私募基金管理人法律意見書協(xié)會反饋問題及整改應對方案匯總

1、私募基金管理人法律意見書協(xié)會反饋問題及整改應對方案匯總一北樂市中咨律師事務所李超整理，李春誼指導感謝中咨私募基金法律服務團隊成員對本文的貢獻：詹敏、彭亞峰、王偉、劉文娟、蔡靜、陳新庚、李國宏、馮鵬飛、杜景良2016年可以說是私募基金行業(yè)的自律年。中國證券投資基金業(yè)協(xié)會（以下簡稱“協(xié)會”）先后出臺了一系列的自律規(guī)則，不斷加強對私募機構的監(jiān)管，促進私募基金行業(yè)規(guī)范健康發(fā)展。2016年2月5日關于進一步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項的公告（以下簡稱“公告”）的出臺和實施，使得律師法律意見書成為私募基金管理人登記（重大變更）的必要法律文件。盡管該項法律業(yè)務開始時間不長，但中咨律師事務所（以下簡稱“本所

2、”）在私募基金管理人 登記（重大變更）法律意見書（以下簡稱“法律意見書”）方面已經(jīng)積累了相當?shù)慕?jīng)驗。截止協(xié)會 規(guī)定的8月1日期限內(nèi)，中咨所已助力20多家私募機構成功實現(xiàn)了在基金業(yè)協(xié)會的登記和備案。 中咨所已形成了統(tǒng)一規(guī)范的針對私募基金管理人登記的盡職調(diào)查方法、法律意見書范本、核查問題論述規(guī)范以及針對協(xié)會反饋問題的應對整改預案。通過對本所經(jīng)辦案例以及公開資料的研究，本文匯總了協(xié)會針對法律意見書反饋的28項典型問題以及相應的律師整改方案，基本覆蓋私募基金管理人登記和備案法律問題的各個方面。一、指引內(nèi)容、協(xié)會反饋意見和法律意見書中的表述在本文援引的協(xié)會反饋意見、法律意見書的表述及整改應對方案來源于成

3、功案例。 為便于在實 際操作中檢索，本文將協(xié)會的具體反饋意見按私募基金管理人登記法律意見書指引 （以下簡稱 “指引”）要求律師逐項發(fā)表意見的十四項內(nèi)容進行分類。序 號指引內(nèi)容協(xié)會反饋意見應對整改方案1（一）申請機構是否依法在中國境 內(nèi)設立并侶效存續(xù)1.1暫無協(xié)會反饋意見2（二）申請機構的工商登記文件所 記載的經(jīng)營范圍是否符合國家相 關法律法規(guī)的規(guī)定。申請機構的名 稱和經(jīng)營范圍中是否含有 “基金管 理”、“投資管理”、“資產(chǎn)管理”、“股權投資”、“創(chuàng)業(yè)投資”等與私 募基金管理人業(yè)務屬性密切相關 字樣；以及私募基金管理人名稱中 是否含有“私募”相關字樣2.1經(jīng)營范圍與法律意見書不符，如 已經(jīng)工商艾

4、更，請更新系統(tǒng)信息并上 傳新的營業(yè)執(zhí)照。2.1提醒私募管理人更新登記系 統(tǒng)上的機構經(jīng)營范圍，做到與法 律意見書相一致，并上傳新的營 業(yè)執(zhí)照。3（二）申請機構是否符合私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法第223.1根據(jù)關于步規(guī)范私募基金管理人登記若干事項的公告和私3.1如公司的經(jīng)營范圍中含有與 “投資管理”的買方業(yè)務存在沖條專業(yè)化經(jīng)營原則，說明申請機構 主營業(yè)務是否為私募基金管理業(yè) 務；申請機構的，商經(jīng)營范圍或?qū)?際經(jīng)營業(yè)務中，是否兼營PJ能與私 募投資基金業(yè)務存在沖突的業(yè)務、 是否兼營與“投資管理”的買方業(yè) 務存在沖突的業(yè)務、是否兼宮其他 非金融業(yè)務。募投資 基金登記備案的問題解答（七），私方基金管理

5、人不得兼營與 “投資管理”的買方業(yè)務存在沖突的業(yè)務（如：財務咨詢投資咨詢等）， 建議貴機構修改經(jīng)營范圍。關于經(jīng)營 范圍，請整改完畢后再重新提交。暫 不接受承諾性表述。若機構經(jīng)營范圍 和名稱不符合協(xié)會相關自律要求，同時確出于客觀原因無法進行相關工 商艾更的，應該出具，商部門的回復 函或說明后，書面承諾不開展與本機 構所從事的具體私募基金業(yè)務類型 無關的其他業(yè)務，并承諾待相關工商 變更了續(xù)RJ止常辦理后， 將及時完成 經(jīng)營范圍和名稱變更，并在私募基金 登記備案系統(tǒng)中按要求及時更新變 更后的工商信息。突的業(yè)務，建議機構修改經(jīng)營范 圍。如因京滬等地工商部門暫不受理 投資類公司變更等客觀原因，無 法完成

6、工商艾更，應提供，商部 門的回復函或說明，并由機構書 面承諾/、開展與本機構所從事的 具體私募基金業(yè)務類型無關的其 他業(yè)務，并承諾待相關工商變更 手續(xù)可止常辦理后，將及時完成 經(jīng)宮范圍和名稱變更，并在私方 基金登記備案系統(tǒng)中按要求及時 更新變更后的，商信息，在法律 意見書中詳述目前經(jīng)營范圍不能 艾更的原因、公司已經(jīng)米取的措 施以及做出的承諾等。4（四）申請機構股東的股權結(jié)構情 況。申請機構是否有直接或間接控 股或參股的境外股東， 若有，請說 明穿透后其境外股東是否符合現(xiàn) 行法律法規(guī)的要求和中國基金業(yè) 協(xié)會的規(guī)定。4.1請核實各個股東的注冊資本，實收資本是否與系統(tǒng)一致。4.1核實股東的注冊資本，

7、實收 資本做到與系統(tǒng)一致。4.2法律意見書應完整描述股東基 本信息。股東應包含完整股東資料、 出資和實繳信息。4.2在法律意見書中應完整描述 股東的基本信息，包括姓名、性 別、身份證號、工作履歷等。工 作履歷應當具有連續(xù)性，連續(xù) 6 個月以上無工作履歷，需披露 / 填報期間狀態(tài)（無業(yè)、待業(yè)等） 并說明原因。核實股東信息確保 與登記系統(tǒng)一致。4.3股東身份證信息不得打星號。4.3法律意見書以及登記系統(tǒng)填 寫的股東身份證信息格式、內(nèi)容 正確，不得包含特殊符號。4.4法律意見書中股東信息與登記 系統(tǒng)中不一致，請更新登記系統(tǒng)信 息。4.4法律意見書中的股東信息應 與系統(tǒng)致。4.5基本資料內(nèi)實繳資本與股

8、東情 況表內(nèi)不符。4.5登記系統(tǒng)各信息模塊的內(nèi)容 應核對一致。4.6請描述股東實繳出資，是否涉及 外資？4.6股東實繳出資的數(shù)額和實繳 比例以及是否涉及外資，都需要 在法律意見書中進行披露。實繳出資比例的計算方式為該股 東實繳出資占申請機構總實收資 本的比例。4.7對變更后的股東實繳出資情況， 及是否涉及外資、關聯(lián)方變更的情況 進行詳細說明。4.7對變更后的股東的實繳出資 情況進行詳細披露，并說明后尢 外資情況，是否為實名持有。控 股股東或?qū)嶋H控制人發(fā)生變更 的，需要進一步披露是否會導致 公司關聯(lián)方的變更，如有變更， 請詳細披露關聯(lián)方的情況。5（五）申請機構是否具有實際控制 人；若后，請說明實

9、際控制人的身 份或工商注冊信息，以及實際控制 人與申請機構的控制關系， 并說明 實際控制人能夠?qū)C構起到的實 際支配作用。5.1請追溯控制人。根據(jù)基金業(yè)協(xié)會管理人登記和信息更新填報說明，實際控制人是指控股股東或能 夠?qū)嶋H支配企業(yè)行為的自然人、法人 或其他組織。認定實際控制人應一直 追溯到最后的自然人、國資控股企業(yè) 或集體企業(yè)、受國外金融監(jiān)管部門監(jiān) 管的境外機構。請律師進行充分盡調(diào) 后據(jù)此審慎出具相關結(jié)論。5.1協(xié)會認為機構管理人肯定是 有實際控制人的，因此在法律意 見書中應明確指出機構的實際控 制人。6（六）申請機構是否存在于公司 （持股5%A上的金融企業(yè)、上市 公司及持股20%A上的其他企業(yè)

10、）、 分支機構和其他關聯(lián)方（文同一控 股股東/實際控制人控制的金融企 業(yè)、資產(chǎn)管理機構或相關服務機 構）。若后，請說明情況及其子公 司、關聯(lián)方是否已登記為私募基金 管理人。6.1請描述機構與關聯(lián)方是否存在 業(yè)務往來。6.1明確說明機構是否有美聯(lián)方， 如有，除詳述關聯(lián)方的工商登記 情況和其是否已登記為私募機構 管理人外，還應披露私募機構是 否與關聯(lián)方有關聯(lián)交易。6.2請在登記系統(tǒng)中，完善關聯(lián)方信 息，若無法更改，請在法律意見書中 做出解釋說明。6.2提醒機構管理人及時更新系 統(tǒng)信息，無法完成變更的，應要 求機構管理人出具書面承諾，并 在法律意見書中說明公司已在系 統(tǒng)中進行艾更操作，但無法完成 變

11、更，公司已書面承諾在年度變 更時，及時在系統(tǒng)中變更登記關 聯(lián)方的信息。6.3請在登記系統(tǒng)（年度資料更新） 中，完善關聯(lián)方信息，若無法更改， 請在法律意見書中做出解釋說明并 承諾整改。6.3如實說明機構與關聯(lián)方之間 是否有業(yè)務往來。6.4貴公司存在多家子公司/關聯(lián)機 構，請說明貴公司與子公司 /關聯(lián)機 構的業(yè)務往來情況，如有，請說明相 關情況，并承諾不會與各子公司 /關 聯(lián)機構進行任何不正當?shù)年P聯(lián)交易。6.4如有業(yè)務往來，詳述業(yè)務往 來情況，同時說明公司已出具書 面承諾不會與各子公司或關聯(lián)機 構進行任何不正當?shù)年P聯(lián)交易。6.5貴機構有新增關聯(lián)方，請在法律 意見書中承諾：在年度變更時,及時 在系統(tǒng)

12、中變更登記關聯(lián)方信息。6.5 同 6.27（七）申請機構是否按規(guī)定具有開 展私募基金管理業(yè)務所需的從業(yè) 人員、營業(yè)場所、資本金等企業(yè)運 營基本設施和條件。7.1法律意見書中員工人數(shù)與登記 系統(tǒng)中不一致，請更新登記系統(tǒng)信 息，若無法更改，請在法律意見書中 做出解釋說明。7.1法律意見書中員工人數(shù)與登 記系統(tǒng)保持一致，若無法完成變 更，請在法律意見書中說明“經(jīng) 核查，申請機構共有工作人員XX名（備案登記系統(tǒng)中為 yy名）， 登記后有新增員工，備案登記系 統(tǒng)暫無法更改，申請機構承諾在 下一年度更新年度報告時更改?！?.2實際辦公地址與法律意見書不 符。7.2確定實際辦公地址，相應調(diào) 整系統(tǒng)或法律意見

13、書內(nèi)容。7.3請詳細描述實繳資本和資本金 運營情況。7.3可通過引證驗資報告以說明 申請機構實繳資本情況，并根據(jù) 申請機構近期財務報表及銀行流 水等財務資料說明申請機構目前賬面資本金情況。問時說明申請 機構用于設立、運營的費用支出 情況，證明實際繳納資本可以覆 蓋機構管理人的費用開支。7.4法律意見書應完整描述高管簡 歷。7.4高管簡歷應至少包括高管的 姓名、性別、出生日期，身份證 號，戶籍，以及工作履行，同時 注意，工作履歷時間前后應連續(xù) 完整。7.5請對公司運營場所、辦公條件、 人員、投資決策流程作出詳細說明。7.5根據(jù)公司提供的租賃合同 并經(jīng)實際勘察，確定公司具后真 實的運營場所，具有滿

14、足業(yè)務需 要的辦公條件。根據(jù)公司提供的 員工花名冊，確定公司的人員情 況，包括人員數(shù)量，崗位設置等。7.6請修改實收資本比例。7.6實收資本比例為該股東所繳 實收資本占總實收資本的比例。8（八）申請機構是否已制定風險管 理和內(nèi)部控制制度。是否已經(jīng)根據(jù) 其擬申請的私募基金管理業(yè)務類 型建立了與之相適應的制度，包括（視具體業(yè)務類型而定）運營風險 控制制度、信息披露制度、機構內(nèi) 部交易記錄制度、防范內(nèi)幕交易、 利益沖突的投資交易制度、合格投 資者風險揭示制度、合格投資者內(nèi) 部審核流程及相關制度、私募基金 宣傳推介、募集相關規(guī)范制度以及（適用于私募證券投資基金業(yè)務） 的公平交易制度、從業(yè)人員買賣證 券

15、申報制度等配套管理制度。8.1制度文件與系統(tǒng)上傳的不一致， 請?zhí)峤蛔兏暾?，如遇尢法變更?況，請在法律意見書中承諾在下次年 度更新開放更改的時候盡快提交更 改樹!。出具法律意見書應注意： 公司應首先 指定了與其申請的私募基金管理業(yè) 務類型建立了與之相適應的制度，律 師經(jīng)這些制度在法律意見書中進行 如實披露，同時提醒機構及時更新系 統(tǒng)上的制度文件。根據(jù)本所律師的實 踐經(jīng)驗，目前因系統(tǒng)原因，無法再系 統(tǒng)完成變更，因此建議在法律意見書 中說明公司已在系統(tǒng)中進行艾更操 作，但無法完成艾更，公司已向律師 出具書面的承諾函，承諾在年度變更 時，及時在系統(tǒng)中變更登記關聯(lián)方的 信息。8.1在法律意見書中如實

16、披露機 構已制定的制度，提醒機構及時 更新系統(tǒng)上的制度文件。無法完 成變更的，律師應在法律意見書 中說明“公司已在系統(tǒng)中進行變 更操作，但無法完成艾更，公司 已向律師出具書面的承諾函，承 諾在年度艾更時，及時在系統(tǒng)中 義更制度信息”。8.2申請材料未詳述相關制度是否 具備有效執(zhí)行的現(xiàn)實基礎和條件，并 發(fā)表明確的結(jié)論性意見。8.2對公司制度執(zhí)行的人員基礎、 組織結(jié)構基礎、場所和資金進行 說明，表明公司具有執(zhí)行制度的 現(xiàn)實基礎和條件。9（九）申請機構是否與其他機構簽 署基金外包服務協(xié)議， 并說明其外 包服務協(xié)議情況，是否存在潛在風 險。9.1暫無反饋意見10（十）申請機構的高管人員是否具 備基金從

17、業(yè)資格，高管崗位設置是 否符合中國基金業(yè)協(xié)會的要求。局管人員包括法定代表人執(zhí)行事務合伙人委派代表、 總經(jīng)理、副總經(jīng)10.1請在法律意見書中詳細描述高 管取得基金從業(yè)資格的詳細過程請 就上述問題，提交補充法律意見書， 并同法律意見書一并上傳。10.1法律意見書中應對高管是通 過考試還是資格認定的方式取得 基金從業(yè)資格的情況進行明確說 明。10.2請參照公告及問答（九） 110.2根據(jù)經(jīng)驗，如在公告發(fā)理（如有）和合規(guī)風控負責人等。規(guī)定的條件核實高管是否取得基金 從業(yè)資格；請按有關規(guī)定上傳基金從 業(yè)資格證明文件。布之前該高管已在登記系統(tǒng)平臺 登記但未取得從業(yè)資格，則在法 律意見書中對此情況進行說明并

18、 承諾通過培訓、參加考試等方式 進行整改，該法律意見書可能通 過。如在公告發(fā)布后在登記 系統(tǒng)平臺變更的局管，如未取得 基金從業(yè)資格，即便在法律意見 書中承諾進行整改，仍會被協(xié)會 駁回。因此建議公司新增高管應 用基金從業(yè)資格。10.3.請盡快修改聯(lián)系人的高管資料。10.3對于公司局管發(fā)生變更的， 如該高管已被公司登記為機構聯(lián) 系人，提醒公司及時修改登記系 統(tǒng)聯(lián)系人的高管資料，避免因協(xié) 會無法與機構取得聯(lián)系，而被認 定為失聯(lián)（異常）”私募機構。11（）申請機構是否受到刑事處 罰、金融監(jiān)管部門行政處罰或者被 采取行政監(jiān)管措施；申請機構及其 高管人員是否受到行業(yè)協(xié)會的紀 律處分；是否在資本市場誠信數(shù)據(jù)

19、 庫中存在負面信息;是否被列入失 信被執(zhí)行人名單；是否被列入全國 企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)的經(jīng)營異 常名錄或嚴重違法企業(yè)名錄；是否 在“信用中國”網(wǎng)站上存在/、良信 用記錄等。11.1暫無反饋意見。12（十二）申請機構最近三年涉訴 或仲裁的情況。12.1暫無反饋意見。13（十三）申請機構向中國基金業(yè)協(xié) 會提交的登記申請材料是否真實、 準確、完整。13.1暫無反饋意見。14（十四）經(jīng)辦執(zhí)業(yè)律師及律師事務 所認為需要說明的其他事項。14.1法律意見書內(nèi)容應當包含完 整的盡職調(diào)查過程描述，對有關事 實、法律問題作出認定和判斷的適當 證據(jù)和理由。14.1律師對有關事實、法律問題 作出認定和判斷，須披露查驗

20、方 式包括面談、書面審查、實地調(diào) 查、查詢、計算、復核及調(diào)閱相 關公司的工商檔案資料、查閱有 關企業(yè)財務資料及其他有關資 料、到政府機關等進行走訪、查 證并獲取無違法違規(guī)證明、通過 互聯(lián)網(wǎng)信息檢索核查J公告、網(wǎng) 頁或者其他載體等相關信息并制 作查詢記錄等。14.2請說明法律意見書的時效性。14.2法律意見書的簽署日期 應在私募基金管理人提交私募基 金管理人登記申請之日前的一個 月內(nèi)，如超過了該時間，建議在補充法律意見書增加表述， 對原法律意見書所涉內(nèi)容進 行再次確認。二、法律意見書被反饋的原因分析對協(xié)會的上述反饋意見進行分析后，律師認為協(xié)會的反饋意見大體上可以分為兩類：一類是針對法律意見書本身

21、核查不全面、發(fā)表意見不規(guī)范的反饋意見，另一類是針對法律意見書內(nèi)容與協(xié)會 登記備案管理系統(tǒng)（以下簡稱“系統(tǒng)”）不匹配的反饋意見。1、針對法律意見書本身核查不全面、發(fā)表意見不規(guī)范的反饋意見此種反饋意見指的是法律意見書未完全按照 指引或協(xié)會要求進行信息披露，或者雖然披露 了但是在形式上不符合協(xié)會的要求或者在內(nèi)容上不夠深入和全面。例如上述協(xié)會反饋意見10.1 ”請在法律意見書中詳細描述高管取得基金從業(yè)資格的詳細過程”、8.2 ”申請材料未詳述相關制度是否具備有效執(zhí)行的現(xiàn)實基礎和條件”以及 7.5 ”請對公司運營場所、辦公條件、人員、投資決策流 程作出詳細說明，”等就屬于未完全按照指引或協(xié)會要求進行信息

22、披露的情況。律師認為此屬 于法律意見書的硬傷，應極力避免。另外，協(xié)會要求披露私募機構與關聯(lián)方的業(yè)務往來或關聯(lián)交易情況。如上述反饋意見6.1 ”請描述機構與關聯(lián)方是否存在業(yè)務往來”和反饋意見 6.4 “貴公司存在多家子公司/關聯(lián)機構，請說 明貴公司與子公司/關聯(lián)機構的業(yè)務往來情況，如有，請說明相關情況，并承諾不會與各子公司/關聯(lián)機構進行任何不正當?shù)年P聯(lián)交易”。關于這部分內(nèi)容，由于法律法規(guī)和指引并沒有明確要 求進行披露，因此對于初次出具法律意見書的律師來講，可能不會想到披露這方面的內(nèi)容，而僅僅披露關聯(lián)方的工商登記信息以及該關聯(lián)方是否已登記為私募機構管理人。律師認為像這部分內(nèi)容屬于協(xié)會要求的延伸性披

23、露內(nèi)容，需要依靠律師的實務經(jīng)驗才可以做出正確判斷，而這也正是我們對 協(xié)會反饋意見進行分析整理的價值所在。2、針對法律意見書內(nèi)容與系統(tǒng)不匹配的反饋意見此種反饋意見是指法律意見書披露的內(nèi)容與系統(tǒng)登記的內(nèi)容不一致。出現(xiàn)此種情況的原因是法律意見書是律師根據(jù)私募機構提供的最新材料而出具的， 而系統(tǒng)上的內(nèi)容往往是私募機構在 公告 頒布和實施前，即初次申請私募基金管理人登記的時候填寫的。期間，私募機構的人員、組織、結(jié) 構、制度等方面往往已發(fā)生了諸多變化，但機構往往因疏忽而未對系統(tǒng)上的填寫內(nèi)容進行相應的更 新，或者未進行完全的更新，從而導致法律意見書的內(nèi)容與系統(tǒng)內(nèi)容不匹配而被協(xié)會審核不通過。嚴格來說，此種情況

24、并不是律師出具的法律意見書本身存在問題，而是系統(tǒng)或技術的原因，但是在實踐中確實是法律意見書未通過的主要原因。在上述列舉的28份反饋意見中，這種情況占據(jù)了四分之三。因此，律師在出具法律意見書后，應及時提醒機構更新系統(tǒng)上填寫的內(nèi)容， 使之與法律意見書 披露的內(nèi)容相一致三、實際操作建議從上面的分析中，我們可以得出結(jié)論，法律意見書的高效通過，除了需要律師嚴格按照指引 的要求進行信息披露外，也要符合協(xié)會隱形的或延伸性的披露要求。因此，律師建議：第一、首先，律師應嚴格按照有關的法律法規(guī)，尤其是指引的要求，逐條發(fā)表意見，不得 疏漏，此是法律意見書高效通過的前提和基礎。其次，律師應積極獲知協(xié)會延伸性的披露要求

25、。 本所律師在實踐中發(fā)現(xiàn)對于相同的情況， 協(xié)會 不同審核人員的審核標準是不同的， 審核結(jié)果也不盡相同。盡管如此，還是建議律師對此不要抱僥 幸心理，應盡量通過信息共享，反饋意見分享， 協(xié)會咨詢等方式，獲知協(xié)會的關注點或延伸性的披 露要求，在法律意見書中予以全面的、詳盡的披露，從而使法律意見書能一次通過、高效通過。第二、在法律意見書完成后，律師應提醒私募機構細致比對法律意見書和系統(tǒng)登記內(nèi)容，逐條梳理，對于不一致的地方要進行相應的更新。律師應及時跟進，要求私募機構提供更新的情況說明， 尤其是因系統(tǒng)原因無法完成更新的內(nèi)容清單。對于確實因客觀情況無法完成變更的，應要求私募機 構出具書面承諾函，說明無法完成變更的原因， 并承諾“在年度變更時，及時在系統(tǒng)中變更登記相 關信息。”律師應相應修正或完善法律意見書的表述，明確申明目前系統(tǒng)未更新的內(nèi)容，未更新的 原因及私募機構的承諾說明等。實務中，還會出現(xiàn)一種情況