法律與社會規(guī)范

1、of accountability, redress of orders and prohibitions. Strengthening the honesty and self-discipline of leading cadres honesty in politics and education work, enhance leaders ability to resistof accountability, redress of orders and prohibitions. Strengthening the honesty and self-discipline of lead

2、ing cadres honesty in politics and education work, enhance leaders ability to resistof accountability, redress of orders and prohibitions. Strengthening the honesty and self-discipline of leading cadres honesty in politics and education work, enhance leaders ability to resist法律與社會規(guī)范張維迎：法律在多大程度上有效，取決

3、于社會規(guī)范在多大程度上支持它。如果法律偏離了社會規(guī)范，執(zhí)行成本就會提高很多，甚至根本得不到執(zhí)行。“法不責眾”在多數情況下是由于法律與人們普遍認可的社會規(guī)范相沖突造成的。法律的有效性，即法律能不能得到執(zhí)行，依賴于社會規(guī)范。 ( ) 法律作為由國家制定和執(zhí)行的社會行為規(guī)則，對維持社會秩序和推動社會進步具有重要的作用。但法學界、經濟學界及其他社會科學界過去十多年的研究表明，法律的作用被人們大大高估了；社會規(guī)范，而非法律規(guī)則，才是社會秩序的主要支撐力量。特別是，如果法律與人們普遍認可的社會規(guī)范不一致的話，法律能起的作用是非常有限的。認識到這一點對正在邁向一個法治國家的中國來說尤為重要。 ( ) 法律的

4、有效性依賴于社會規(guī)范 我從兩個具體的法律（法規(guī)）談起： 第一個是關于禁止隨地吐痰的法規(guī)。1985年4月12日，北京市頒布了北京市人民政府關于禁止隨地吐痰的規(guī)定，禁止在所有的公共場所隨地吐痰，違者“批評教育，令其就地擦凈痰跡，并處以罰款五角”。該法所界定的公共場所極其廣泛，遠遠超過“禁止吸煙”的法規(guī)所規(guī)定的范圍，限制極其嚴格，具體規(guī)定是：“凡本市市區(qū)和郊區(qū)城鎮(zhèn)各機關、團體、部隊、學校、企事業(yè)單位以及商場、飯店、體育場（館）、影劇院、車站、機場、公園、游覽區(qū)、街巷、廣場等一切公共場所，一律禁止隨地吐痰?！痹摲ㄒ?guī)的執(zhí)行機關是市容監(jiān)督員和衛(wèi)生監(jiān)督員。該規(guī)定還對單位施加了連帶性責任，如果單位禁止隨地吐痰

5、不力，要對單位負責人罰款。 ( ) 第二個是關于禁止燃放煙花爆竹的法律規(guī)定。1993年12月12日，北京市人大制定了北京市關于禁止燃放煙花爆竹的規(guī)定，其中規(guī)定中心城區(qū)一律不得燃放煙花爆竹，而遠離市區(qū)的農村地區(qū)，經過區(qū)人民政府報市人民政府批準，可以暫不列為禁止燃放煙花爆竹地區(qū)。該法規(guī)定了處罰，“在禁止燃放煙花爆竹地區(qū)，違反本規(guī)定有下列行為之一的，由公安機關給予處罰：（一）單位燃放煙花爆竹的，處500元以上2000元以下罰款；（二）個人燃放煙花爆竹的，處100元以上500元以下罰款；（三）攜帶煙花爆竹的，沒收全部煙花爆竹，可以并處100元以上500元以下罰款”，情節(jié)嚴重的還要承擔民事甚至刑事責任。

6、該法律同時要求“市人民政府應當采取措施，逐步在本市行政區(qū)域內全面禁止燃放煙花爆竹”。 ( ) 比較一下北京市的這兩個案例，可以發(fā)現，第一，從立法權威的角度看，禁止隨地吐痰的法律是市政府制定的，禁止燃放鞭炮的法律是市人大制定的，理論上說，后者的權威性應當高于前者；第二，從執(zhí)行機制上來說，前者是由市容檢查等綜合執(zhí)法部門負責的，而后者則是由公安機關來實施的，專業(yè)化程度和強制力都更高；第三，對違反禁止燃放鞭炮的行為懲罰力度遠大于對違反禁止隨地吐痰的懲罰。因此，理論上講，禁止燃放鞭炮的執(zhí)行效果應當比禁止隨地吐痰的執(zhí)行效果更好。 ( ) 但事實并非如此。從執(zhí)行的結果來看，禁止隨地吐痰的效果要遠遠好于禁止燃

7、放鞭炮。盡管北京市禁止隨地吐痰的規(guī)定連續(xù)修訂了兩次。相比之下，禁止燃放煙花爆竹，在1994年開始執(zhí)行“禁放”之后，警方投入了大量的警力來執(zhí)行這一法規(guī)，事故明顯地減少了，執(zhí)行情況較好。而以后警方的注意力越來越趨向于集中控制生產和運輸領域。從各地的經驗，以及北京市本身的發(fā)展來看，違反這個規(guī)定的人越來越多，有逐漸回頭的趨勢。1998年以來，受傷人數和噪音則又有明顯上升的趨勢。 ( ) 從中可以看出，禁止燃放煙花爆竹，當警方查得嚴格的時候，法律的實施就要好一點，而查得松的時候則實施就會差很多。相比之下，查禁隨地吐痰的“戴紅箍”的市容監(jiān)察員等則在減少。顯然，雖然執(zhí)法力度的大小對法律的實施有重要作用，但作

8、為法律權威的天然作用民眾的守法意識，兩者存在著相當大的差異。 ( ) 不僅北京如此，就全國范圍來說，禁止燃放煙花爆竹的規(guī)定也是越來越“法不責眾”，受到很大挑戰(zhàn)。結果是，許多原本禁放的城市，現在則開始“解禁”，或由“全面禁止”轉向“分時分段禁止”。當然，也有一些城市，由于歷年頻繁發(fā)生重大事故，反而加大了禁止的力度。總體上來說，禁止燃放鞭炮的違法人數可以說是在上升的。執(zhí)法人員甚至常常也是“袖手旁觀”，這和美國的“禁酒令”有很大的類似。 ( ) 為什么法律法規(guī)的實施情況如此不同？頒布機關的不同、執(zhí)法人員的專業(yè)性不同等似乎影響著法律執(zhí)行的要素為什么沒有起到應有的作用？最簡單的一個原因是：法律的有效性，

9、即法律能不能得到執(zhí)行，依賴于社會規(guī)范。 ( ) 在“禁止隨地吐痰”的法律公布之前，市民中早已有了“不要隨地吐痰”的社會規(guī)范。即便是沒有法律的規(guī)定，假定某人在人口稠密的地方吐一口痰，也會受到周圍很多人的鄙視。這和懲罰的大小和方式的關系并不是很大，即便只是瞪你一眼，如果你是一個正常的理性的人，也會感覺到心理壓力。因此，對“禁止隨地吐痰”而言，法律和社會規(guī)范是一致的，兩者在規(guī)則的執(zhí)行上，是互補的。在這種情況下，法律的實施有助于社會規(guī)范的執(zhí)行，自然執(zhí)行的效果就會明顯。 ( ) 相反，禁止燃放煙花爆竹的規(guī)定與中國人“逢年過節(jié)喜慶應該放鞭炮”的社會規(guī)范是不一致的。在大多數中國人心目中，燃放煙花爆竹是“辭舊

10、迎新”，是“熱熱鬧鬧過新年”的重要表現。甚至在很多人的意識中，會有“如果不放鞭炮怎么能算是過年”這樣的意識。特別是隨著生活水平的提高，過年的吃與穿與平時已沒有什么差別，燃放煙花爆竹似乎成了辭舊迎新的主要標志。在法律和社會習慣不一致的情況下，法律的實施效果也就不會太好。 ( ) 法津的執(zhí)行效果很大程度上是由民眾和執(zhí)法者對待違法行為的態(tài)度決定的。我們看到別人“違反規(guī)則”隨地吐痰，會鄙視他，無形中就對違法行為施加了一個懲罰；而我們看到別人“違反規(guī)則”放鞭炮、點焰火，不僅不鄙視他，而且還會覺得挺高興，樂觀其成，無形中減弱了執(zhí)行的懲罰效果。 ( ) 法律的執(zhí)行者也會態(tài)度不同，市容監(jiān)督員不會對隨地吐痰手下

11、留情，因為他/她也是社區(qū)的一個成員，社區(qū)清潔他也會得到愉悅；而警察在執(zhí)行燃放煙花爆竹時候，則常?？赡苁恰氨犚谎坶]一眼”，因為他們自己也渴望有一個節(jié)日的氣氛。從某種程度上，2000年之后對生產、運輸煙花爆竹的源頭進行嚴格控制，則避免了警察的這種“尷尬處境”，至少從執(zhí)行時間上錯開了執(zhí)法人員的心理沖突。 ( ) 這兩個例子說明，法律在多大程度上有效，取決于社會規(guī)范在多大程度上支持它。如果法律偏離了社會規(guī)范，執(zhí)行成本就會提高很多，甚至根本得不到執(zhí)行?！胺ú回煴姟痹诙鄶登闆r下是由于法律與人們普遍認可的社會規(guī)范相沖突造成的。在現代社會，法律越來越替代其他的治理方式，成為社會重要的治理方式。但法律不是沒有邊

12、界的，法律能解決的問題，可能在整個社會中只能占一部分。社會行為的引導，并不是僅僅依賴于法律就可以的，而是需要社會規(guī)范、道德、習慣、信仰等。 ( ) 法律與社會規(guī)范的不同 就功能而言，社會規(guī)范和法律都是制度的主要表現形式，即在本質上它們都屬于規(guī)范，通過規(guī)則來協調人們之間的行為，實現一定的社會秩序和社會共識，并維護主流的價值觀念。那么二者的主要區(qū)別在哪里？ ( ) 社會規(guī)范和法律的不同地方，最主要體現在執(zhí)行機制上。法律是由作為第三方的政府、法院或者專門的執(zhí)行機構來執(zhí)行的，如交通法規(guī)、刑法等。社會規(guī)范是社會中普遍認可和遵守的行為準則，它的執(zhí)行機制是多元化的，我們稱之為“多方執(zhí)行”。當社會規(guī)范內在化為

13、個人道德行為時，它是由第一方執(zhí)行的，如一個醫(yī)生坐火車時自告奮勇搶救突發(fā)病人，即便沒有人知道他是一位醫(yī)生；當社會規(guī)范是通過當事人之間的聲譽來維持時，可以說是由第二方執(zhí)行的，如商業(yè)交易中的信守諾言，或日常交往中的禮尚往來；當社會規(guī)范是通過非當事人的認可、唾棄、驅逐、羞辱等等這樣一些手段來執(zhí)行時，可以稱之為第三方執(zhí)行，如童叟無欺，見義勇為等。當然，在現實中，這三種執(zhí)行機制可能是同時發(fā)生作用的。 ( ) 法律和社會規(guī)范的不同，在于法律必須（理論上）得到不折不扣的執(zhí)行，即所謂法律具有“規(guī)則的剛性”。否則，法律的權威就會遭到破壞。正如我們都知道的，即便是法官僅僅宣布你應當向被告道歉，而你沒有道歉，在很多國

14、家就構成了“藐視法庭罪”，輕罪變成了重罪，是因為你不服從法律的權威。 ( ) 但社會規(guī)范不具有強制力，不代表沒有制裁，更不代表不具有約束力，甚至在某種程度上，社會規(guī)范的制裁更嚴厲。舉例說，你偷了別人的500元錢，被警察發(fā)現，給你兩個選擇：第一個是警察痛打你一頓，但為你保密；第二個是警察放你回家，但是告知你所在的社區(qū)或單位你偷錢的事。你會選擇哪一個？多數人會選擇被打一頓，因為一個人的名聲太重要了，名聲的損失遠大于短期的皮肉之苦。這也是為什么電影經常渲染罪犯服刑出來之后，會因為遭到社會排斥而重新走上犯罪之路的原因。皮肉之苦在很大程度上不能和名聲受損相提并論。因此，社會規(guī)范的制裁并不一定是輕微的，法

15、律的制裁并不一定比社會規(guī)范的制裁更為嚴厲。 ( ) 法律和社會規(guī)范的第二點不同，在于產生的方式不同。社會規(guī)范在很大程度上是一種“自發(fā)演生的秩序”，是自下而上形成并演進的，沒有一個機關明確地來制定、頒布、實施這些規(guī)則。而法律則不同，是由專門的機構（立法機關）來進行制定和頒布，專門的機構來執(zhí)行（執(zhí)法和司法），甚至包括專門的機構來研究（法學院和法學家）。所有的法律體系的特點在于：下級規(guī)范不能和上級規(guī)范相抵觸，否則會引起“司法審查”，下級法院的裁判可以由上級法院糾正，即再審制度；舊的法律規(guī)范會隨著新的法律規(guī)范的更新而失去效力，等等。 ( ) 法律當然不是憑空產生的，很大一部分“淵源”于社會規(guī)范，許多法

16、律規(guī)則是對社會規(guī)范的承認和認可。當代的合同法、商法等等，很多來自于對中世紀的、地中海沿岸的商人之間、私人之間的交易規(guī)則的認可，后來則逐步變成國家法律；而中國古代的法律很多則是來源于社會習慣和風俗，甚至儒家學說，即所謂的“援禮人法”。 ( ) 社會規(guī)范產生的自發(fā)性決定了不同的社會規(guī)范之間可能存在著不一致，不同的人可能求助于不同的社會規(guī)范為自己的自利行為找依據。比如說，在收入分配中，每個人都可能偏好對自己最有利的規(guī)范：能力高的人認為“多勞多得”是最公正的，能力低的人認為“平均主義”是最好的。在勞資雙方的工資談判中，當企業(yè)的利潤增加時，工人可能以“公平份額”的規(guī)范要求提高工資，但當企業(yè)虧損時，他們一

17、般不會認可這個規(guī)范；而資方可能正好相反。 ( ) 法律和社會規(guī)范因此在很大程度上存在著相互的替代性，也可能是互補的。從理論上來說，替代意味著：如果有很好的社會規(guī)范，也可以不要法律。如果法律和社會規(guī)范是互補的，每一方面都可以得到更好的執(zhí)行，比如本文一開始討論的隨地吐痰的例子，就是一個互補的例子。兩者互補，執(zhí)行效果就會明顯改善。 ( ) 法律和社會規(guī)范在產生方式上的不同與二者在執(zhí)行機制上的不同是相關的。之所以說互補的社會規(guī)范和法律能夠改進規(guī)則的執(zhí)行，是因為兩者還存在著執(zhí)行上的不同。社會規(guī)范的執(zhí)行，是依賴于共同體成員的多數執(zhí)行，因為社會規(guī)范根本上立足于全體共同體/社區(qū)的共同價值觀念，缺乏群體共識是沒

18、有意義的。規(guī)則、共識、共同的價值觀念和需要維護的秩序構成了共同體的核心。正是價值觀念和共同秩序的必要性，使得社會規(guī)范的執(zhí)行，成為社會共同體的多數執(zhí)行。多數人對少數人的監(jiān)督執(zhí)行，會極大提高違反規(guī)則行為的被發(fā)現的程度，將對少數人違法行為的監(jiān)督成本分攤到多數人身上，在某些情況下是一種成本低廉的社會執(zhí)行機制。 ( ) 而法律則不同，由于是專業(yè)機關來研究、制定、頒布、實施的，存在著少數人的價值觀念施加到多數人身上的問題，而法律的暴力和權威之間存在著緊密的聯系，維護權威必然要求法律的剛性。從執(zhí)行上來說，法律是少數人施于多數人的，加上法律是第三方執(zhí)行的，法律和社會規(guī)范的執(zhí)行比起來，依賴于更多的要素，而有時成

19、本就要更高一些。 ( ) 法律如果是多數人的共識基礎上的，就和社會規(guī)范容易產生互補，法律和社會規(guī)范的執(zhí)行就容易兼容，而如果法律僅僅是建立在少數人的共識之上的，就可能更容易和社會規(guī)范發(fā)生沖突。我們常常提到法律是保守的，就是因為這種對社會共識的依賴。 ( ) 依法治國，以刑罰治天下，要借助于社會規(guī)范的輔助，這正是儒家思想對社會規(guī)范、風俗等制度強調的根本。任何一個法律，如果和社會規(guī)范不兼容，不一致，最后在兩者的斗爭中敗下來的，肯定是法律而不是社會規(guī)范。非獨中國為然，美國的禁酒令的失敗，也是一個典型的例子。 ( ) 作為協調預期的法律和社會規(guī)范 盡管法律和社會規(guī)范的產生方式和執(zhí)行機制不同，但作為社會的

20、游戲規(guī)則，二者的功能基本上是相同的。在現有文獻的基礎上，我們把法律和社會規(guī)范的功能歸結為三個方面：第一是協調預期，第二是提供激勵，第三是傳遞信號。我先就第一個功能展開討論。 ( ) 我們來看法律和社會規(guī)范是如何協調人們的預期，從而幫助人們選擇最優(yōu)的行為，實現博弈均衡。一個簡單的博弈模型，可以稱為交通博弈（類似的博弈通稱為“協調博弈”）。無論是步行、騎車還是開車，相對而來的兩個人都會面臨選擇：靠左行還是靠右行？如果兩個人都靠左行或者都靠右行，則可以錯開，兩個人都能得到正的效應，假定為1；但如果一個靠左行另一個靠右行，就會撞在一起，則雙方都得到負的效應，假定1。 ( ) 顯然，給定別人靠左行，每個

21、人的最優(yōu)選擇都是靠左行，一個理性的人不會看到對面來人靠左行，你反而靠右行；同樣給定別人靠右行，每個人的最優(yōu)選擇都是靠右行。因此，這個博弈有兩個（純戰(zhàn)略）納什均衡：一個均衡是都靠左行，另一個均衡是都靠右行。 ( ) 在博弈中，一般來說，每個人選擇什么樣的行為依賴于他預期別人會選擇什么行動，比如說，如果A預期B會靠左行，A就會選擇靠左行；反之，如果A預期B會靠右行，A就會選擇靠右行。納什均衡依賴于一致預期。所謂“一致預期”，是指每個人都能正確地猜測到別人的選擇，每個人都能正確地猜測到每個人對別人行為的猜測，如此等等。比如說，在上述博弈中，一致預期意味著：A預期B會靠左行，B知道A預期B會靠左行，A

22、知道B知道A預期B會靠左行，B知道A知道B知道A預期B會靠左行，如此等等。如果兩人對“靠左行”的預期是一致的，兩個人就都會選擇靠左行。 ( ) 如果博弈只有一個納什均衡的話，達成一致預期相對容易一些。但如果一個博弈有兩個均衡，達成一個一致的預期就比較困難。此時，納什均衡是否會實際上出現，依賴于參與人是否能就一個特定的納什均衡的出現達成一致預期。如果不同的參與人預期不同的納什均衡會出現，實際出現的將不會是任何一個納什均衡，而是非納什均衡。比如說，如果A預期B會靠左行，而B預期A預期B會靠右行，實際的結果就會是“A靠左行，B靠右行”的非納什均衡，交通事故發(fā)生，每個人都損失1，而不是任何一個納什均衡

23、。 ( ) 顯然，在諸如交通問題這樣的協調博弈中，如何協調人們達到一致預期，是每個人的利益所在，也是整個社會的利益所在。法律和社會規(guī)范就是這種協調預期的規(guī)則，幫助人們在多個納什均衡中篩選一個特定的納什均衡。社會規(guī)范是通過習慣、長期的交互博弈產生的行為規(guī)則，法律是立法機關制定的行為規(guī)則，但不論是法律還是社會規(guī)范，它們的功能都是協調預期。也正是在這個意義上，巴蘇提出了他的“核心定理”：任何能夠通過法律來實施的行為和結果，都可能通過社會規(guī)范來實施。 ( ) 就協調預期這一點而言，法律也好，社會規(guī)范也好，只要其所規(guī)定的行為是一個納什均衡，就會得到人們的自覺遵守，也不存在優(yōu)劣之分。在我國，交通法律規(guī)定靠

24、右行，而英國的法律則規(guī)定靠左行?？孔蠛涂坑冶旧聿o優(yōu)劣之分，而只是需要規(guī)則來協調大家的預期，篩選出一個均衡。法律和社會規(guī)范的核心作用就在于此。 ( ) 不過，從歷史上來考察，許多交通規(guī)則一開始并不體現為法律，而是長期演化而來的。在歐洲大陸的早期，道路行走規(guī)范是非常地方化的，有些地方采用靠左走的習慣，有些地方采用靠右走的習慣，是不統(tǒng)一的。只是隨著道路的增加和地區(qū)間交往的擴大，地方性的習慣才逐步演變?yōu)閰^(qū)域性的規(guī)范，然后再演變?yōu)槿珖缘囊?guī)范。但直到19世紀前，道路規(guī)則也僅僅是作為規(guī)范而得到遵守，而不是作為交通法律而得到執(zhí)行?，F在歐洲大陸的靠右走的規(guī)則是在法國興起的。在法國大革命以前，貴族的馬車習慣上

25、是靠左行的，因此，靠左行與“特權階級”相聯系，而靠右行被認為更為“民主”。在法國大革命中，作為一個革命的象征，規(guī)定所有的車都要靠右走。而隨著拿破侖對歐洲大陸的征服，拿破侖將法國的規(guī)則帶給了歐洲，也包括靠右行駛的規(guī)則。 ( ) 為什么社會規(guī)范要被法律替代呢？這是因為歐洲大陸一體化造成的。當共同體擴大的時候，原來不同的個別的國家規(guī)則之間就會發(fā)生沖突，就要讓步于整體的共同規(guī)則。這就是經濟的全球化導致的規(guī)則的統(tǒng)一化。也就是說，原本不會發(fā)生的博弈，現在要發(fā)生了，自然就會出現預期協調和規(guī)則選擇的問題。文化沖突，無論是組織和組織之間的，還是國家和國家之間的，大部分不過是游戲規(guī)則社會規(guī)范和法律的沖突，用博弈論

26、的話來說，是一個均衡的選擇問題。 ( ) 當來自具有不同的法律規(guī)則或者社會規(guī)范的社會的人們相互博弈時，如果每一方都按照自己原來的規(guī)則行事，沖突就不可避免。此時，為了達到納什均衡的結果，一個辦法是用其中的一個規(guī)則取代其他的規(guī)則，也就是所謂的“接軌”，如前面講的歐洲大陸交通規(guī)則的演變所顯示的。另一個辦法是建立全新的規(guī)則，如中國人和德國人在一起交流時多數情況下使用英語，而不是中文，也不是德文。第三種辦法是建立協調規(guī)則的規(guī)則。采用哪一種辦法來解決沖突，要依賴于具體的環(huán)境，特別是規(guī)則所治理的行為的特征。另外，規(guī)則本身的“網絡效應”意味著，在改變規(guī)則上流行的是少數服從多數的規(guī)則。 ( ) 我們中國人所講的

27、“入鄉(xiāng)隨俗”，實際上就是一個協調規(guī)則的社會規(guī)范。因為不同的“鄉(xiāng)”有著不同的“俗”，如果來自不同“鄉(xiāng)”的人到了一起，各按自己的“俗”行事，就沒有辦法達到一致預期，就會發(fā)生許多誤解和沖突?！叭豚l(xiāng)隨俗”就是到什么地方就按照那個地方的規(guī)則來行事。 ( ) 這種用來協調規(guī)則之間沖突的規(guī)則，在法律中被稱為“沖突法”。國際私法中的很多規(guī)則，是用來解決這種不同規(guī)則之間的均衡篩選的。比如，一個中國人在英國被車撞了，應當按照英國法還是中國法來裁判呢？之所以說這是國際私法，是因為在民事規(guī)則中采用哪一個國家的規(guī)則，常常類似交通博弈中“靠左走還是靠右走”的問題。而在公法領域，則不是這么簡單，采用哪個國家提出的規(guī)則常常意味著實際的利益分配。此時，盡管每個人都希望有一個統(tǒng)一的規(guī)則，但在統(tǒng)一于哪一個規(guī)則的問題上，會發(fā)生利益沖突，每個人都偏好于自己的規(guī)則。比如說在3G（第三代無線通信）問題上，每個國家都希望有一個統(tǒng)一的國際標準，但每個國家也都希望把本國企業(yè)生產的標準作為國際標準。 ( ) 這種情況類似于“胖子進門”的博弈。兩個胖子要進一扇門，一次只能進一個人。每個人可以選擇先走或者后走，如果都選擇先走，誰也過不去，各損失1；如果都謙讓，時間耽誤了，也都損失1；如果一個選擇先走，另一個選擇后走，都可以進去。在這個博棄中，同樣存在兩個納什均衡：A先走B后走，或者B先走A后走。但在不