我國刑事訴訟模式的本土構(gòu)建

1、薩發(fā)生反對(duì)薩芬撒反對(duì)薩芬薩范德薩范德薩反對(duì)薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒中國刑事訴訟模式的本土構(gòu)建上左衛(wèi)民【摘要】 目前學(xué)界關(guān)于中國刑事訴訟模式的定位存在一定偏差，這一推斷在實(shí)證與比較法的分析進(jìn)路中能夠得到確證。由于當(dāng)下中國刑事訴訟既有傳統(tǒng)因素，又受到現(xiàn)實(shí)情況、國際因素與中國社會(huì)進(jìn)展的阻礙，因此它的現(xiàn)實(shí)模型具有多樣性、變動(dòng)性與矛盾性特點(diǎn)，但在整體上是過渡式、轉(zhuǎn)型式的，同時(shí)也是一種國家本位主義的訴訟形態(tài)。以后中國刑事訴訟模式的構(gòu)建要考慮實(shí)際存在的多重因素的阻礙與制約，遵循本土主義、現(xiàn)實(shí)主義、演進(jìn)與建構(gòu)主義、制造主義等原則，力爭形成一種“本土主義的現(xiàn)代型”刑事訴訟模式。中國刑事訴訟制度改革正面臨

2、著瓶頸，處于十字路口。筆者認(rèn)為，這種瓶頸的形成與我們對(duì)中國刑事訴訟模式的認(rèn)識(shí)與相應(yīng)的構(gòu)建有關(guān)。因此，本文擬就中國刑事訴訟模式的本土構(gòu)建這一命題進(jìn)行討論。一、當(dāng)下是什么：對(duì)既有理論的回憶與反思當(dāng)下中國刑事訴訟模式為何，目前學(xué)術(shù)界要緊有以下觀點(diǎn)：一是職權(quán)主義模式。這種觀點(diǎn)流行于20世紀(jì)80-90年代職權(quán)主義與當(dāng)事人主義訴訟模式被介紹到中國的初期。要緊針對(duì)1996年之前的刑事訴訟形態(tài)，一些學(xué)者認(rèn)為，我國刑事訴訟在訴訟價(jià)值方面關(guān)注犯罪操縱、在訴訟結(jié)構(gòu)方面重視司法機(jī)關(guān)的職權(quán)發(fā)揮，因此，屬于職權(quán)主義訴訟模式。 二是混合模式。這種觀點(diǎn)要緊流行于1996年刑事訴訟法修改之后，認(rèn)為1979年刑事訴訟法是職權(quán)主義

3、或強(qiáng)職權(quán)主義訴訟模式的典范，而修訂后的1996年刑事訴訟法引入了當(dāng)事人主義的因素，遂成為職權(quán)主義與當(dāng)事人主義相結(jié)合的混合模式。三是超或強(qiáng)職權(quán)主義模式。隨著對(duì)西方兩大刑事訴訟模式的認(rèn)知，一些學(xué)者越來越發(fā)覺我國現(xiàn)有的訴訟制度與歐洲大陸職權(quán)主義還有區(qū)不，為此，提出超或強(qiáng)職權(quán)主義模式的概念來概括我國刑事訴訟，特不是1996年刑訴法改革之前的刑事訴訟制度。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，上述三種見解均注意到中國刑事訴訟中帶有的職權(quán)因素及其背后所蘊(yùn)含的國家權(quán)力的強(qiáng)大作用。然而，細(xì)致分析，這些歸類并不能全面概括中國刑事訴訟的形態(tài)，也不能滿足中國刑事訴訟制度改革的現(xiàn)實(shí)需求。其一，這些見解差不多上都局限在立法的層面，具有文本導(dǎo)向的特

4、征。在筆者看來，刑事訴訟制度不僅包括立法規(guī)范所確立的正式制度，而且還包括在實(shí)務(wù)中運(yùn)行的適應(yīng)做法等非正式制度。上述見解差不多以立法文本上的刑事訴訟制度為概括類比的對(duì)象，而未從實(shí)證角度考察我國司法實(shí)務(wù)中運(yùn)行著什么樣的刑事訴訟機(jī)制。即使對(duì)實(shí)務(wù)問題偶有涉及，差不多上也未以充分關(guān)注，至少不是全面、科學(xué)、系統(tǒng)的研究。因此，更沒有在此基礎(chǔ)上得出對(duì)當(dāng)前我國刑事訴訟制度差不多形態(tài)的類型化結(jié)論。然而，在中國語境下這恰恰危險(xiǎn)。因?yàn)椤皶娣伞迸c“實(shí)踐法律”之異，在中國體現(xiàn)得尤為鮮亮。對(duì)此，筆者通過實(shí)證研究，差不多注意到：刑事訴訟法中許多條文與規(guī)范得不到貫徹，時(shí)常徒具形式，而實(shí)踐慣習(xí)雖于法無據(jù)，卻構(gòu)成了占主導(dǎo)地位的非

5、正式制度。能夠講，不同于實(shí)體法律，程序法律尤其刑事訴訟法是中國立法與司法“兩分”現(xiàn)象最為凸顯的領(lǐng)域之一。假如把握不當(dāng)，僅以立法為關(guān)注點(diǎn)，顯然會(huì)導(dǎo)致理論概括之重大偏差。如僅以控辯舉證的條款而論，容易產(chǎn)生中國已向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變的印象。但假如注意到案卷在控、審之間的流淌、書面證據(jù)的使用且作用發(fā)揮的決定性，這一印象或許會(huì)大大沖淡甚至消除。其二，這些見解差不多上差不多上從比較法角度，以法治發(fā)達(dá)國家為參照系來觀瞻中國。但比較法方法運(yùn)用卻在一定程度上存在著失誤。一是對(duì)域外訴訟模式類型的誤讀。即把職權(quán)主義與當(dāng)事人主義看作法治發(fā)達(dá)國家刑事訴訟差不多類型，而沒有看到(至少?zèng)]有深入而切實(shí)地分析)這兩種類型之外還存在

6、著其他類型，包括借鑒和引進(jìn)這兩種類型而生成的本土化類型，如日本模式。日本“二戰(zhàn)”后在刑事訴訟領(lǐng)域進(jìn)行了由原來的職權(quán)主義模式向當(dāng)事人主義和職權(quán)主義相結(jié)合模式的轉(zhuǎn)變，獨(dú)樹一幟并因此被一些學(xué)者認(rèn)為可獨(dú)成一類。松尾浩也用周密司法來描述日本刑事訴訟制度。 美國學(xué)者丹尼爾富特(Daniel H Foote)則稱日本的制度為“合作式的對(duì)抗”。 因此，更為重要的是，區(qū)分職權(quán)主義與當(dāng)事人主義的理論模式即便在西方學(xué)界也存在爭議。英美法系學(xué)者慣用“訊問式(inquisitorial)”來特指從中世紀(jì)進(jìn)展而來的歐陸刑事訴訟制度。而歐陸許多學(xué)者卻不予認(rèn)同，認(rèn)為其訴訟模式自從法國大革命后，便已摒棄原來糾問式的諸多因素，汲

7、取了英國對(duì)抗式的許多合理因素，早已是一種既非彈劾也非糾問的混合式制度。 達(dá)瑪斯卡也提出更為宏觀而有講服力的理論模型，并用來分析西方世界的刑事訴訟制度。特不需要闡明：職權(quán)主義與當(dāng)事人主義的分類并非放之四海而皆準(zhǔn)的模式。一些西方學(xué)者用此對(duì)范疇分析非西方國家的模式，如理查德沃格勒(Richard Vogler)教授將中國與伊斯蘭國家均歸類為糾問/職權(quán)模式，甚至以20世紀(jì)的恐懼時(shí)代為題，將斯大林時(shí)期及其后蘇聯(lián)刑事訴訟模式均歸之于糾問/職權(quán)主義。但他也承認(rèn)，這些模式在世界不同地區(qū)獨(dú)立進(jìn)展，而且區(qū)域傳統(tǒng)顯然不同。 9因此，難以講在這種情況下形成的訴訟制度形態(tài)的相似度會(huì)有多高。假如考察歷史背景，包括其所發(fā)生

8、的變化，如法國大革命后歐洲刑事訴訟模式的變化，便專門難再用一個(gè)簡單的“訊問式”概言時(shí)刻跨度如此之長、地域面積如此之廣的不同國家的刑事訴訟制度。二是域外刑事訴訟制度研究對(duì)象上的偏狹性。我們往往將關(guān)注中心放于歐美國家，而對(duì)歐美以外的國家如拉美、亞洲國家刑事訴訟制度近現(xiàn)代進(jìn)展變化缺乏研究。而事實(shí)上，這些國家在進(jìn)展的滯后性、改革的外來沖擊性乃至改革的思路與方式等方面，都與中國有相似之處。在相當(dāng)程度上，中國與這些國家都經(jīng)歷了一個(gè)主動(dòng)或被動(dòng)借鑒、模仿西方刑事訴訟制度的運(yùn)動(dòng)。理查德沃格勒教授認(rèn)為，20世紀(jì)的世界展開了一場大規(guī)模的正當(dāng)程序革命。第一次是在1945年開始于西歐，第二次為拉美的正當(dāng)程序革命，第三次

9、為90年代東歐國家包括中國在內(nèi)的正當(dāng)程序革命。 10在某種程度上，這些與中國有相同或類似問題、采納了相似或差異明顯的方式來探討解決問題的國家，往往更值得我們研究。遺憾的是，我們卻研究得不夠。三是研究內(nèi)容不夠細(xì)致化。我們對(duì)域外制度的了解大都限于粗線條、大輪廓的研究，往往深入、細(xì)致度不夠，導(dǎo)致把握對(duì)象上的失焦與研究結(jié)論的不當(dāng)。在把握實(shí)務(wù)方面，我們對(duì)法治發(fā)達(dá)國家實(shí)務(wù)的了解經(jīng)常是浮光掠影式的，或通過國內(nèi)組織的各種形式的考察尤其是中短期的考察來獵取信息，甚至通過影視文藝作品包括好萊塢電影獲得對(duì)外國特不是英美司法的認(rèn)識(shí)。這種考察對(duì)西方制度的了解不僅不是長時(shí)刻、近距離的觀看，也不是介入式的觀看，相反，更多的

10、是通過個(gè)人或團(tuán)體到國外的短期考察而獲得一些感性的知識(shí)片段?？陀^地講，巡察式的介紹與研究確實(shí)能使國人在一定程度上了解國外訴訟制度的差不多概況與最新動(dòng)態(tài)，然而，我們不得不懷疑這種考察方式的本質(zhì)性缺陷非全面性和非具體化。正像一個(gè)外國人在中國短期考察后就聲稱自己差不多了解中國的刑事訴訟制度一樣，我們對(duì)西方的巡察式了解也必定會(huì)存在諸多謬誤。刑事訴訟法學(xué)界至今也未有一部與王亞新所著的對(duì)抗與判定日本民事訴訟的差不多結(jié)構(gòu)(清華大學(xué)出版社2002年版)相類似的、全面而充分地描述一國訴訟制度的著述。實(shí)際上，在刑事司法比較方面，關(guān)注司法制度的真實(shí)運(yùn)作而非法律文本，通過實(shí)證調(diào)查來研究刑事訴訟最近若干年來已成西方學(xué)者的

11、研究范式。在文本把握方面，問題在于未達(dá)致全面和系統(tǒng)，尤其在把握國外的理論體系和當(dāng)前的理論進(jìn)展方面更是顯得不夠充分，能夠講，對(duì)西方刑事訴訟制度差不多理論包括其產(chǎn)生、進(jìn)展乃至目前的要緊流派、重要見解等均缺乏應(yīng)有的梳理與評(píng)介。四是對(duì)國外刑事訴訟制度的解讀只注重差異而忽視共同趨勢。長期以來，我們過于看重兩大訴訟模式之差異，而輕忽其共性。但經(jīng)由反思能夠得知，職權(quán)主義和當(dāng)事人主義訴訟均可歸類于現(xiàn)代型刑事訴訟類型，表現(xiàn)出人權(quán)保障優(yōu)先、訴訟職能分化、運(yùn)作機(jī)制理性化等現(xiàn)代性特征。兩大訴訟模式之間并非處于非此即彼的敵對(duì)態(tài)勢，兩者在秉持各自差不多特色的前提下，早已存在共性并接著存在一種相互融合的趨勢。達(dá)瑪斯卡認(rèn)為：

12、英美與大陸差不多上同中有異，異中有同，“應(yīng)當(dāng)幸免通過簡單地排列這些類型概念來區(qū)分歐陸訴訟模式和英美訴訟模式的簡單化傾向”。 11斯潘塞(J.R.Spencer)教授在討論歐洲和英國刑事訴訟制度時(shí)也指出：自從法國大革命以來，歐陸與英國的許多重要變化來自于相似的關(guān)注，且在某種程度上引發(fā)了類似的解決方案。其中，一個(gè)要緊的關(guān)注在于注重改進(jìn)被告人的地位，結(jié)果是被告人能夠更好地獲得律師關(guān)心。在英國這表現(xiàn)為廢除禁止律師在重罪案件中進(jìn)行辯護(hù)的長期規(guī)則(1836年)。在歐陸，這表現(xiàn)為同意律師在場以便被告人更早獲得法律關(guān)心，尤其是在警察訊問時(shí)。 12在“二戰(zhàn)”以后，由于全球化進(jìn)程的加快，主權(quán)國家權(quán)力的部分讓渡，出

13、現(xiàn)了區(qū)域性司法一體化現(xiàn)象，如歐洲人權(quán)法院關(guān)于歐洲人權(quán)公約的第5條、第6條的一系列判例，已深刻阻礙到歐盟各國的刑事訴訟立法與實(shí)踐。盡管一些國家如法國不大承認(rèn)其刑事訴訟制度的改革代表朝向?qū)故匠绦虻倪\(yùn)動(dòng)，而是將其與達(dá)到歐洲人權(quán)公約的要求掛鉤。 13但依筆者之見，這些改革提高了審判中控辯雙方參與的公開性與對(duì)抗性，無疑汲取了當(dāng)事人主義的因素。歐洲人權(quán)法院在2000年的羅和戴維斯訴英國(Rowe andDavis v.UK)案中宣稱，一個(gè)公正的刑事審判的差不多權(quán)利要求是：對(duì)抗化與控辯雙方的平等武裝。 14另外，20世紀(jì)90年代以來，國際性刑事法院如聯(lián)合國前南刑事法庭的設(shè)立，也加快了國際性刑事司法程序的制

14、定步伐，其中大都滲透與兼容了大陸與英美刑事法的規(guī)則。 15二、是與不是：基于比較與實(shí)證研究之若干見解如何更好認(rèn)知中國刑事訴訟模式呢?筆者認(rèn)為，研究的差不多立場與方法必須建立在價(jià)值中立與價(jià)值無涉的基礎(chǔ)之上，幸免以我們頭腦中差不多形成的關(guān)于訴訟制度的域外話語，去感知與建構(gòu)刑事訴訟的中國模式。否則，我們就會(huì)自覺不自覺以自己的“前見”去剪裁事實(shí)，導(dǎo)致“事實(shí)附和想象”的效果。要幸免這一情況，達(dá)到“想象奠基于事實(shí)”的良性效果，就必須堅(jiān)持科學(xué)而理性的實(shí)證研究方法。同時(shí)，適當(dāng)運(yùn)用比較研究方法與交叉學(xué)科的知識(shí)與方法，唯有如此，才有可能使理論與實(shí)踐進(jìn)行有意義的對(duì)話?；谏鲜鲅芯窟M(jìn)路，筆者將從確信和否定兩個(gè)方面厘清

15、中國刑事訴訟模式。(一)“幾個(gè)不是”：關(guān)于當(dāng)下中國刑事訴訟模式現(xiàn)實(shí)形態(tài)的否定性推斷其一，當(dāng)前的中國刑事訴訟模式不是現(xiàn)代職權(quán)主義模式。現(xiàn)代職權(quán)主義乃是一種根植于歐陸法系的話語范疇與類型劃分。在進(jìn)展脈絡(luò)上，它是在中世紀(jì)糾問式刑事訴訟模式的基礎(chǔ)上，借鑒與引進(jìn)當(dāng)事人主義訴訟模式，融入英美法而形成的;它起始于法國大革命后，標(biāo)志性代表為法國1808年的重罪審理法典(也常被稱為法國刑事訴訟法)，后來擴(kuò)及其他歐陸國家，為歐洲大陸所普遍采納。盡管現(xiàn)代歐洲各國職權(quán)主義訴訟制度之間也存在些許差不，但整體上均具有以下幾個(gè)特征：(1)確立、尊重被告人的主體地位，給予并保障其相應(yīng)的權(quán)利。實(shí)際上，在法國大革命勝利伊始，人權(quán)

16、與刑事程序的緊密聯(lián)系便得到強(qiáng)調(diào)。依照1789年法國人權(quán)宣言第9條關(guān)于無罪推定之規(guī)定，法國刑事訴訟的幾部法典尤其是1808年與1958年的法律，特不明確體現(xiàn)了人權(quán)保障。 16同樣，德國在19世紀(jì)深受民主思想阻礙，刑事訴訟法也承認(rèn)被告人是具有獨(dú)立訴訟權(quán)利的訴訟主體。 17被告主體性地位在審判時(shí)期表現(xiàn)尤為明顯，如辯護(hù)權(quán)的保障等;(2)盡管偵查時(shí)期透明度未如英美般充分，但與法國大革命前的糾問式相比，職權(quán)主義模式下的審判程序表現(xiàn)出充分的公開性。其偵查程序在司法官介入時(shí)也有一定之開放度。如法國預(yù)審法官的偵查在19世紀(jì)末即進(jìn)行改革，包括同意律師訊問在場、查閱卷宗等，從而使其有一定的開放性。 18(3)適當(dāng)操

17、縱偵查。要緊體現(xiàn)在預(yù)審法官和檢察官對(duì)偵查活動(dòng)的審查，體現(xiàn)在偵查時(shí)期對(duì)犯罪嫌疑人愛護(hù)不斷增強(qiáng)的趨勢，法國偵查程序在此方面的進(jìn)展與改革表現(xiàn)得尤為明顯。 19尤其對(duì)警察訊問操縱的加強(qiáng)，表明了對(duì)偵查活動(dòng)法治化的重視。(4)盡管大陸法對(duì)案卷制度長期情有獨(dú)鐘，但言詞性與口頭化仍然是其審判程序的要緊特征“立法上的口頭主義與有限制的例外主義”。職權(quán)主義摒棄了糾問式訴訟模式下書面審理的方式，確立了審判的直接言辭原則，這一點(diǎn)在重罪案件中表現(xiàn)尤為明顯。與此相反，在中國，一方面?zhèn)刹槌绦蛉狈?shí)質(zhì)的外部操縱，只有審批逮捕時(shí)檢察機(jī)關(guān)可進(jìn)行監(jiān)督，所謂的偵查監(jiān)督徒有形式。偵查權(quán)由偵查機(jī)關(guān)自行掌握，偵查程序封閉性與審問性相輔相成，律師作用相當(dāng)有限。對(duì)此，筆者主持的課題組的相關(guān)實(shí)證研究能夠佐證。 21另一方面直接言辭原則也從未真正確立。在司法實(shí)踐層面，證人出庭率特不低，-差不多成為實(shí)施控辯式言詞審理改革的瓶頸之一。如某地2004年中級(jí)人民法院、基層人民法院證人出庭率為0.38%，而全國其他相關(guān)實(shí)證研究也表明證人出庭率不足1%。