試析挪用公款罪若干法律問題

1、.PAGE ：.；PAGE 16目 錄摘要1一、挪用公款罪的概念及其構成要件分析2一主體資歷認定的情況3二挪用公款罪的客觀方面5三挪用公款罪的客體方面5四挪用公款罪的客觀方面6二、股份企業(yè)的人員挪用公款該如何認定8三、如何正確了解和處置挪用公款不退還的問題9四、關于挪用公款罪詳細用途的情況分析11五、“借貸挪用法律責任情況分析12一“借貸挪用行為具有嚴重的違法性13二“借貸挪用屬犯罪行為，應受刑罰處分14參考文獻 15試析挪用公款罪假設干法律問題【內容摘要】挪用公款罪，即挪用公款犯罪，是貪污賄賂犯罪中的一個重要罪名，在經濟犯罪中占有重要位置。本文重點對該罪的構成及幾種有爭議的問題做些討論和研討

2、，論述下面五個問題：一是分析挪用公款罪的主體資歷在司法實際存在的幾種情形；二是對股份企業(yè)的人員挪用公款該如何認定進展分析；三是對挪用公款不退還所存在的客觀緣由和客觀要素做探求；四是以為把挪用公款罪詳細用途作為挪用公款的客觀要件，是違反了刑法立法目的，有駁刑法的內在邏輯關系，并要求取消詳細用途來定罪；五是分析了以合法的借貸名義方式掩蓋其挪用公款的非法行為。【關鍵詞】 挪用公款罪 主體資歷 公款 構成要素 客體 借貸 法律分析挪用公款罪，是當前經濟犯罪中較為普遍、也較為典型的一種犯罪，是國家任務人員利用職務上的便利實施的一種犯罪,是由貪污罪分化而來的一個罪種。根據(jù)中華人民共和國 HYPERLINK

3、 lw.13-x/List/List_47.shtml t _blank 刑法第三百八十四條規(guī)定：“挪用公款罪，是指國家任務人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人運用，進展非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進展營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超越個月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額宏大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。挪用用于救災、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救援款物歸個人運用的從重處分。這是我國 HYPERLINK lw.13-x/List/List_47.shtml t _blank 刑法初次正式以法典的方式規(guī)定此罪名

4、。挪用公款罪是貪污賄賂犯罪中的一個重要罪名，在經濟犯罪中占有重要位置，是檢察業(yè)務虛踐中通常遇到的。因此，本文重點對該罪的構成及幾種有爭議的問題做些討論和研討。一、挪用公款罪的概念及其構成要件分析80年代以后，隨著國家實行對外開放，對內搞活 HYPERLINK 經濟情勢的 HYPERLINK 開展，一些國家任務人員，為追求高度物質生活享用以權謀私，大肆挪用公款進展揮霍，甚至動用公款從事營利，搞投機倒把、走私、賭博等違法犯罪活動。全國人大常委會1988年1 月21日經過的中創(chuàng)建的一個新罪名挪用公款罪。我國現(xiàn)行刑法明確規(guī)定，挪用公款罪是指國家任務人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人運用，進展非法活動

5、的，或者挪用公款數(shù)額較大、進展營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超越三個月未還的。根據(jù)上述的定義，對挪用公款罪的認定似乎十清楚確，而在法律實際中卻并非如此，筆者對該罪的幾種特殊身份主體在實際中存在爭議的認定及其客體、主客觀方面的構成要素做個分析。一主體資歷認定的情況我國刑法實際普通以為，挪用公款罪的主體只能是“國家任務人員，除此以外，其他任何 HYPERLINK 自然人，包括集體經濟組織任務人員和其他經手、管理公共財物的人員，都不能成為挪用公款罪的主體，單獨構成挪用公款罪。挪用公款罪是國家任務人員實施的犯罪，假設不具有國家任務人員的身份，就不能構成挪用公款罪。在這一問題上，刑法修訂前，挪用公款

6、罪的主體包括國家任務人員、集體經濟組織任務人員以及其他經手管理公共財物人員。刑法修訂后，集體經濟組織任務人員和其他經手、管理公共財物的人員不再是挪用公款的犯罪主體。假設是公司、企業(yè)或者其他單位的人員挪用本單位資金符合刑法第272條規(guī)定的應以挪用本單位資金罪定罪處分。但是，在司法實際中雖然一些不是國家任務人員，卻能夠構成挪用公款罪。可從以下兩方面進展分析：首先，根據(jù)第384條規(guī)定，挪用公款罪的主體是國家任務人員。國家任務人員詳細范圍如何？依第93條規(guī)定，國家任務詳細包括兩類人員：第一類是國家機關任務人員，即刑法第93條第1款所規(guī)定的在國家機關從事公務的人員，也就是當然的國家任務人員；第二類是準國

7、家任務人員，詳細包括：1在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體中從事公務的人員；2受國有單位委派到非國有單位中從事公務的人員；3是其他按照法律從事公務的人員。鑒別某任務人員能否屬于“其他按照法律從事公務人員，應從以下三個方面進展綜合衡量：其一，必需是依法從事公務；其二，必需是在國家機關、國有單位管轄范圍內從事公務；其三，從事的公務事務必需屬于國家性質一類的公務。綜上所述，把“國家任務人員與“其他從事法律公務的人員同義而語是不正確的。從該條文進展分析，不論是第1款規(guī)定的“國家機關任務人員，還是第2款規(guī)定的“準國家任務人員都脫離不了共同的一點是“依法從事公務。其次，依法從事公務是認定國家任務人員成立

8、的必不可少的一個規(guī)范。公務有國家公務與集體公務之分。對于國家任務人員從事的公務認定為國家公務，在司法實際中，爭議不大。根據(jù)解釋，把村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事七種行政管理任務的情形，認定為“從事國家公務，由于“行政管理任務實踐上屬于“國家事務，而不屬于“集體事務。因此，“村民委員會等村基層組織人員在特定情形下可以作為挪用公款罪的犯罪主體。在某種特殊情況下，非國家任務人員也可以成為挪用公款罪的主體，例如暫時工等。暫時工沒有被所在單位正式錄用在編，普通從事勞務活動，不具備國家任務人員身份，但是以代表國家名義從事法律允許公務活動時，其就可以成為挪用公款罪的主體。例如，2001年第9期的

9、中的“司法信箱有這么一個回答：“某鄉(xiāng)政府暫時工，協(xié)助政府從事行政管理任務中，挪用其擔任經管的移民資金歸個人運用的，以挪用公款罪論處。二挪用公款罪的客觀方面挪用公款罪的客觀方面是必需具有犯罪的直接故意。即行為人明知是公款而故意暫時非法占用，但是預備以后歸還。以后不計劃歸還或者根本無法歸還的，屬于故意內容轉化貪污；假設一開場就不計劃歸還，而是企圖永久非法占有，那么屬典型的貪污。至于非法占用的動機，那么可以是多種多樣，大多數(shù)是基于貪圖財利，也有的是直接用于揮霍。不同的動機普通不影響定罪，但可作為量刑情節(jié)思索。犯罪客觀方面是指行為人對本人實施危害社會行為呵斥的結果所持的客觀心思形狀，它首先包括罪過，即

10、犯罪的故意和過失，罪過是一切犯罪成立所必備的客觀方面要件；其次，犯罪動機，是指促使行為人實施犯罪行為的內心原因，對同一種犯罪，其動機往往并不一樣；再次，犯罪目的，刑法規(guī)定某些犯罪必需具備一定的目的才干構成，它是部分犯罪客觀方面不可短少的內容。挪用公款在客觀方面是出于直接故意。行為人在客觀上是預備在挪用一定期限后歸還，并沒有計劃永久性侵吞公款。三挪用公款罪的客體方面挪用公款的直接客體是什么，它應劃歸哪一類犯罪？目前認識不一，主要有三種觀念：第一種觀念以為，本罪進犯的直接客體是國家財經管理制度中的公款運用制度，其同類客體是社會主義經濟次序，應劃歸破壞社會主義經濟次序罪。第二種觀念以為，挪用公款罪進

11、犯的是公款的一切權，屬于進犯財富罪。第三種觀念以為挪用公款行為不僅進犯財富一切權，也同時破壞了社會主義經濟次序，屬于復雜客體。便對于該罪的歸類問題，又有兩種不同見解，一種主張劃歸進犯財富罪；一種以為應歸于破壞社會主義經濟次序罪。3上述各種見解都有一定的道理，財富一切權是物權的一種，它包括占有、運用、收益、處分四項權能。四項權能雖然可以與一切權本身相對分別，各自在一切權中的位置和作用也不盡一樣，但是，對其中任何一種權能的進犯，都是對一切權的進犯。處分權固然是一切權的中心，畢竟不能等同于一切權，該當說，挪用公款行為，對財富一切權的進犯，只是在程度上有所不同，然而卻無質的區(qū)別?，F(xiàn)實上，公款一旦被挪用

12、，即使這種非法占有、作用、收益是暫時的，財富一切人在這一段時間不僅占有、運用、收益權不能實現(xiàn)，就是處分權在現(xiàn)實上也已無法行使。當然挪用公款行為在進犯公共財富一切權的同時，也還進犯了經濟次序。一種行為同時進犯了兩種以上客體，終究應歸入哪一類犯罪，關鍵看矛盾的主導方面。四挪用公款罪的客觀方面在客觀方面，本罪表現(xiàn)為行為人實施了利用職務上的便利，挪用公款歸個人運用，進展非法活動，或者挪用數(shù)額較大的公款進展營利活動，或者挪用公款數(shù)額較大超越三個月未還的行為。其中包括三個要件：行為人實施了挪用公款的行為，即行為人未經合法同意而擅自在將公款移作他用；行為人挪用公款的行為是利用職務上的便利實施的，即利用其主管

13、、管理、經手公款的職權、職責便利實施的；行為人挪用的公款是歸個人運用。關于挪用公款罪的客觀方面，還有以下幾個問題值得討論：其一，如何把握“歸個人運用？由個人決議以單位名義將公款借給其他單位運用，本人謀取利益的，實踐上也是挪用公款私用的一種表現(xiàn)方式，該當屬于刑法規(guī)定的挪用公款“歸個人運用。其二、怎樣把握本罪里規(guī)定的“數(shù)額較大？挪用付款歸個人運用，“數(shù)額較大、進展營利活動的，或者“數(shù)額較大、超越三個月未還的，以挪用公款1萬元至三萬元為“數(shù)額較大的起點，以挪用公款十五萬元至二十萬元為“數(shù)額宏大的起點。各高級人民法院可以根據(jù)本地實踐情況，按照本解釋規(guī)定的數(shù)額幅度，確定本地域執(zhí)行的詳細數(shù)額規(guī)范，并報最高

14、人民法院備案。其三，關于挪用公款歸個人運用進展非法活動的數(shù)額問題：總那么第13條規(guī)定：“情節(jié)顯著細微，危害不大的，不以為是犯罪。個人挪用公款進展非法活動也需求到達一定的數(shù)額才構成犯罪。其四，怎樣了解挪用公款“超越三個月未還的含義？對這一問題，主張對挪用數(shù)額較大的公款超越三個月且在案發(fā)時仍未歸還的，自然應定罪。對挪用數(shù)額較大的公款超越三個月但在案發(fā)時曾經歸還的，可以從輕處分或免除處分。對其中個別挪用公款數(shù)額宏大或者特別宏大，情節(jié)和后果非常嚴重的，那么該當以挪用公款罪論處。客觀方面是行為人實施了利用職務上的便利，即利用主管、經手、管理公共財物的便利，挪用公款歸個人運用的行為。這一要件由三個要素構成

15、：1、挪出公款，即未經合法同意，私自將公款挪出；2、利用職權，即挪出公款是利用其主管、管理、經手公款的職權、職責的便利實施的。3、歸個人運用，即將挪出的公款歸于個人運用。這里說的“歸個人運用要作廣義了解，不僅包括挪用者本人運用，而且包括由挪用者交給或者借給其他人運用。如，某農行儲蓄所黃某任出納期間，憑仗其經手管理財務的方便，沒有經過審批手續(xù)，利用儲戶名義的透支儲戶存款5筆，合計人民幣30萬元，其中10萬元人民幣用于本人賭博、旅游等揮霍掉，20萬元以個人名義借給某一國有單位做辦公費用。本案中，10萬元用于本人的破費明顯屬于個人運用，故認定其挪用公款應該沒有異議，但其中20萬元以本人的名義借給國有

16、單位的，主要有兩種說法，一種以為不構成挪用公款罪。另一種以為構成挪用公款罪。二、股份企業(yè)的人員挪用公款該如何認定改革開放以后，一切制構造呈現(xiàn)多元化，隨之而來企業(yè)性質也日趨復雜，對這些企業(yè)中人員挪用錢款的行為如何定性，實際中有多種主張，最常見的是以國有權能否占多數(shù)畫劃分，即國有控股的企業(yè)中人員有挪用行為的定挪用公款罪，非國有控股的企業(yè)中人員有挪用行為的定挪用資金罪。這種劃分似乎合理，但也有偏頗之處。股份制企業(yè)一經設立，便具有完全的、獨立的性質，該性質不同于任何發(fā)起人或認股人，包括參股、認股、控股的國有公司、企業(yè)的性質。目前有關法律、法規(guī)還沒有對此類犯罪有明確的規(guī)定，批復中規(guī)定：在國有資本控股、參

17、股的股份中從事管理任務的人員，除受國家機關、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位委派從事公務的以外，不屬于國家任務人員，對其利用職務上的便利，將本單位財物非法占為已有，數(shù)額較大的，應定職務侵占罪。此批復明確規(guī)定此類人員挪用錢款的行為如何定罪，明確規(guī)定此類人員不屬于國家任務人員受委派者除外，所以在國有資本控股、參股的股份中從事管理任務的人員利用職務便利將公司的錢款挪用給他人或本人運用時，不能以挪用公款罪來定罪。三、如何正確了解和處置挪用公款不退還的問題 全國人大常委會在1988年1月制定的中規(guī)定:“挪用公款數(shù)額較大,不退還的,以貪污論。所謂“不退還, 1989年11月制定的中規(guī)定:“既包括客觀上不想還的,也包

18、括客觀上不能還的;而97刑法第384條規(guī)定,挪用公款數(shù)額宏大不退還的,處較重法定刑,但不再以貪污罪處分。刑法第386條規(guī)定：“挪用公款數(shù)額宏大不退還的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑。我國刑法將以貪污論處，改為以挪用公款罪加重處分，并規(guī)定了較高的法定刑。 “不退還有兩種情況，一種是客觀上不想還、客觀上也未還的，行為人不僅客觀上轉化為侵吞公款的故意，客觀上也有公款被侵吞、蒙受了不可彌補損失的現(xiàn)實，這種情況以貪污論處沒有疑義。第二種是客觀上想還，但客觀上因意志以外的緣由呵斥無歸還才干而不能退還的，這種情況的行為人客觀上并沒有非法占有公共財物的目的，僅以客觀后果定貪污罪，不符合刑法上的主、客觀相一

19、致的原理，有客觀歸罪之嫌。刑法所規(guī)定的“不退還，應了解為是一種客觀形狀，即行為人挪用的公款在客觀上沒有歸還，不論客觀故意如何。只需是客觀上沒有歸還，就闡明挪用公款行為客觀上呵斥了不可彌補的損失，比那些已歸還的挪用公款行為的社會危害性要大，因此，需求給以更嚴峻的處分。需留意的是，對挪用公款不退還加重處分的，必需到達“數(shù)額宏大。行為人挪用公款不退還的數(shù)額沒有到達“宏大規(guī)范的，不能適用“不退還的法定刑，假設不退還到達數(shù)額較大的，可以按挪用公款“情節(jié)嚴重的法定刑來處置。假設行為人挪用的公款部分已退還，部分不退還，這種情況的處置要區(qū)別對待：假設不退還的數(shù)額到達宏大的，那么按不退還的法定刑來處置，已退還的

20、部分作為一個情節(jié)來思索；假設不退還的數(shù)額沒有到達宏大，那么視情況分別適用普通情況下的法定刑和情節(jié)嚴重的法定刑，不退還的情況作為從重情節(jié)來思索。另外，退還應是指挪用人或其家屬的自動行為，假設挪用人不積極自動，經過司法機關依法搜索、扣押、依法追繳等方法將挪用款追回的，普通不應視為“退還。四、關于挪用公款詳細用途的情況分析中規(guī)定：挪用公款“歸個人運用,緊接著規(guī)定了“非法活動 “營利活動和“普通性活動三種不同的運用情況。從條文的內容“歸個人運用不僅是挪用公款的客觀要件，而且三種詳細用途也成了本罪的客觀要件之一。故而，挪用公款的詳細用途在司法實際中顯得至關重要。但筆者以為,把挪用公款的詳細用途作為構成要

21、件會存在以下兩方面問題:第一是以詳細用途作為挪用公款的構成要件有違反罪行相順應原那么。國家任務人員挪用公款，不僅進犯了公款的一切權，而且違背了職務的廉潔性，為了維護公款的合法運用，我國規(guī)定對挪用公款的行為科以刑罰。因此，挪用公款行為的危害性大小，主要反映在時間的長短，數(shù)額大小以及挪用公款呵斥的危害結果上，而挪用公款各種用途與公款遭損害的輕重并無直接聯(lián)絡。如：李某挪用公款20萬元用于購買家用電器、裝修房子，差三天不到三個月時歸還。而韓某挪用公款5千元借于他人運用，后來才知道運用人用于販賣假幣，但默許兩周后歸還。上述案件，無論是挪用公款的時間還是數(shù)額，李對國家任務人員職務的廉潔性及公款一切權的進犯

22、都要遠遠大于韓某，但就由于韓某挪用公款是進展非法活動，不存在挪用時間的限制，到達犯罪刑事起點，根據(jù)刑法及最高人民法院1998年4月6日公布的的規(guī)定，李某不構成犯罪，而韓卻構成犯罪。這樣的結果顯然在刑法上有失公平，使罪行相順應原那么得不到表達。第二是以詳細用途作為挪用公款的構成要件容易引起對用途認識的歧義，呵斥執(zhí)法混亂。從邏輯說，營利活動與非法活動是一種交錯關系。營利活動有合法與非法之分，非法活動有營利與不營利之別，從不同的角度分析，將有不同的認識，如1995年7月1日實施的和第三十三條、三十條都明確規(guī)定，檢察官、法官不得從事營利性的運營活動。那么，此規(guī)定中的進展營利性的活動能否不合法的；從詳細

23、案件來看，營利活動與非法活動經常是一種混合關系，行為人挪用公款并非只作專項運用，往往一部分用于非法活動，一部分用于營利活動，還有一部分用于普通活動。因此，該當在法律條文中取消以詳細用途來定罪的規(guī)定。五、“借貸挪用的法律責任情況分析借貸公款是一種合法的借貸行為。 單位與單位之間、個人與單位之間，只需辦理了必要的借貸手續(xù)，符合法律、法規(guī)、政策的規(guī)定，都可以相應借用款項。 其特點在于一是合法，二是自愿，三是用途合法。 上述三點是挪用公款所不具有的，挪用公款所具有的特征是未經合法的同意，擅自動用公款。 借貸行為和挪用行為，都系與職務相關的行為。 兩者有諸多一樣之處，如主體，都具有經管公共財富的職務身份

24、，方式都是將公款轉給個人運用，詳細對象都是公款，行為都具有違法性。 確定借貸行為是不是挪用，只需在兩者構成要件完全重合的情況下才干認定。 兩者在主體、客體方面是重合的，在客觀方面和客觀方面是交叉的。 客觀方面，借貸行為人假設是法人行為，那么與挪用發(fā)生分別，假設是個人行為，那么與挪用發(fā)生重合。 客觀方面，假設是出于公利，那么與挪用發(fā)生分別，假設是出于私利，那么與挪用發(fā)生重合。兩者重合的一致就是認定借貸行為轉化為挪用的規(guī)范，即借貸行為人員有以個人名義，出于私利而為的才干以挪用論處，假設是以單位的名義，出于為公利而為的，就不能以挪用論處。 對以下幾種借貸行為的定性與處置：行為人利用職權自批自借，或互

25、批互借，或假名、冒名借貸，或由他人借款后又轉歸本人運用。因在這種情況下，借款行為具備挪用的主客觀構成要件。對下面幾種借貸行為，不能以挪用論處，應根據(jù)實踐情況，區(qū)別對待： 對及時回收本息，沒有給單位呵斥損失的，普通可作為違反財經紀律處置。由于此種情況下，行為的社會危害性小，情節(jié)顯著細微，不宜按犯罪論處。不能收回本息，雖采取了積極追討措施，但仍呵斥艱苦損失的，對直接擔任的主管人員，應按玩忽職守論處。由于其客觀上對呵斥的危害結果具有過失的態(tài)度。 在辦理貸款過程中，收受對方財物，數(shù)額較大的，應按受賄論處，由于這也是一種權錢買賣行為。 明知對方借款是用于走私等犯罪活動而予以借貸的，該當以走私罪共犯論處，由于這是一種資助犯罪行為。在當前的司法實際中，公款的挪用與運用多以借貸名義出現(xiàn)，雙方往往訂有“合同、“協(xié)議或“借據(jù)，甚至明確商定借用期限、利息。對以“借貸合同方式進展的挪用行為如何定性，分歧很大。有人以為，雙方系借貸關系，屬民事法律范圍，不構成挪用公款罪。另一種意見以為，此類“借貸行為冒犯了刑法，應構成挪用公款罪。筆者贊同第二種意見。理由如下：一“借貸挪用行為具有嚴重的違法性在挪用公款案件中，挪用的手段是多種多樣的，如：預付貨款、支付