畢業(yè)設(shè)計(jì)（論文）-論當(dāng)前刑法改革中的酌定減輕處罰權(quán)

1、論當(dāng)前刑法改革中的酌定減輕處罰權(quán)-法律論文【內(nèi)容提要】酌定減輕處罰權(quán)的適用經(jīng)歷了1979年 HYPERLINK /bianhu/xingshifagui/xingfa/ t _blank 刑法中的濫用和1997年刑法中的萎縮兩個(gè)極端，立法上的不成熟是這兩種偏差的主要原因。應(yīng)對(duì)其加以修訂，以發(fā)揮其柔化罪刑法定原則、激活法官自由裁量權(quán)、實(shí)現(xiàn)刑罰個(gè)別化等積極價(jià)值。從實(shí)體上看，“雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)”不應(yīng)成為適用這一制度的前提條件，對(duì)“案件的特殊情況”應(yīng)作廣義理解；從程序上看，現(xiàn)行核準(zhǔn)條件過(guò)于嚴(yán)苛，宜改為除依法由最高人民法院判決的以外，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)高級(jí)人民法院審判委員會(huì)核準(zhǔn)。 【關(guān)鍵詞】【內(nèi)容

2、提要】酌定減輕處罰權(quán)的適用經(jīng)歷了1979年刑法中的濫用和1997年刑法中的萎縮兩個(gè)極端，立法上的不成熟是這兩種偏差的主要原因。應(yīng)對(duì)其加以修訂，以發(fā)揮其柔化罪刑法定原則、激活法官自由裁量權(quán)、實(shí)現(xiàn)刑罰個(gè)別化等積極價(jià)值。從實(shí)體上看，“雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)”不應(yīng)成為適用這一制度的前提條件，對(duì)“案件的特殊情況”應(yīng)作廣義理解；從程序上看，現(xiàn)行核準(zhǔn)條件過(guò)于嚴(yán)苛，宜改為除依法由最高人民法院判決的以外，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)高級(jí)人民法院審判委員會(huì)核準(zhǔn)。 【關(guān)鍵詞】刑法改革 酌定減輕 處罰權(quán) 一、問(wèn)題的緣起 我國(guó)現(xiàn)行刑法第63條第1款規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰?！痹摋l第2

3、款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！边@是我國(guó)現(xiàn)行刑法關(guān)于減輕處罰情節(jié)的規(guī)定，其中第1款是法定減輕處罰，第2款為酌定減輕處罰。酌定減輕處罰作為與法定減輕處罰并列的一項(xiàng)有利于被告人的制度，對(duì)于發(fā)揮法官的自由裁量權(quán)、實(shí)現(xiàn)案件的個(gè)案公正、緩解情與法的緊張關(guān)系等均具有重要意義；但因上述規(guī)定在實(shí)體條件方面較為模糊、在程序條件方面過(guò)于嚴(yán)苛，導(dǎo)致在理論研究和司法適用中出現(xiàn)了許多問(wèn)題和爭(zhēng)議，因而很有深入研究和進(jìn)行改進(jìn)的必要。 在國(guó)家立法工作機(jī)關(guān)主持的“刑法修正案（八）”草案的研擬過(guò)程中，曾經(jīng)考慮過(guò)對(duì)酌定減輕處罰權(quán)進(jìn)行修改的

4、方案；針對(duì)現(xiàn)有的一些弊端，也有學(xué)者提出過(guò)修法的建言，如明確其適用的實(shí)體條件、將核準(zhǔn)權(quán)下放到高級(jí)人民法院或由最高人民法院和高級(jí)人民法院一同行使等。雖然于2010年8月23日提交全國(guó)人大常委會(huì)審議并隨后向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)的“刑法修正案（八）”草案因故并未采納修改酌定減輕處罰權(quán)的建議，但刑法理論界和司法實(shí)務(wù)部門(mén)的探討并未就此停止，如最高人民法院就仍持修改酌定減輕處罰權(quán)的積極主張。筆者認(rèn)為，酌定減輕處罰權(quán)本身具有極其豐富的價(jià)值內(nèi)涵，在我國(guó)當(dāng)前正緊鑼密鼓進(jìn)行刑法改革的背景下，應(yīng)著力使這一制度最大程度地發(fā)揮其應(yīng)有的作用與功效?；诖?，本文即以酌定減輕制度的發(fā)展脈絡(luò)為線索，發(fā)掘其價(jià)值所在，并結(jié)合實(shí)體和程序兩

5、方面的爭(zhēng)議問(wèn)題，探討對(duì)這一制度的理解，進(jìn)而提出相應(yīng)的立法完善建言。 二、酌定減輕處罰權(quán)的發(fā)展脈絡(luò)和適用情況 （一）酌定減輕處罰權(quán)的發(fā)展脈絡(luò) 11979年刑法第59條第2款之醞釀與創(chuàng)制。早在新中國(guó)建國(guó)之初，由中央人民政府法制委員會(huì)于1950年7月25日擬成的“中華人民共和國(guó)刑法大綱草案”第27條規(guī)定：“犯罪人社會(huì)危險(xiǎn)性不大，或因其他特殊情形，法院認(rèn)為依法從重或從輕處罰，嫌其過(guò)重者，得于法定刑范圍之外減輕處罰之，但必須于判決書(shū)中說(shuō)明減輕之理由。”可以說(shuō)，這是我國(guó)1979年刑法第59條第2款之初始萌芽。該條不僅規(guī)定了減輕處罰的實(shí)體條件（即犯罪人社會(huì)危險(xiǎn)性不大或其他特殊情形，但法院認(rèn)為依法處罰仍嫌過(guò)重

6、），同時(shí)也規(guī)定了減輕處罰的程序條件（即由各級(jí)法院自行適用，并需在判決書(shū)中說(shuō)明理由）。 其后在國(guó)家立法工作機(jī)關(guān)起草的多部刑法草案中，對(duì)本條修訂較大的有如下幾稿：1956年11月12日的“中華人民共和國(guó)刑法（草案）”第13稿第64條規(guī)定：“根據(jù)案件的特殊情節(jié)，對(duì)于犯罪分子從輕判處法定刑的最低限度仍嫌過(guò)重的時(shí)候，可以減輕或免除處罰，但是應(yīng)當(dāng)在判決書(shū)中說(shuō)明理由?！边@是我國(guó)刑法草案中首次關(guān)于酌定減輕處罰的規(guī)定。較之1950年“中華人民共和國(guó)刑法大綱草案”的前述規(guī)定，該稿增加了可以免除處罰的規(guī)定。1963年2月27日的“中華人民共和國(guó)刑法（草案）”第30稿第63條第2款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的

7、減輕處罰情節(jié)，如果根據(jù)案件的特殊情況，判處法定的最低刑還是過(guò)重的，經(jīng)過(guò)上級(jí)人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！痹摋l對(duì)酌定減輕處罰權(quán)的適用規(guī)定了更為嚴(yán)格的程序，即需要“經(jīng)過(guò)上級(jí)人民法院核準(zhǔn)”，同時(shí)把“案件的特殊情節(jié)”改為“案件的特殊情況”。1979年刑法藍(lán)本的第33稿草案也采用了第30稿的上述規(guī)定。 1978年底中共十一屆三中全會(huì)開(kāi)啟了我國(guó)現(xiàn)階段改革開(kāi)放和建設(shè)社會(huì)主義法治的歷程，刑法草案的研擬也隨之在沉寂了15年之后重新上馬，幾個(gè)稿本相繼問(wèn)世。值得注意的是，1979年3月31日的“刑法草案”第36稿刪去了酌定減輕需要“經(jīng)過(guò)上級(jí)人民法院核準(zhǔn)”的程序性規(guī)定，也將“案件的特殊情況”改為“案件的

8、具體情況”。1979年5月12日的“中華人民共和國(guó)刑法（草案）”第37稿中，增加了適用酌定減輕需要“經(jīng)人民法院審判委員會(huì)決定”的程序性規(guī)定，并為同年6月30日的第38稿沿襲，成為1979年刑法第59條第2款：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，如果根據(jù)案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過(guò)重的，經(jīng)人民法院審判委員會(huì)決定，也可以在法定刑以下判處刑罰。” 21997年刑法第63條第2款之修訂。對(duì)1979年刑法的修訂自1982年起就開(kāi)始了籌備。1988年9月，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)在邀請(qǐng)相關(guān)單位和專(zhuān)家學(xué)者參與研討的基礎(chǔ)上，擬出了“中華人民共和國(guó)刑法（修改稿）”，其第59條第2款規(guī)定：

9、“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，如果根據(jù)案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過(guò)重的，經(jīng)人民法院審判委員會(huì)決定，也可以低于法定刑判處刑罰?！痹摋l僅將1979年刑法第59條第2款的“在法定刑以下判處刑罰”修改為“低于法定刑判處刑罰”，試圖消除“以下包含本數(shù)”的規(guī)定帶來(lái)的判處最低刑也屬于減輕處罰的矛盾局面。 其后相關(guān)修法內(nèi)容變化較大的是1996年8月8日的“中華人民共和國(guó)刑法（總則修改稿）”和1996年8月31日的“中華人民共和國(guó)刑法（修改草稿）”。由于考慮到實(shí)踐濫用而導(dǎo)致刑罰適用不均衡，這兩個(gè)稿本均刪去了1979年刑法第59條第2款的規(guī)定；1996年10月10日發(fā)給有關(guān)方面征求意見(jiàn)的

10、“中華人民共和國(guó)刑法（修訂草案）”（征求意見(jiàn)稿）中，又提供了刪除和保留兩種方案。1996年12月中旬?dāng)M出的“中華人民共和國(guó)刑法（修訂草案）”第65條第2款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，如果根據(jù)案件的具體情況，判處法定刑的最低刑還是過(guò)重的，經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！睂⒆罱K的核準(zhǔn)權(quán)統(tǒng)一收歸最高人民法院審委會(huì)。此稿后于1996年12月20日提交八屆全國(guó)人大常委會(huì)第23次會(huì)議審議。在1997年3月13日提交八屆全國(guó)人大五次會(huì)議審議并最終獲得通過(guò)的最后一稿“中華人民共和國(guó)刑法（修訂草案）”中，將“如果”改為“但是”，將“最高人民法院審判委員會(huì)核準(zhǔn)”改

11、為“最高人民法院核準(zhǔn)”，此即1997年刑法第63條第2款的最終規(guī)定。 3新舊刑法對(duì)酌定減輕處罰權(quán)的具體變化。1997年修訂通過(guò)的新刑法（即現(xiàn)行刑法）第63條第2款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！毕鄬?duì)于1979年刑法而言，1997年刑法的相關(guān)變化主要有以下兩處：（1）實(shí)體條件的變化。刑法將“具體情況”改為“特殊情況”，并刪除了“判處法定刑的最低刑還是過(guò)重的”這一表述。（2）核準(zhǔn)程序的變化。刑法將酌定減輕處罰和核準(zhǔn)權(quán)由各級(jí)的“人民法院審判委員會(huì)”改為“最高人民法院”。 從上述立法過(guò)程來(lái)看，這一規(guī)定其實(shí)是在該

12、款修訂的過(guò)程中，存廢兩派相互爭(zhēng)論、妥協(xié)而形成的結(jié)果。廢除論者認(rèn)為，“這一規(guī)定損害了法律統(tǒng)一正確實(shí)施，許多應(yīng)當(dāng)判刑的經(jīng)濟(jì)犯罪，因適用這一款而被免予刑罰或判緩刑，同時(shí)，也容易滋長(zhǎng)審判人員徇私枉法的現(xiàn)象?！薄斑`背了罪刑法定的原則，為司法侵犯立法權(quán)開(kāi)了口子，變相剝奪了檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督權(quán)”。保留論者認(rèn)為，這一規(guī)定“體現(xiàn)了原則性與靈活性相結(jié)合的原則，濫用這一條款的情況，不帶有普遍性，可以在程序上加以嚴(yán)格限制，使這一規(guī)定更加完善”?！白镄谭ǘㄔ瓌t不能絕對(duì)化。各國(guó)刑法關(guān)于刑事法律溯及力的規(guī)定，就有罪刑法定原則的例外情況”，因而主張保留這一規(guī)定并在程序上嚴(yán)格限制。立法者最終采取了后者的主張，既保留了法官根據(jù)案

13、件的特殊情況在法定刑以下判處刑罰的裁量權(quán)，又對(duì)該權(quán)力進(jìn)行了嚴(yán)格的限制，以防止其被濫用。 （二）酌定減輕處罰權(quán)的適用情況 酌定減輕處罰權(quán)有其重要的理論意義和實(shí)用價(jià)值，但由于各種因素，這一制度自產(chǎn)生之初，其適用情況即不盡如人意。縱觀1979年刑法該制度的誕生和1997年刑法中的相應(yīng)修訂，這一制度的適用經(jīng)歷了從濫用到萎縮的兩個(gè)極端。 11979年刑法中的濫用。在1979年刑法的立法背景下，為了迅速解決無(wú)法可依的局面，對(duì)于法條的設(shè)定大多較為粗疏，這在很大程度上是為了以較少的法條應(yīng)對(duì)較多的案件，以便宜司法適用和有效處理案件?；蛟S正是基于這樣的原因，1979年刑法對(duì)酌定減輕處罰制度規(guī)定了極為簡(jiǎn)便的程序條件

14、，即“經(jīng)人民法院審判委員會(huì)決定”。因此，任何級(jí)別的法院都有權(quán)適用這一制度。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，1979年刑法的這種規(guī)定利弊參半：對(duì)于僅有192個(gè)法條的刑法來(lái)說(shuō)，法定量刑情節(jié)的規(guī)定本就難以全面完備，為酌定情節(jié)的存在和適用留有很大的空間，對(duì)于處理紛繁復(fù)雜的案件有積極作用。但是，在當(dāng)時(shí)的社會(huì)條件下，司法制度不甚健全，案例情況層出不窮，法官素質(zhì)參差不齊，各種因素的綜合作用導(dǎo)致了對(duì)酌定減輕處罰權(quán)的濫用。如“許多應(yīng)當(dāng)判刑的經(jīng)濟(jì)犯罪，因適用這一款而被免于刑罰或者判處緩刑”，尤其是20世紀(jì)“90年代以后大量適用，而且主要集中在貪污賄賂案件中”，導(dǎo)致刑罰適用的不均衡和不平等，給判決結(jié)果帶來(lái)了負(fù)面的社會(huì)效應(yīng)，并直接引發(fā)了對(duì)

15、本款的存廢之爭(zhēng)。 21997年刑法中的萎縮。在1997年刑法的修訂過(guò)程中，出于對(duì)濫用現(xiàn)象的糾偏，在實(shí)體上和程序上都對(duì)酌定減輕處罰制度做了改動(dòng)，導(dǎo)致本款的適用率極低，幾乎處于被擱置的狀態(tài)，究其原因，主要有以下兩個(gè)方面：一是在實(shí)體條件上，未能明確界定何謂“案件的特殊情況”，立法的籠統(tǒng)造成了理論上的分歧和實(shí)踐中的困惑，很多法官寧可消極不適用，也不愿因認(rèn)識(shí)偏差而導(dǎo)致司法誤判；二是在程序方面，將最終的核準(zhǔn)權(quán)收歸最高人民法院統(tǒng)一行使，各級(jí)法院適用時(shí)需逐級(jí)上報(bào)。這一嚴(yán)苛的程序性規(guī)定，固然可以使各級(jí)法院對(duì)酌定減輕處罰權(quán)的啟動(dòng)更加謹(jǐn)慎，減少濫用，但確有矯枉過(guò)正之嫌，這不僅浪費(fèi)了司法資源，助長(zhǎng)了司法惰性，而且導(dǎo)致

16、了本款適用上的急劇萎縮，乃至名存實(shí)亡。 三、酌定減輕處罰權(quán)的價(jià)值體現(xiàn) 酌定減輕處罰制度有其存在的必要性與合理性，在緩解有限的法律與無(wú)窮的案情之間的矛盾、適度激活與利用法官的自由裁量權(quán)、實(shí)現(xiàn)刑法謙抑性和刑罰個(gè)別化等方面，均有重要的價(jià)值。 （一）罪刑法定原則的柔化和法官自由裁量的激活 雖然現(xiàn)行立法保留了酌定減輕處罰制度，但學(xué)界對(duì)這一制度的批判從未停止過(guò)，最為嚴(yán)重的批判就是認(rèn)為其與罪刑法定原則之間存在沖突。如有的學(xué)者認(rèn)為，這一制度犧牲了法的安定性，為司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的侵犯保留了制度空間，是罪刑法定理念的破壞，應(yīng)當(dāng)廢除。 從表面上來(lái)看，罪刑法定原則要求刑罰的設(shè)置必須具備明確性的特點(diǎn)，對(duì)犯罪人的減輕處罰也

17、應(yīng)以法律明文規(guī)定為限，超出這一規(guī)定范圍之外的自由裁量，都是對(duì)罪刑法定原則的沖突與破壞。然而，這是對(duì)在現(xiàn)代刑事法治理念下罪刑法定原則的誤解。不可否認(rèn)，罪刑法定原則在誕生之初，所處的時(shí)代背景決定了其主要功能是反對(duì)以罪刑擅斷為最大特點(diǎn)的封建刑法，因此，限制國(guó)家司法權(quán)的發(fā)動(dòng)成為罪刑法定原則的主旨所在。時(shí)代發(fā)展至今天，罪刑法定原則的內(nèi)涵與要求也隨之發(fā)生變化?！昂推脚c發(fā)展是當(dāng)代世界的共同主題，國(guó)家與公眾之間的親和程度日益提高，成文刑法在實(shí)際上已經(jīng)成為國(guó)家與國(guó)民在刑事領(lǐng)域的社會(huì)契約”。當(dāng)國(guó)民不觸犯刑律時(shí)，國(guó)家不得啟動(dòng)刑法；國(guó)民一旦觸犯刑律，國(guó)家就應(yīng)動(dòng)用之。正如早期嚴(yán)格僵硬的罪刑法定原則所要求的禁止溯及既往發(fā)

18、展成為禁止重法溯及既往一樣，出于有利于被告人角度的考慮，刑罰的明確性也應(yīng)當(dāng)發(fā)展成為：不利于被告人的刑罰應(yīng)當(dāng)明確，而不完全禁止有利于被告人的解釋。換言之，罪刑法定原則的主要功能應(yīng)是限制法外入罪、禁止法外重刑，而非限制出罪、禁止輕刑。這樣的理解既不違背其誕生的歷史意義，也符合現(xiàn)代意義上的罪刑法定原則的功能。 況且，罪刑法定原則并未排斥自由裁量權(quán)。一方面，語(yǔ)言的模糊性要求刑法法規(guī)必然需要解釋?zhuān)惪ɡ飦喩踔琳J(rèn)為，刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)明確到不允許解釋的程度。這固然是最理想的，但只是一種幻想，任何刑法都有解釋的必要。對(duì)法條的理解和解釋本身就體現(xiàn)了法官的自由裁量權(quán)。另一方面，我國(guó)重刑主義的現(xiàn)行刑法結(jié)構(gòu)決定了司法權(quán)尤

19、其應(yīng)當(dāng)保持一定的能動(dòng)性，以合理地緩和并柔化“厲而不嚴(yán)”的刑法結(jié)構(gòu)。在堅(jiān)持不非法入罪、不非法適用重刑的前提下，將部分行為出罪、在一定程度上適用輕刑，并不違反罪刑法定原則。刑事訴訟中也有相關(guān)規(guī)定能夠印證這一做法，如酌定不起訴制度，就賦予了檢察官一定的自由裁量權(quán)?？梢?jiàn)，“罪刑法定與司法官員的自由裁量功能互補(bǔ)，罪刑法定并未堵塞司法自由裁量權(quán)空間，甚至可以認(rèn)為罪刑法定本身就要求司法裁量。司法能動(dòng)機(jī)制是罪刑法定原則得以實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果雙優(yōu)的方法和過(guò)程”。也正因?yàn)槿绱?，在許霆案終審判決后，很多學(xué)者從酌定減輕處罰權(quán)的角度對(duì)二審的刑罰裁量進(jìn)行分析，認(rèn)為適用刑法第63條第2款“既不突破現(xiàn)行法律的規(guī)定，又能做

20、到兼顧情理與法理，得出令人信服的判決。最高人民法院也應(yīng)該借助許霆案這樣的一個(gè)鮮活的標(biāo)本使刑法第63條第2款活起來(lái)”。(21) （二）謙抑性原則的要求和輕刑化機(jī)制的實(shí)現(xiàn) 刑法的謙抑性精神要求限制刑法應(yīng)當(dāng)發(fā)揮作用的范圍和適用刑法的必要性，強(qiáng)調(diào)刑法的最后手段性。在適用刑罰的過(guò)程中，謙抑性原則體現(xiàn)在能不適用刑罰的就堅(jiān)決不適用刑罰，能不適用重刑的就堅(jiān)決不適用重刑。酌定減輕處罰權(quán)在符合一定條件的情況下，適當(dāng)減少刑罰的適用量，不僅符合刑法的謙抑性要求，而且減少了刑法這柄雙刃利劍自身所有的負(fù)面作用。 我國(guó)現(xiàn)行刑法屬于重刑結(jié)構(gòu)，在社會(huì)文明發(fā)展和人權(quán)保障的大背景下，需要盡量彌補(bǔ)和緩和“厲而不嚴(yán)”的刑法結(jié)構(gòu)。量刑中

21、的從輕、減輕、免除處罰，行刑中的減刑、假釋、赦免等制度，都是實(shí)現(xiàn)刑事法治輕刑化的有效途徑。相對(duì)于法定減輕情節(jié)而言，酌定減輕處罰更能全面地考慮案件的具體情況，尤其是具有從寬處罰情節(jié)的情況，為在合理范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)刑法的輕刑化提供了可能。 （三）刑罰個(gè)別化的要求和個(gè)案公正的實(shí)現(xiàn) “法有限而情無(wú)窮”的矛盾，要求用有限的法律規(guī)定去解決無(wú)窮的具體案情。如果說(shuō)具體案件更容易被準(zhǔn)確定性的話，則個(gè)案的刑罰裁量更大程度上會(huì)受到具體案情的影響。如犯罪人的人身危險(xiǎn)性罪前一貫品行、有無(wú)前科、罪后有無(wú)自首或悔罪等雖然對(duì)其行為定性沒(méi)有決定性的影響力，但對(duì)刑罰的適用則是非常重要的考慮因素。而這些因素在法定量刑情節(jié)中不可能被列舉窮

22、盡，相對(duì)法定刑的規(guī)定“原則上僅能因應(yīng)常態(tài)性、典型性的犯罪行為。若遇有客觀上之犯罪情狀有可憫恕的事實(shí)，盡管只科處法定刑之最低刑度仍嫌過(guò)重的情形，此際法官對(duì)該法定刑之最低刑度規(guī)定，如未有修正權(quán)，則法律恐將去人情于不仁，形成苛律，而與現(xiàn)代刑法的刑事政策指導(dǎo)原理亦有未合”。(22)酌定減輕處罰制度的存在正好為司法人員提供了考慮這些因素的空間和平臺(tái)，為實(shí)現(xiàn)刑罰個(gè)別化提供了可能。 在一些具有重大影響的案件中，民眾對(duì)量刑的敏感性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于對(duì)行為定性的敏感性。這是因?yàn)楹笳咝枰浅?zhuān)業(yè)的知識(shí)，而前者更多是出于一種樸素的法感情，而正是這種法感情構(gòu)成了民眾認(rèn)同刑法的基礎(chǔ)，構(gòu)成了刑法正義的基礎(chǔ)。(23)對(duì)于普通民眾來(lái)

23、說(shuō)，個(gè)案的公正在很大程度上是通過(guò)量刑表現(xiàn)出來(lái)的。酌定情節(jié)的存在正好為民意的表達(dá)和發(fā)揮提供了一個(gè)合理宣泄的出口，個(gè)案的公正也在此過(guò)程中得以實(shí)現(xiàn)。 四、酌定減輕處罰權(quán)的實(shí)體條件 如前所述，1997年刑法對(duì)1979年刑法中酌定減輕處罰權(quán)的修訂，在實(shí)體方面最重要的是將“案件的具體情況”改為“案件的特殊情況”，進(jìn)而對(duì)“特殊情況”的界定產(chǎn)生了模糊理解。而對(duì)于實(shí)體條件的討論和爭(zhēng)議，并不限于此。 （一）對(duì)“雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)”的理解 這一規(guī)定是否屬于適用酌定減輕處罰權(quán)的實(shí)體條件？換言之，具有法定的減輕處罰情節(jié)時(shí)，是否仍可適用酌定減輕處罰制度？多數(shù)專(zhuān)家和學(xué)者傾向于認(rèn)為這一規(guī)定是適用該款的實(shí)體條件，

24、即具有法定減輕處罰情節(jié)時(shí)，不得再適用酌定減輕處罰權(quán)。(24)但鮮有詳細(xì)論證，似乎是當(dāng)然解釋能夠得出的結(jié)論。也有學(xué)者認(rèn)為是否具有法定減輕情節(jié)并不影響酌定減輕情節(jié)的適用，“刑法第63條第2款只是告訴我們，在不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)時(shí)可以適用酌定減輕，并非是說(shuō)在具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)時(shí)不可以適用酌定減輕。因此無(wú)論犯罪分子是否具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，只要案件的情況特殊，都可以在法定刑以下判處刑罰”。(25) 我們認(rèn)為，刑法第63條第2款的規(guī)定不應(yīng)成為適用酌定減輕處罰權(quán)的實(shí)體條件。 一方面，從邏輯學(xué)的角度看，“雖然”帶有一種假設(shè)的意味，它要表達(dá)的是“假如在這種情況下可以如何處理的問(wèn)題”，而不

25、是將這種假設(shè)的條件作為適用這一規(guī)則的必要前提。將其與第63條第1款規(guī)定作對(duì)比則更能表明這種差異：第1款規(guī)定的“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰”，是典型的“的，處”的立法模式，與“條件+結(jié)果”的法條規(guī)范模式完全吻合，因而“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)”毫無(wú)疑問(wèn)成為“應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰”的條件。只有把第2款的規(guī)定調(diào)整為“不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)”，才可以作同樣的理解。 另一方面，法定減輕處罰是否具有程度上的限制需要討論。刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，立法并沒(méi)有設(shè)定減輕處罰的具體限度，“在刑法分則條文規(guī)定的刑罰只有一個(gè)量刑幅度的情況下，減輕處罰就是判處低于該條文規(guī)

26、定的該量刑幅度最低刑的刑罰；在刑法分則條文規(guī)定的刑罰有幾個(gè)量刑幅度的情況下，減輕處罰就是判處低于與犯罪人所犯之罪具體相對(duì)應(yīng)的該條文規(guī)定的量刑幅度最低刑的刑罰”。(26)至于減輕到何種程度，法條本身和理論通說(shuō)并未明確。根據(jù)前述通說(shuō)，當(dāng)犯罪分子具有法定減輕處罰情節(jié)時(shí)，對(duì)其減輕處罰的程度并無(wú)限制，因此，即使同時(shí)存在酌定減輕情節(jié)，也沒(méi)有適用的必要。這種觀點(diǎn)其實(shí)以法定減輕處罰沒(méi)有限制為論據(jù)，如原判刑期為無(wú)期徒刑的，經(jīng)過(guò)法定減輕處罰的，可以減至有期徒刑的較低刑。而最高人民法院2010年9月13日頒布、同年10月1日生效的人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)試行）中規(guī)定，“量刑時(shí)要充分考慮各種法定和酌定量刑情節(jié)，根據(jù)案件的

27、全部犯罪事實(shí)以及量刑情節(jié)的不同情形，依法確定量刑情節(jié)的適用及其調(diào)節(jié)比例”，并詳細(xì)規(guī)定了數(shù)種常見(jiàn)罪名在減輕處罰時(shí)所應(yīng)考慮的具體比例，如“已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人犯罪，可以減少基準(zhǔn)刑的3060；已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人犯罪，可以減少基準(zhǔn)刑的1050”。因此，法定減輕情節(jié)的適用并非沒(méi)有程度上的限制。如果案件同時(shí)具有酌定減輕情節(jié)，而減輕的程度又有下降的空間，則不能完全排除酌定情節(jié)的適用。 （二）對(duì)“案件的特殊情況”的理解 該款最大的爭(zhēng)議莫過(guò)于如何理解“案件的特殊情況”，對(duì)此刑法和相關(guān)的司法解釋中均沒(méi)有明確的界定，理論界爭(zhēng)論不止，實(shí)務(wù)界也無(wú)所適從。分歧主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是從狹義的

28、角度作出解釋?zhuān)J(rèn)為現(xiàn)行刑法將1979年刑法中的“具體情況”改為“特殊情況”，意在強(qiáng)調(diào)其案情的“特殊”之處，即涉及政治、外交、國(guó)防、宗教、民族、統(tǒng)戰(zhàn)等國(guó)家利益的情況；二是從廣義的角度所作的理解，主張除上述國(guó)家利益外，還包括對(duì)個(gè)案量刑產(chǎn)生重大影響的其他情況。(27)如犯罪的手段、犯罪的時(shí)空及環(huán)境條件、犯罪的對(duì)象、犯罪造成的結(jié)果、犯罪的動(dòng)機(jī)、犯罪后的態(tài)度、犯罪人的一貫表現(xiàn)等，均可以成為考慮因素。相比較而言，狹義說(shuō)著眼于立法進(jìn)程，著重考慮立法當(dāng)時(shí)反映出的立法原意；而廣義說(shuō)則著眼于現(xiàn)實(shí)需要，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)立法原意作出新的、符合實(shí)踐需要的理解。 我們認(rèn)為，在現(xiàn)有法律條件下，應(yīng)當(dāng)對(duì)“案件的特殊情況”作廣義的理解

29、，主要理由如下： 其一，廣義說(shuō)并不超越法條詞語(yǔ)本身的范圍。國(guó)家利益說(shuō)出于立法原意的考察，將案件的特殊情況限制在涉及國(guó)家利益或政治性因素等的范圍內(nèi)，從表面來(lái)看并無(wú)不妥之處。但從前述的立法過(guò)程和立法資料來(lái)看，該款的適用并未明確局限于有關(guān)國(guó)家利益的案件，立法者在當(dāng)時(shí)考慮的只是酌定減輕處罰的規(guī)定“體現(xiàn)了原則性與靈活性相結(jié)合的原則，從國(guó)家利益考慮，也是外交、國(guó)防、統(tǒng)戰(zhàn)、民族、宗教等工作的客觀需要，實(shí)踐中有些較特殊的案件，在法定刑以下判處，正是體現(xiàn)黨的政策，收到良好的效果”。(28)即便承認(rèn)狹義說(shuō)就是當(dāng)時(shí)的立法原意，也需要認(rèn)識(shí)到，成文法的特點(diǎn)就在于“書(shū)寫(xiě)的文字留下了，說(shuō)話的聲音飛走了”，立法原意必定通過(guò)一

30、定的文字表現(xiàn)并固定下來(lái)，一旦固定下來(lái)，法律規(guī)范本身就有了獨(dú)立性。要使穩(wěn)定的刑法適應(yīng)不斷變化發(fā)展的社會(huì)生活，可以不局限于立法最初的考慮。在堅(jiān)持罪刑法定原則的前提下，對(duì)法條的理解應(yīng)該做到與時(shí)俱進(jìn)。 其二，從實(shí)踐的判決結(jié)果看，廣義說(shuō)已經(jīng)被廣泛接受。自1997年刑法修訂以來(lái)，最高人民法院對(duì)程乃偉綁架案(29)、徐欽朋非法買(mǎi)賣(mài)爆炸物案(30)、洪志寧故意傷害案(31)等并不涉及政治、外交、民族、宗教等因素的案件，都核準(zhǔn)適用了酌定減輕制度，這說(shuō)明，在最高人民法院看來(lái)，案件的特殊情況并不局限于國(guó)家利益。即使在此之前也有為數(shù)不少的經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪類(lèi)案件適用了這一內(nèi)容，也說(shuō)明了長(zhǎng)期以來(lái)司法機(jī)關(guān)的適用范圍以廣義

31、說(shuō)為依據(jù)。 其三，從反面看，如果仍將特殊情況理解為有關(guān)國(guó)家利益的特殊情況，則會(huì)導(dǎo)致其成為少數(shù)人獨(dú)享的特權(quán)，有違平等適用刑法原則。同時(shí)，如果只針對(duì)這部分案件適用酌定減輕，而對(duì)其他案件的特殊情況應(yīng)該在法定刑以下判處刑罰卻無(wú)涉國(guó)家利益的情形不予適用的話，難免對(duì)類(lèi)似的案件做了不同的處理，造成罪責(zé)刑不相適應(yīng)。 （三）對(duì)“法定刑以下”的理解 1997年刑法刪去了1979年刑法中“判處法定刑的最低刑還是過(guò)重的”規(guī)定，由此引發(fā)了對(duì)“法定刑以下”究竟應(yīng)如何理解的爭(zhēng)論。通說(shuō)認(rèn)為，“法定刑以下”應(yīng)指在法定最低刑以下判處刑罰，這與1979年刑法中的規(guī)定一致。但也有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然1997年刑法刪去了前述規(guī)定，對(duì)其理解也

32、應(yīng)有所變化，如果堅(jiān)持認(rèn)為法定刑的含義是法定最低刑，會(huì)出現(xiàn)管制難以減輕的難題，而主張將法定刑理解為法定最高刑，這一難題則不會(huì)出現(xiàn)，在進(jìn)行司法適用時(shí)也更為合理。(32) 我們認(rèn)為，相比較而言，通說(shuō)的觀點(diǎn)更具科學(xué)性。從1979年刑法的立法例來(lái)看，明確了“判處法定刑的最低刑還是過(guò)重”這一實(shí)體性適用條件，也正因?yàn)槿绱?，該法才?guī)定“需要在法定刑以下判處刑罰”。這里所指的“法定刑”毋庸置疑應(yīng)當(dāng)是“法定刑的最低刑”。如果因?yàn)?997年刑法的刪除而將其理解為法定刑的最高刑，則會(huì)導(dǎo)致在法定最高刑以下判處刑罰也屬于減輕處罰，致使從輕處罰與減輕處罰的無(wú)限重疊，其界限將變得模糊不清。 另一個(gè)相關(guān)問(wèn)題是如何理解“法定刑以

33、下”的限度問(wèn)題，即酌定減輕處罰有無(wú)量刑的幅度限制。對(duì)這一問(wèn)題也有不存在限度和存在限度兩種觀點(diǎn)，還有的學(xué)者就后者提出了具體的“格的設(shè)定”，如認(rèn)為原判為無(wú)期徒刑的，可以減為10年以上15年以下有期徒刑，而不能過(guò)輕。我們認(rèn)為，酌定減輕處罰的適用不應(yīng)有“降一格”的限制。依照人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）的精神，法定減輕情節(jié)的適用具有程度的限制，而酌定減輕情節(jié)正是為了緩和或彌補(bǔ)法定情節(jié)的這一程度限制而設(shè)定的，如果酌定減輕也被限定了程度，則這一制度的作用將難以有效發(fā)揮。當(dāng)然，這并不意味著酌定減輕可以無(wú)限制地減輕，但“降一格”的做法的確失之刻板，難以應(yīng)對(duì)各種復(fù)雜的案件。借鑒前述最高人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)的規(guī)定，

34、將各種情況可以減輕的幅度給予明確百分比的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)是一種穩(wěn)妥可行的做法。 （四）立法建言 從上述分析可知，“案件的特殊情況”是實(shí)體條件中最為模糊之處。同時(shí)，對(duì)于酌定減輕條件與法定減輕條件的關(guān)系、法定刑的理解、減輕的程度等，均有一定爭(zhēng)議。我們建議：可以將“案件的特殊情況”加以明確；為了進(jìn)一步厘清酌定減輕處罰與法定減輕處罰的關(guān)系，可以考慮增設(shè)1979年刑法中“判處法定最低刑還是過(guò)重，需要在法定刑以下判處刑罰”的規(guī)定；對(duì)于減輕處罰的具體幅度，則可以在司法解釋中分情況予以明確和限定。 五、酌定減輕處罰權(quán)的程序條件 （一）現(xiàn)行核準(zhǔn)程序及其弊端 依照現(xiàn)行刑法規(guī)定，對(duì)適用酌定減輕處罰的案件統(tǒng)一由最高人民法院

35、核準(zhǔn)，這是1997年刑法對(duì)1979年刑法該款最本質(zhì)的改動(dòng)。1998年最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)刑事訴訟法若干問(wèn)題的解釋第268條對(duì)其具體程序有明確規(guī)定：“根據(jù)刑法第六十三條第二款規(guī)定報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)在法定刑以下判處刑罰的案件，按下列情形分別處理：（一）被告人不提出上訴、人民檢察院不提出抗訴的，在上訴、抗訴期滿后三日內(nèi)報(bào)請(qǐng)上一級(jí)人民法院復(fù)核。上一級(jí)人民法院同意原判的，應(yīng)當(dāng)逐級(jí)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)；上一級(jí)人民法院不同意原判的，應(yīng)當(dāng)裁定發(fā)回重新審判或者改變管轄，按照第一審程序重新審理。原判是由基層人民法院作出的，高級(jí)人民法院可以指定中級(jí)人民法院按照第一審程序重新審理；（二）被告人提出上訴

36、或者人民檢察院提出抗訴的案件，應(yīng)當(dāng)按照第二審程序?qū)徖?。上訴或者抗訴無(wú)理的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判，并按照本條第（一）項(xiàng)規(guī)定的程序逐級(jí)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。上訴或者抗訴有理的，應(yīng)當(dāng)依法改判。改判后仍判決在法定刑以下處以刑罰的，按照本條第（一）項(xiàng)規(guī)定的程序逐級(jí)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)?！?這一嚴(yán)格程序設(shè)定的初衷是防止酌定減輕處罰權(quán)的濫用，但不幸的是它卻成為一種因噎廢食的做法，由此造成的弊端是顯而易見(jiàn)的。 其一，審判時(shí)間曠日持久，極大地浪費(fèi)了司法資源。從理論上看，任何級(jí)別的法院都有權(quán)適用酌定減輕處罰權(quán)，基層或中級(jí)人民法院逐級(jí)上報(bào)到最高人民法院進(jìn)行核準(zhǔn)時(shí)，必定耗時(shí)極大。實(shí)踐中需要適用酌定減輕的

37、案件中輕罪居多，經(jīng)過(guò)逐級(jí)上報(bào)后，被告人被羈押的時(shí)間可能已經(jīng)接近甚至超過(guò)減輕后的刑罰期限。而最高人民法院也會(huì)面臨業(yè)務(wù)量劇增的狀況，在從實(shí)質(zhì)上分析案情、核準(zhǔn)案件方面力不從心，為寬嚴(yán)無(wú)度埋下了伏筆。 其二，造成司法適用中的惰性，法條規(guī)定被人為閑置，造成了立法資源的浪費(fèi)。從實(shí)踐中看，1997年刑法頒行后真正上報(bào)到最高人民法院進(jìn)行核準(zhǔn)的酌定減輕處罰案件并非如我們預(yù)料的那么多。究其原因，主要是法官在面對(duì)必然會(huì)出現(xiàn)的復(fù)雜漫長(zhǎng)的報(bào)請(qǐng)程序和可能會(huì)發(fā)生的不被核準(zhǔn)的業(yè)務(wù)上的否定時(shí)，不由自主地回避了酌定減輕制度的適用。正如有論者所指出的，“立法者設(shè)置這道暗門(mén)的意義在于：它賦予機(jī)械的法律規(guī)則以血肉，使得法官在面對(duì)紛繁蕪

38、雜的案件時(shí)，可以運(yùn)用良知與社會(huì)經(jīng)驗(yàn)來(lái)應(yīng)對(duì)特殊情況，使個(gè)案正義也能以看得見(jiàn)的方式實(shí)現(xiàn)。但是在多一事不如少一事的衙門(mén)式思維中，這扇暗門(mén)已經(jīng)塵封許久，銹跡斑斑”。(33)似乎只有在案件引發(fā)了極大民憤或輿論關(guān)注時(shí)，法官才會(huì)被迫選擇這樣一條漫漫長(zhǎng)路，而在這些特殊的案件中，最高人民法院也早已通過(guò)媒體宣傳等多種途徑了解了案情，對(duì)其的實(shí)質(zhì)核準(zhǔn)未免因諸多因素而流于形式，許霆案兩審的不同量刑正形象地說(shuō)明了這一問(wèn)題。(34) 其三，導(dǎo)致量刑失輕或量刑失重。為了規(guī)避過(guò)于繁瑣的報(bào)請(qǐng)程序，法官可能作出兩種不同傾向的處理結(jié)論。一方面，刑法第37條規(guī)定了免予刑事處罰制度：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免于刑事處罰，

39、但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門(mén)予以行政處罰或者行政處分?！睆姆l描述來(lái)看，免予刑事處罰并無(wú)程序或?qū)徏?jí)上的特別要求，各級(jí)法院、任何判案的法官都可以按照規(guī)定來(lái)適用。這便造成了一種奇怪的現(xiàn)象：酌定減輕處罰的優(yōu)待程度不及免予刑事處罰，但卻設(shè)定了比后者更為嚴(yán)格的程序。兩相對(duì)比，法官更傾向于適用程序簡(jiǎn)便、沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)的免予處罰制度，導(dǎo)致量刑失輕。另一方面，由于免予刑事處罰需要案件有更大程度上的從寬情節(jié)，因此，也有法官選擇既不適用酌定減輕處罰，也不適用免予刑事處罰，而是對(duì)案件的特定情節(jié)不予考慮，直接適用具體罪名中的法定刑，最終導(dǎo)致量刑失重。這兩種傾向無(wú)疑

40、都有損于量刑的公正，同時(shí)也影響酌定減輕處罰制度的適用效果。 其四，與死刑復(fù)核程序嚴(yán)格程度相當(dāng)。根據(jù)我國(guó)刑事司法改革的制度安排，自2007年1月1日起，所有判處死刑的案件不再以地域或案由等為區(qū)分因素，而統(tǒng)一收歸最高人民法院行使最終核準(zhǔn)權(quán)。對(duì)剝奪犯罪人生命的極刑來(lái)說(shuō)，在核準(zhǔn)程序的設(shè)定上無(wú)論多么嚴(yán)格都不為過(guò)，多一道程序就意味著多一道保障。而酌定減輕處罰制度也設(shè)定了與死刑復(fù)核相同的程序，未免失之過(guò)嚴(yán)。對(duì)于一項(xiàng)旨在對(duì)犯罪人從寬處罰的制度而言，應(yīng)以有利于被告人的立場(chǎng)，在適用條件上應(yīng)著重研究其能夠適用的情形，同時(shí)也應(yīng)設(shè)置能夠有利于這一制度適用的程序。從寬處罰的程序設(shè)定與死刑復(fù)核權(quán)程序的嚴(yán)格程度相當(dāng)，不利于這

41、一制度的有效實(shí)施。 （二）立法建言 鑒于上述弊端，我國(guó)刑法學(xué)界提出了若干改革方案，主要包括以下幾種意見(jiàn)：第一，回到1979年刑法的規(guī)定，賦予各級(jí)人民法院（審判委員會(huì)）以酌定減輕處罰權(quán)的適用和復(fù)核權(quán)；(35)第二，將酌定減輕處罰的復(fù)核權(quán)歸到上級(jí)人民法院；第三，由最高人民法院和高級(jí)人民法院共同行使酌定減輕處罰權(quán)；(36)第四，由最高人民法院授權(quán)高級(jí)人民法院行使酌定減輕處罰權(quán)。(37)第一種意見(jiàn)無(wú)疑會(huì)導(dǎo)致1979年刑法下的酌定減輕權(quán)濫用狀況的重現(xiàn)，因而不足取；第二種意見(jiàn)則存在明顯的邏輯矛盾：中級(jí)人民法院和高級(jí)人民法院分別可以核準(zhǔn)下級(jí)人民法院報(bào)請(qǐng)的酌情減輕案件，而對(duì)自己審判的案件則分別要報(bào)請(qǐng)高級(jí)人民法

42、院和最高人民法院核準(zhǔn)，究竟是對(duì)上級(jí)法院業(yè)務(wù)能力的肯定還是懷疑呢？同時(shí)可以預(yù)見(jiàn)，中級(jí)人民法院的核準(zhǔn)權(quán)也有被濫用之隱患；第三種意見(jiàn)語(yǔ)焉不詳，只提出了由最高人民法院和高級(jí)人民法院共同行使酌定減輕處罰權(quán)，但對(duì)于具體的權(quán)限劃分并不明確；第四種觀點(diǎn)則從理論上架空了最高人民法院行使這一權(quán)力的可能性，同樣也是不科學(xué)的。 我們主張，對(duì)于酌定減輕處罰案件，除由最高人民法院判決的以外，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)高級(jí)人民法院審判委員會(huì)核準(zhǔn)。這一程序設(shè)定有如下優(yōu)點(diǎn)：首先，平衡了案件的復(fù)雜多樣和最高人民法院業(yè)務(wù)量之間的矛盾，權(quán)衡了“統(tǒng)和收”的關(guān)系，避免了實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的“一放就亂、一統(tǒng)就死”的亂象。按照我國(guó)刑事訴訟法第20條的規(guī)定，高級(jí)人

43、民法院一審管轄全省，（自治區(qū)、直轄市）性的重大刑事案件，此外主要負(fù)責(zé)對(duì)全省審判工作的指導(dǎo)。以中國(guó)之省域劃分，高級(jí)人民法院負(fù)責(zé)本域內(nèi)的核準(zhǔn)工作，既不會(huì)由于級(jí)別過(guò)低而使酌定減輕處罰權(quán)的司法公信力打上折扣，也不會(huì)造成最高人民法院不堪重負(fù)而力不從心的狀況。其次，從現(xiàn)有的核準(zhǔn)法定刑以下判處刑罰的案件來(lái)看，多為基層人民法院一審，案件本身的疑難復(fù)雜程度有限，由高級(jí)人民法院的審判委員會(huì)核準(zhǔn)，完全可以滿足案件審判質(zhì)量的需要。從基層人民法院到高級(jí)人民法院需經(jīng)歷三級(jí)法院，這樣的核準(zhǔn)過(guò)程對(duì)于雙方都還在可以接受的程度之內(nèi)：基層人民法院既不會(huì)由于漫長(zhǎng)的核準(zhǔn)周期而規(guī)避適用這一制度，造成量刑上的失重或者失輕；由高級(jí)人民法院審

44、判委員會(huì)進(jìn)行核準(zhǔn)，對(duì)于此類(lèi)案件也能夠確保裁判質(zhì)量。再次，均衡了相關(guān)法條之間的寬嚴(yán)尺度。死刑作為剝奪犯罪人生命的極刑由最高人民法院統(tǒng)一行使核準(zhǔn)權(quán)，酌定減輕處罰作為有利于被告人的從寬處罰政策由高級(jí)人民法院依授權(quán)行使核準(zhǔn)權(quán)，不會(huì)導(dǎo)致對(duì)從寬處罰的極嚴(yán)限制，從而實(shí)現(xiàn)法條之間的均衡。 六、結(jié)語(yǔ) 酌定減輕處罰作為一項(xiàng)能夠緩和情與法的沖突、彰顯刑法的人道和謙抑的制度，時(shí)刻考驗(yàn)著立法者和司法者的智慧。多種因素的疊加，導(dǎo)致其自誕生之日起就沒(méi)有被恰當(dāng)、充分地運(yùn)用。除了司法實(shí)踐中難以避免的各種因素外，立法的不成熟應(yīng)當(dāng)為這一現(xiàn)狀負(fù)主要責(zé)任。因此，我們建議，在對(duì)刑法進(jìn)行修訂時(shí)，可以將刑法第63條第2款修改為：“犯罪分子雖

45、然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，判處法定最低刑還是過(guò)重，需要在法定刑以下判處刑罰的，除依法由最高人民法院判決的以外，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)高級(jí)人民法院審判委員會(huì)核準(zhǔn)?！蓖瑫r(shí)在刑事訴訟法及其相關(guān)解釋中對(duì)其現(xiàn)行適用程序進(jìn)行相應(yīng)的修訂。 注釋與參考文獻(xiàn) 高銘暄、趙乘志編：中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料精選，法律出版社2007午版，第205206頁(yè)。 高銘暄、趙秉志編：新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽（上），中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1998年版，第200頁(yè)。 同上注，第319頁(yè)。 同前注，高銘暄、趙秉志編書(shū)，第284頁(yè)。 同前注，高銘暄、趙秉志編書(shū)，第840頁(yè)。 同上注，第1152頁(yè)、第1227頁(yè)。 同前注，高銘暄、趙秉志編書(shū)，第540頁(yè)。 同上注，第614頁(yè)。 同前注，高銘暄、趙秉志編書(shū)，第1850頁(yè)。 中央有關(guān)部門(mén)、地方對(duì)刑法修訂草案的意見(jiàn)，載高銘暄、趙秉志編：新中國(guó)刑法立法文獻(xiàn)資料總覽（下），中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1998年版，第22072208頁(yè)。 同上注，第2644頁(yè)。 同上注，第2158頁(yè)。 同前注，高銘暄、趙秉志編書(shū)，第2208頁(yè)。 張軍、姜偉、郎勝：量刑中的酌定減輕處罰，載張軍等：刑法縱橫談（總則部分），北京大學(xué)出版社2008年版，第390頁(yè)。 參見(jiàn)馮