從風險和信息的角度看災后重建中的兩個法律問題

1、of rural drinking water sources, protection of drinking water sources in rural areas by the end of the delimitation of the scope of protection, complete with warning signs, isolating network protection facilitiesPAGE of rural drinking water sources, protection of drinking water sources in rural area

2、s by the end of the delimitation of the scope of protection, complete with warning signs, isolating network protection facilitiesPAGE 10of rural drinking water sources, protection of drinking water sources in rural areas by the end of the delimitation of the scope of protection, complete with warnin

3、g signs, isolating network protection facilities從風險和信息的角度看災后重建中的兩個法律問題 艾佳慧（北京大學光華管理學院博士后）一、公元2008年5月12日下午2點28分，8級強震從四川汶川的映秀鎮(zhèn)出發(fā)，沒有任何預警地瞬間吞噬了數(shù)以萬計的鮮活生命，大量房屋倒塌、道路受損。整個川西地區(qū)被突然摔進了災難與恐懼之中。通過現(xiàn)代傳媒和互聯(lián)網(wǎng)，災難的殘酷以及眾多生命的瞬間消亡和苦難活生生地展現(xiàn)在我們每個人面前，平日里素昧平生的陌生人之間仿佛有了一條基于血脈和人道的紐帶。除了獻血捐款和趕赴災區(qū)擔當志愿者，中國人還努力積聚身邊的點滴力量為災后重建組建民間基金和

4、團隊一個抽象的“中國人”從沒有像今天那樣具象而鮮活，那樣深深地打動你我的心。因為，“今天，我們都是汶川人”。有人說，2008年是中華民族全面復興的關鍵一年，因此注定要承受折磨和苦痛。用我們老祖宗的話來說，就是“或多難以固其國，啟其疆土；或無難以喪其國，失其守宇”。“多難興邦”，這是中國人的古訓，蘊含了中國人不完美、也不可能完美的歷史經(jīng)驗。但以一種“冷酷”的社會科學眼光，要在“多難”和“興邦”之間搭建因果的橋梁，必須要增加一個“多難”之后的反思和制度變革環(huán)節(jié)。無此，“多難”帶來的可能就不是“興邦”（或者國富民強），而是“失宇”或衰落。因此，雖然包括汶川大地震在內的諸多2008災難激發(fā)了中國人的愛

5、國熱情，更在短時間內極大地增強了民族凝聚力和政府公信力，但它們自身卻并不是中華民族全面復興的關鍵點。在我看來，重視大災之后隱含或凸顯的諸多問題并據(jù)以進行制度反思和完善才是中國的興邦之道和強國之本。 二、應該感謝我們立身于此的資訊時代，感謝各種負責任的新聞媒體和強大的互聯(lián)網(wǎng)。他們不僅在第一時間將抗震救災第一線的畫面和消息有效傳遞給了公眾，在前者，更以一種新聞人和參與者的敏銳和洞察力對一些公眾關注的事件進行了深入采訪和報道，在后者，則提供了據(jù)此展開公共討論和公眾參與的信息平臺。如果說慘烈的震后畫面激發(fā)了中國人內心的惻隱之心和愛心，深度采訪、震區(qū)博客和網(wǎng)絡討論則展示了慘烈背后的制度缺陷和不足。作為一

6、位服膺于社會科學思維和經(jīng)濟學邏輯的法律人，考慮的不僅僅是如何救援或者“顧后”，我們更應該思考如何在既有制度的層面上反思和改進，也就是“瞻前”。災難已經(jīng)發(fā)生，時鐘不可撥回。但這次“天災”有沒有“人禍”的成分？災難中有沒有我們值得吸取的教訓？如果說災后重建比救援更考驗中國政府的執(zhí)政能力，重建地點和重建項目的選擇要不要增加一項對未來風險的防范考量？重建基金的使用能否更加科學化和透明化？我們能否避免之前的制度性問題和困局？這些都是需要運用社會科學邏輯進行反思和制度完善的前瞻性問題。由于篇幅和主題所限，本文集中討論災后重建中需要重視、改進和建設的公共建筑質量保障制度（重點在于降低建筑行業(yè)中的信息不對稱程

7、度）和巨災保險制度（重點在于有效的事前風險防范和事后風險轉移）。這次大災顯現(xiàn)出來的第一個大問題是震區(qū)中小學教學樓的質量問題。據(jù)不完全統(tǒng)計，在此次地震中死亡的中小學生數(shù)以千計，倒塌校舍無數(shù)。天災不可違也不可抗，但令國人不滿甚至憤怒的是，很多倒塌校舍是多少存在質量問題的“豆腐渣工程”。比如，都江堰市聚源鎮(zhèn)聚源中學、綿竹市五福鎮(zhèn)富新二小，周圍的民房基本沒有垮塌，學校卻在瞬間變成廢墟。無辜夭折的如花生命讓善良的中國人流盡了眼淚，也當讓我們痛定思痛，反思這一問題背后的制度不足和痼疾。就震區(qū)中小學樓房的倒塌而言，有兩個制度層面的解釋。其一，認為義務教育等基本公共產(chǎn)品的不公平分配是災區(qū)學校建筑垮塌的一個無法

8、回避的制度性原因。由于長期的城鄉(xiāng)財政分治，由于上個世紀90年代以來強制性的“普九”要求，中國中西部的經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)大量存在著一種“欠債搞普九，低價建校舍”的情況，要想在造價低廉的前提下保障教學樓的質量甚至抗震功能無疑是癡人說夢。其二，中國，特別是涉及公共建筑的建筑工程相關產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)了制度性的尋租和腐敗，從設計、審批、施工、施工監(jiān)督到竣工驗收的各個環(huán)節(jié)缺乏嚴格的法律責任制約。這是很多震區(qū)學校粉碎性倒塌的又一個制度性原因。客觀地說，上述兩個原因都有道理，讓中國人民憤怒的校舍質量問題極有可能是兩個制度性原因相互強化和補充的惡果。但該如何解決？首先，國家必須在經(jīng)濟增長、財政充裕的前提下盡量改變城鄉(xiāng)財政分

9、治的格局，盡可能提供統(tǒng)一優(yōu)質的、包括了道路交通和義務教育等在內的基本公共品。這是公共建筑質量保障制度得以有效實施的前提。在此基礎上，盡量減少政府的審批事項（意在減少以權謀私和權錢交易的尋租空間），并基于信息經(jīng)濟學的基本邏輯，設立嚴格的建筑行業(yè)資質制度、健全和完善包括建筑設計、建筑監(jiān)理在內的建筑服務市場（意在解決建筑發(fā)包方和施工者、建筑服務需求方和供給者之間的事前信息不對稱）；有效實施建筑法、防震救災法、汶川地震災后重建條例中的法律責任條款，嚴格事后的侵權責任制度并大力培養(yǎng)建筑市場中的聲譽機制（意在降低和減少建筑需求方和供給者之間的事后信息不對稱）。 因此，公共建筑/建筑質量保障制度的核心在于嚴

10、格行業(yè)進入壁壘，構筑能夠有效傳遞建筑設計單位、勘查單位、施工單位、建設單位、工程監(jiān)理單位相關信息的建筑市場，減少建筑工程產(chǎn)業(yè)中的制度性尋租空間和建筑合同雙方的信息不對稱程度。依此邏輯，我們簡單考察一下汶川地震災后重建條例相關條款背后的制度考量。在第五章“恢復重建的實施”中，重建條例規(guī)定“建設部門具體組織實施房屋和市政公用設施的災后恢復重建”；在第48條中，更特別規(guī)定了設計單位、施工單位、建設單位和工程監(jiān)理單位的法定義務； 汶川地震災后重建條例第48條規(guī)定：設計單位應當嚴格按照抗震設防要求和工程建設強制性標準進行抗震設計，并對抗震設計的質量以及出具的施工圖的準確性負責。 施工單位應當按照施工圖設

11、計文件和工程建設強制性標準進行施工，并對施工質量負責。 建設單位、施工單位應當選用施工圖設計文件和國家有關標準規(guī)定的材料、構配件和設備。 工程監(jiān)理單位應當依照施工圖設計文件和工程建設強制性標準實施監(jiān)理，并對施工質量承擔監(jiān)理責任。 在第八章“法律責任”中，規(guī)定“在地震災后恢復重建中，建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位或者工程監(jiān)理單位，降低建設工程質量，造成重大安全事故，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，由縣級以上地方人民政府建設主管部門或者其他有關部門依照建設工程質量管理條例的有關規(guī)定給予處罰?！保ǖ?5條）這幾個條款看起來沒有問題，細究起來不僅可行性不強，也和前文的制度邏輯相悖

12、。首先，條例賦予了政府法定的災后重建大權，如果沒有配套的制度制約，這很可能成為災后重建中制度性腐敗的根源。其次，聯(lián)系后面的“法律責任”條款，第48條雖然規(guī)定了建筑工程產(chǎn)業(yè)鏈條諸環(huán)節(jié)單位的“應當”義務，卻是一個缺失了法律后果的不完備法律規(guī)范。如果這些單位違背了法定的“應當”，比如設計單位沒有嚴格按照抗震設防要求進行抗震設計、施工單位沒有嚴格按照施工圖設計文件進行施工，重建條例并沒有具體的法律責任條款對應之。最后，第75條規(guī)定的法律責任只在“造成重大安全事故”的情況下才適用，由于絕大多數(shù)的偷工減料并不會造成重大安全事故，因此，這一看似嚴格的責任條款實際上沒有太多的實用價值。因此，面對信息不對稱情況

13、嚴重的建筑工程產(chǎn)業(yè)，要認識到政府主導可能帶來的制度成本，也要認識到事后法律追究的補充性（更不要說重建條例中如此粗疏無用的歸責制度）。要保證災后重建中的公平和效率，重要的是完善市場和減少行政壟斷。除此之外，由于抗震設防、保障安全和經(jīng)濟合理之間存在一定的沖突，據(jù)相關專家介紹，一般建筑可按7級設防，但重點建筑和地震多發(fā)地帶的房屋，特別是中小學生的校舍，必須按照抗8級，甚至8級以上地震的要求修建。這是未來的孩子們能免于災難的基本制度安排，重建條例對此有相應的要求。 汶川地震災后重建條例第50條就有規(guī)定：對學校、醫(yī)院、體育場館、博物館、文化館、圖書館、影劇院、商場、交通樞紐等人員密集的公共服務設施，應當

14、按照高于當?shù)胤课萁ㄖ目拐鹪O防要求進行設計，增強抗震設防能力。三、汶川地震凸現(xiàn)出來的第二個問題是如何化解地震風險。此次地震后，大量因地震倒塌、開裂的市場化民居其風險如何轉移、轉移給誰就是一個很棘手的難題。根據(jù)基本的法理，抵押品的滅失并不導致債務人和債權人之間關系的終結，因此，即使房子因地震倒塌了，房貸還是要還。但這樣的做法太冷酷，既不人道也不能獲得民心。因此，5月23日，銀監(jiān)會發(fā)出緊急通知，要求各大銀行對借款人因地震造成巨大損失且不能獲得保險補償，或以保險賠償后仍不能償還的債務，應該認定為呆賬并及時予以核銷。這是一種中國式的非常解決辦法。 在國外，地震風險的化解包括事前、事后兩個階段。事前，包

15、括有效的地震預測、地方政府對當?shù)氐刭|地震情況的了解以及有效的防災宣傳和防震演習、地震保險基金的設置；事后，重要的是及時的保險理賠和有效的災后重建。但在中國，不僅地震預測部門在這次地震中整體失語，地震多發(fā)地帶的地方政府，其震前防范工作也極為不足，保險業(yè)的先天不足和“裹足不前”更使得這次大災帶來的巨大損失只能讓政府、銀行和民間捐助買單（5月23日的銀監(jiān)會通知就是商業(yè)銀行為公共風險買單的一例）。但民間募捐不確定、不可控，突發(fā)性的財政轉移支付又在預算之外，讓商業(yè)銀行為公共安全和公共風險買單更是違背基本的市場邏輯。中國未來的地震風險化解制度亟需大幅度的變革和完善。因此，問題在于如何完善地震風險的化解機制

16、。對中國這樣的一個大國而言，地震是一個具有不確定性的小概率事件。但這一小概率事件一旦發(fā)生，損害卻是突然和巨大的。該怎樣減少因不確定性帶來的地震損失？這里不討論地震研究和地震預測的有效度和準確度問題，只想從政府公共職能、事前風險防范和事后風險轉移的角度討論一下巨災保險制度的可能性和必要性。 毫不夸張地說，風險和不確定性是人類社會逃脫不掉的永恒夢魘。據(jù)波斯納法官的研究，在初民社會，包括禮贈、互惠交換、多配偶制和聘禮，甚至親屬群體的大小等制度的出現(xiàn)和變化都是對不確定性和外來風險的自覺不自覺的調試。 理查德A波斯納：正義/司法的經(jīng)濟學，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第149頁。在現(xiàn)代社會，突

17、發(fā)性災難的可能和系統(tǒng)性風險的威脅更使得國家必須承擔其降低風險概率、減少風險損失的公共職能。就地震、颶風、海嘯等巨大的自然災害而言，各級政府必須安排諸多具體的、以保障生命安全為核心的防災減災體制。中央政府的職能體現(xiàn)在搭建制度框架和宏觀制度安排上，諸如事前的專項財政補貼，建立和完善巨災保險、巨災債券制度需要的基礎數(shù)據(jù)、資本市場、法律法規(guī)制度和相關技術等。地方政府，特別是地震多發(fā)地帶的地方政府，其公共職能不僅包括對建設項目的風險評估、對轄區(qū)建筑質量的監(jiān)督和保障，更在于平日里對民眾的防震教育和及時了解本地區(qū)地況和地震歷史資料以資防范。這是一種重在事前預防的風險防范。與中央政府承擔的公共職能有關，巨災保

18、險/地震保險也主要是一種事前的風險防范機制，雖然災后的保險理賠具有風險轉嫁和救災補償?shù)氖潞笮再|。根據(jù)美國、日本等國家的防災經(jīng)驗，一國應付自然災難的能力必須有保險業(yè)的強力支撐，它們的重大災害準備金一部分建立在政府專項財政補貼的基礎上，通過再保險的方式動員商業(yè)保險公司進入以保障每年滾存基金的積累，另一部分則建立在商業(yè)保險公司自身設立的準備金基礎之上。但在中國，保險業(yè)的不發(fā)達使得我們還缺乏這樣的制度安排，現(xiàn)有的保險理賠僅限于包含有地震責任的人身保險和有特別約定承保地震的財產(chǎn)保險方面，不僅無法實現(xiàn)相對完全的救災補償，更無力分擔政府突然的財政壓力。因此，有專家指出，“一個國家是否有一個健康的社會保障環(huán)境

19、，保險業(yè)的成熟與否是一個重大標志，并非是政府的國家外匯儲備強大與否?！?崔和平：“大地震激蕩中國保險業(yè)深度反思”，載國際金融報2008年5月27日版。也有業(yè)內專家認為，通過保險業(yè)救災的更大好處還在于，資金積累起來可以形成一大筆基金，不僅減輕財政負擔，同時保費還會很低。比如在中國，如果實行地震保險，13億人口，可能有4億多個家庭，如果一半投保，即2億個家庭投保，一年一個家庭拿出100元來投保，是200億元，十年就是2000億元。這次巨災政府要拿出700億元，因此，如果積累十年，應付這樣的大災是綽綽有余的。 王國軍：“大地震激蕩中國保險業(yè)深度反思”，載國際金融報2008年5月27日版。因此，經(jīng)過這

20、次災害，中國政府、房地產(chǎn)業(yè)、銀行業(yè)和保險業(yè)都應該重新思考創(chuàng)設巨災保險/地震保險制度的重要性，我國保險法的相關條款也應該有所調整和變化。由于現(xiàn)代社會中保險具有的多種功能和作用（比如心理作用、補償作用、救災作用、防災預防作用和籌資作用等），中國政府應該充分認識到巨災保險制度針對突發(fā)性災難成功的預防和風險轉嫁功能，借著汶川地震災后重建之際，出臺相應的政策（在一些地震多發(fā)國家，買房的時候都要強制購買地震保險）并給予保險業(yè)積極的政策支持。中國保險業(yè)也應該變挑戰(zhàn)為動力，制定消費者容易接受的價格和機制、改保險代理人制度為保險經(jīng)紀人制度，在政府的扶持下設立巨災保險準備金，努力建構適合中國國情的保險業(yè)經(jīng)營模式，為防范下一次未知的災難積蓄力量。 四、有哲人說過，時間是最無情的遺忘者，同時也是最