智能高端裝備公司人力資源相關(guān)的法律風(fēng)險管理方案-參考_第1頁
智能高端裝備公司人力資源相關(guān)的法律風(fēng)險管理方案-參考_第2頁
智能高端裝備公司人力資源相關(guān)的法律風(fēng)險管理方案-參考_第3頁
智能高端裝備公司人力資源相關(guān)的法律風(fēng)險管理方案-參考_第4頁
智能高端裝備公司人力資源相關(guān)的法律風(fēng)險管理方案-參考_第5頁
已閱讀5頁,還剩77頁未讀 繼續(xù)免費閱讀

下載本文檔

版權(quán)說明:本文檔由用戶提供并上傳,收益歸屬內(nèi)容提供方,若內(nèi)容存在侵權(quán),請進行舉報或認領(lǐng)

文檔簡介

1、泓域/智能高端裝備公司人力資源相關(guān)的法律風(fēng)險管理方案智能高端裝備公司人力資源相關(guān)的法律風(fēng)險管理方案xxx有限責(zé)任公司目錄 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc110314564 一、 公司概況 PAGEREF _Toc110314564 h 3 HYPERLINK l _Toc110314565 公司合并資產(chǎn)負債表主要數(shù)據(jù) PAGEREF _Toc110314565 h 3 HYPERLINK l _Toc110314566 公司合并利潤表主要數(shù)據(jù) PAGEREF _Toc110314566 h 3 HYPERLINK l _Toc110314567 二、 項目基本

2、情況 PAGEREF _Toc110314567 h 4 HYPERLINK l _Toc110314568 三、 產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析 PAGEREF _Toc110314568 h 6 HYPERLINK l _Toc110314569 四、 行業(yè)概況 PAGEREF _Toc110314569 h 9 HYPERLINK l _Toc110314570 五、 必要性分析 PAGEREF _Toc110314570 h 10 HYPERLINK l _Toc110314571 六、 勞動合同及法律風(fēng)險 PAGEREF _Toc110314571 h 10 HYPERLINK l _Toc11031

3、4572 七、 勞動者社會保障及法律風(fēng)險 PAGEREF _Toc110314572 h 24 HYPERLINK l _Toc110314573 八、 合同法律風(fēng)險的防范 PAGEREF _Toc110314573 h 30 HYPERLINK l _Toc110314574 九、 合同簽訂前隱藏的法律風(fēng)險 PAGEREF _Toc110314574 h 34 HYPERLINK l _Toc110314575 十、 企業(yè)設(shè)置法律風(fēng)險 PAGEREF _Toc110314575 h 43 HYPERLINK l _Toc110314576 十一、 企業(yè)法律形態(tài)選擇的風(fēng)險 PAGEREF _T

4、oc110314576 h 51 HYPERLINK l _Toc110314577 十二、 企業(yè)稅務(wù)風(fēng)險的防控 PAGEREF _Toc110314577 h 54 HYPERLINK l _Toc110314578 十三、 稅務(wù)風(fēng)險的含義及分類 PAGEREF _Toc110314578 h 56 HYPERLINK l _Toc110314579 十四、 項目風(fēng)險分析 PAGEREF _Toc110314579 h 59 HYPERLINK l _Toc110314580 十五、 項目風(fēng)險對策 PAGEREF _Toc110314580 h 62 HYPERLINK l _Toc1103

5、14581 十六、 法人治理結(jié)構(gòu) PAGEREF _Toc110314581 h 62 HYPERLINK l _Toc110314582 十七、 SWOT分析說明 PAGEREF _Toc110314582 h 73公司概況(一)公司基本信息1、公司名稱:xxx有限責(zé)任公司2、法定代表人:馬xx3、注冊資本:900萬元4、統(tǒng)一社會信用代碼:xxxxxxxxxxxxx5、登記機關(guān):xxx市場監(jiān)督管理局6、成立日期:2014-3-257、營業(yè)期限:2014-3-25至無固定期限8、注冊地址:xx市xx區(qū)xx(二)公司主要財務(wù)數(shù)據(jù)公司合并資產(chǎn)負債表主要數(shù)據(jù)項目2020年12月2019年12月201

6、8年12月資產(chǎn)總額2226.571781.261669.93負債總額1147.90918.32860.93股東權(quán)益合計1078.67862.94809.00公司合并利潤表主要數(shù)據(jù)項目2020年度2019年度2018年度營業(yè)收入10015.748012.597511.81營業(yè)利潤1922.631538.101441.97利潤總額1605.631284.501204.22凈利潤1204.22939.29867.04歸屬于母公司所有者的凈利潤1204.22939.29867.04項目基本情況(一)項目投資人xxx有限責(zé)任公司(二)建設(shè)地點本期項目選址位于xxx。(三)項目選址本期項目選址位于xxx,

7、占地面積約17.00畝。(四)項目實施進度本期項目建設(shè)期限規(guī)劃12個月。(五)投資估算本期項目總投資包括建設(shè)投資、建設(shè)期利息和流動資金。根據(jù)謹慎財務(wù)估算,項目總投資6582.79萬元,其中:建設(shè)投資5240.02萬元,占項目總投資的79.60%;建設(shè)期利息56.21萬元,占項目總投資的0.85%;流動資金1286.56萬元,占項目總投資的19.54%。(六)資金籌措項目總投資6582.79萬元,根據(jù)資金籌措方案,xxx有限責(zé)任公司計劃自籌資金(資本金)4288.41萬元。根據(jù)謹慎財務(wù)測算,本期工程項目申請銀行借款總額2294.38萬元。(七)經(jīng)濟評價1、項目達產(chǎn)年預(yù)期營業(yè)收入(SP):1350

8、0.00萬元。2、年綜合總成本費用(TC):10617.55萬元。3、項目達產(chǎn)年凈利潤(NP):2109.72萬元。4、財務(wù)內(nèi)部收益率(FIRR):24.53%。5、全部投資回收期(Pt):5.26年(含建設(shè)期12個月)。6、達產(chǎn)年盈虧平衡點(BEP):5025.53萬元(產(chǎn)值)。(八)主要經(jīng)濟技術(shù)指標主要經(jīng)濟指標一覽表序號項目單位指標備注1占地面積11333.00約17.00畝1.1總建筑面積21817.58容積率1.931.2基底面積7253.12建筑系數(shù)64.00%1.3投資強度萬元/畝286.492總投資萬元6582.792.1建設(shè)投資萬元5240.022.1.1工程費用萬元4457.

9、182.1.2工程建設(shè)其他費用萬元664.722.1.3預(yù)備費萬元118.122.2建設(shè)期利息萬元56.212.3流動資金萬元1286.563資金籌措萬元6582.793.1自籌資金萬元4288.413.2銀行貸款萬元2294.384營業(yè)收入萬元13500.00正常運營年份5總成本費用萬元10617.556利潤總額萬元2812.967凈利潤萬元2109.728所得稅萬元703.249增值稅萬元579.0810稅金及附加萬元69.4911納稅總額萬元1351.8112工業(yè)增加值萬元4453.9213盈虧平衡點萬元5025.53產(chǎn)值14回收期年5.26含建設(shè)期12個月15財務(wù)內(nèi)部收益率24.53%

10、所得稅后16財務(wù)凈現(xiàn)值萬元2945.54所得稅后產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析和平與發(fā)展的時代主題沒有變,世界多極化、經(jīng)濟全球化、文化多樣化、社會信息化深入發(fā)展;世界經(jīng)濟在深刻調(diào)整中曲折復(fù)蘇,國際金融危機深層次影響在相當(dāng)長時期依然存在,全球經(jīng)濟貿(mào)易增長乏力;科技領(lǐng)域取得重大突破,正在引發(fā)影響深遠的產(chǎn)業(yè)變革。全球治理體系和國際力量對比的調(diào)整變革,為我國發(fā)展帶來了新的機遇和挑戰(zhàn),發(fā)展重大戰(zhàn)略機遇期的內(nèi)涵,正在由原來加快發(fā)展速度的機遇轉(zhuǎn)變?yōu)榧涌旖?jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變的機遇,正由原來規(guī)??焖贁U張的機遇轉(zhuǎn)變?yōu)樘岣甙l(fā)展質(zhì)量和效益的機遇。我國物質(zhì)基礎(chǔ)雄厚、人力資本豐富、市場空間廣闊、發(fā)展?jié)摿薮?,?jīng)濟長期向好基本面沒有改變。我國經(jīng)

11、濟發(fā)展處在“速度變化、結(jié)構(gòu)優(yōu)化、動力轉(zhuǎn)換”的關(guān)鍵階段,增長速度從高速轉(zhuǎn)向中高速,發(fā)展方式正從規(guī)模速度型轉(zhuǎn)向質(zhì)量效益型,結(jié)構(gòu)調(diào)整正從增量擴能為主轉(zhuǎn)向調(diào)整存量、做優(yōu)增量并舉,發(fā)展動力正從主要依靠資源和低成本勞動力等要素投入轉(zhuǎn)向創(chuàng)新驅(qū)動。今后一個時期,是我省適應(yīng)經(jīng)濟新常態(tài)、加快轉(zhuǎn)型發(fā)展的關(guān)鍵時期,主要呈現(xiàn)出經(jīng)濟增長進入規(guī)模質(zhì)量同步提升期、工業(yè)化城鎮(zhèn)化仍然處于加速期、多點多極發(fā)展進入整體躍升期、發(fā)展動力轉(zhuǎn)化到了關(guān)鍵期、產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級進入接續(xù)期、全面建成小康社會進入決勝期等特征,既面臨不少嚴峻挑戰(zhàn),又面臨許多重大機遇。主要挑戰(zhàn)是:穩(wěn)定增長的挑戰(zhàn),促進投資較快增長難度加大,工業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整任務(wù)繁重,經(jīng)濟下行壓力

12、較大;轉(zhuǎn)型升級的挑戰(zhàn),部分傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)能過剩嚴重,面臨不升級則迅速萎縮的現(xiàn)實壓力,新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展競爭激烈,資源、環(huán)境約束加大;創(chuàng)新驅(qū)動的挑戰(zhàn),科技與經(jīng)濟聯(lián)系不緊密,科教資源優(yōu)勢沒有充分發(fā)揮,有利于創(chuàng)新驅(qū)動轉(zhuǎn)型發(fā)展的制度環(huán)境尚未形成;協(xié)調(diào)發(fā)展的挑戰(zhàn),區(qū)域不平衡問題依然突出,城鄉(xiāng)一體化發(fā)展水平較低,經(jīng)濟與社會發(fā)展不夠協(xié)調(diào);開放合作的挑戰(zhàn),全國重點區(qū)域開放點多面廣、競爭加劇,我省開放型經(jīng)濟發(fā)展水平不高;民生需求的挑戰(zhàn),基本公共服務(wù)供給不足,如期脫貧任務(wù)重難度大;治理能力的挑戰(zhàn),社會治理面臨新舊矛盾交織的壓力,法治建設(shè)有待加強。同時,國家推動“一帶一路”和長江經(jīng)濟帶建設(shè),系統(tǒng)推進全面創(chuàng)新改革試驗,深入實施

13、西部開發(fā)戰(zhàn)略,加快建設(shè)成渝城市群,軍民融合深度發(fā)展上升為國家戰(zhàn)略,實施精準扶貧精準脫貧,為我省發(fā)展提供了重大機遇。要把握我國發(fā)展重大戰(zhàn)略機遇期內(nèi)涵的深刻變化,立足“欠發(fā)達、不平衡”的基本省情,順應(yīng)國內(nèi)外轉(zhuǎn)型發(fā)展的基本趨勢,主動適應(yīng)、把握、引領(lǐng)新常態(tài),搶抓發(fā)展機遇,有效應(yīng)對挑戰(zhàn),更加注重優(yōu)化經(jīng)濟結(jié)構(gòu),更加注重增強發(fā)展動力,更加注重補齊發(fā)展“短板”,更加注重體制機制創(chuàng)新,更加注重化解社會矛盾,科學(xué)制定發(fā)展路徑,不斷開拓我省發(fā)展新境界。在目標制定上,統(tǒng)籌好中高速增長和中高端發(fā)展的關(guān)系;在動力培育上,統(tǒng)籌好需求側(cè)管理和供給側(cè)改革的關(guān)系;在產(chǎn)業(yè)支撐上,統(tǒng)籌好改造提升傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)和培育發(fā)展新興產(chǎn)業(yè)的關(guān)系;在區(qū)

14、域發(fā)展上,統(tǒng)籌好競相跨越和協(xié)同發(fā)展的關(guān)系;在資源配置上,統(tǒng)籌好政府和市場和關(guān)系。行業(yè)概況鋰離子電池是指依靠鋰離子在正負極之間移動來實現(xiàn)充放電的二次電池。鋰離子電池根據(jù)形態(tài)可以分為圓柱、軟包、方形及其他鋰離子電池,根據(jù)下游應(yīng)用可以分為動力、3C、儲能和小動力鋰離子電池。由于鋰離子電池生產(chǎn)過程的工序復(fù)雜性、材料特殊性與多元性、工藝參數(shù)敏感性與高標準,因此智能制造高端裝備是鋰離子電池生產(chǎn)流程中的必要裝備。鋰離子電池的生產(chǎn)工藝大致可分為極片制作、電芯組裝、電池檢測封裝三個工序段,鋰電設(shè)備由此可分為前段極片制作設(shè)備、中段電芯組裝設(shè)備和后段電池檢測封裝設(shè)備。除生產(chǎn)電池本身所用材料之外,鋰電設(shè)備的精度、穩(wěn)定

15、性等,也直接影響到鋰離子電池產(chǎn)品的性能。從價值量來看,鋰離子電池生產(chǎn)前段、中段、后段設(shè)備成本占比分別為35%、35%、30%。其中,涂布機價值量占比約15%。而除水作為保證電池壽命的根本,在極片制作、電芯制作的涂布、注液等工藝環(huán)節(jié)均涉及,在產(chǎn)業(yè)鏈中具有重要地位。必要性分析1、提升公司核心競爭力項目的投資,引入資金的到位將改善公司的資產(chǎn)負債結(jié)構(gòu),補充流動資金將提高公司應(yīng)對短期流動性壓力的能力,降低公司財務(wù)費用水平,提升公司盈利能力,促進公司的進一步發(fā)展。同時資金補充流動資金將為公司未來成為國際領(lǐng)先的產(chǎn)業(yè)服務(wù)商發(fā)展戰(zhàn)略提供堅實支持,提高公司核心競爭力。勞動合同及法律風(fēng)險勞動合同,又稱勞動契約或勞動

16、協(xié)議,是指勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議。2007年6月29日經(jīng)第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第28次會議審議通過了勞動合同法,并在2008年1月1日實施。該法案的出臺,對企業(yè)人力資源管理乃至企業(yè)全面經(jīng)營管理產(chǎn)生了深遠的影響,若操作不慎,將對企業(yè)人力資源管理形成現(xiàn)實的法律風(fēng)險,勞動合同法帶給企業(yè)的法律風(fēng)險主要體現(xiàn)在以下幾個方面。(一)制定人力資源規(guī)章制度方面的法律風(fēng)險企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)人力資源管理的重要組成部分,是企業(yè)對人力資源進行管理的基本依據(jù),如果規(guī)章制度違法,引發(fā)的問題將會比較嚴重,可能導(dǎo)致企業(yè)規(guī)章制度失去執(zhí)行力,可能造成企業(yè)與員工之間的矛盾激化,甚至導(dǎo)致企

17、業(yè)人員大量流失,而企業(yè)卻無能為力的情況。勞動合同法第三十八條規(guī)定:“用人單位有下列情形之一的,勞動者可以解除勞動合同:(四)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定,損害勞動者權(quán)益的?!眲趧雍贤ǖ谌邨l規(guī)定,勞動者要解除合同應(yīng)當(dāng)提前30天以書面形式通知用人單位,并且這種勞動者主動解除勞動合同是不需要支付經(jīng)濟補償金的。但是,根據(jù)該法第三十八條第(四)項的規(guī)定,勞動者只要在離職前,找到企業(yè)的規(guī)章制度有違反法律、法規(guī)的規(guī)定,損害勞動者權(quán)益的情形。勞動者不需要提前30天通知企業(yè),只要通知就能解除勞動合同,并且勞動者還可以要求經(jīng)濟補償金。如果企業(yè)不對這一問題引起足夠的重視,將導(dǎo)致勞動者不事先通知就離職

18、,造成企業(yè)損失(崗位人員不能及時補上),不但不能向勞動者索賠,反而要向勞動者支付經(jīng)濟補償金的風(fēng)險。合法的規(guī)章制度可以作為企業(yè)解除勞動合同的依據(jù)。根據(jù)勞動合同法第三十九條規(guī)定:“勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同。”一種情形是“嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的”。企業(yè)應(yīng)當(dāng)明確什么是嚴重違反規(guī)章制度,不能隨意說嚴重違反,規(guī)章制度不明確,仲裁庭或法院就很難斷案。除此種情形外,嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的,企業(yè)的規(guī)章制度也應(yīng)當(dāng)明確多少數(shù)額是給企業(yè)造成重大損害的情形。從這些解除勞動合同的條款中,可以看出規(guī)章制度是把雙刃劍,在勞動合同法實施后企業(yè)能否用好將是非常關(guān)鍵的。對于企業(yè)來

19、說,通過民主程序制定的人力資源方面的規(guī)章制度,不得違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定,并需要向勞動者進行公示。用人單位規(guī)章制度發(fā)生法律效力的主要要件大致包括3個方面,即制度條款內(nèi)容合法合理、民主程序和公示程序。何謂民主程序?根據(jù)現(xiàn)行公司法第十八條的規(guī)定,所謂民主程序,是指公司制定重要的規(guī)章制度時,應(yīng)當(dāng)聽取公司工會的意見,并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。可見,現(xiàn)行規(guī)定當(dāng)中的民主程序主要是“聽取意見”。勞動合同法的主要變化在于,將“聽取意見”改成了“討論平等協(xié)商”,明顯加大了工會、職工代表大會以及員工在用人單位規(guī)章制度制定過程中的權(quán)利,強化了用人單位制定規(guī)章制度的法律程序。新法的

20、上述變化,要求用人單位按照新法關(guān)于規(guī)章制度制定程序的規(guī)定,對自己的規(guī)章制度進行一次清理,以使規(guī)章制度符合法律的規(guī)定,并能在用工管理中有效發(fā)揮應(yīng)有的作用。如果用人單位員工人數(shù)較多或者員工工作地點較為分散或員工人員流動較大,且尚未成立工會或職工代表大會的,按新法規(guī)定進行制定規(guī)章制度的民主程序,恐怕在操作上有一定的難度,效率會較為低下,應(yīng)考慮成立工會或者職工代表大會。另外,在實踐中如何界定和把握“直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項”也是迫切需要解決的問題。(二)招聘員工存在的法律風(fēng)險1、在招聘員工時用人單位未履行如實告知義務(wù)的法律風(fēng)險由于勞動合同法規(guī)定用人單位在招用勞動者時就涉及勞動者切身

21、利益事項的如實告知義務(wù),如果用人單位在招用勞動者時,沒有告知或不如實告知勞動者有關(guān)工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬,以及勞動者要求了解的其他情況的,就有可能構(gòu)成欺詐。按照勞動合同法第二十六條規(guī)定,以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的,勞動合同無效。第三十八條規(guī)定:用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的,致使勞動合同無效的,勞動者可以解除勞動合同。第四十六條規(guī)定,勞動者依照該法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的,用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償。第四十七條規(guī)定,經(jīng)濟補償按勞動

22、者在本單位工作的年限,每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。6個月以上不滿一年的,按一年計算;不滿6個月的,向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。第八十六條規(guī)定:勞動合同依照該法第二十六條規(guī)定被確認無效,給對方造成損害的,有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。從上述法律規(guī)定來看,如果用人單位未如實履行告知義務(wù),被招聘的員工在勞動過程中可以用人單位未履行如實告知義務(wù)構(gòu)成欺詐而要求解除勞動合同,用人單位就會面臨支付經(jīng)濟補償金或者賠償金的法律后果。2、未嚴格審查應(yīng)聘者的健康狀況的法律風(fēng)險勞動合同法第四十二條規(guī)定,勞動者患病或者負傷,在規(guī)定的醫(yī)療期限內(nèi)的,用人單位不得解除勞動合同。另外,即便醫(yī)療期屆滿,用人單

23、位解除勞動合同也受到嚴格限制,如勞動合同法第四十條第(一)項的規(guī)定,勞動者患病或者非因工負傷,醫(yī)療期滿后,不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的,用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同。因此,如果在招聘時不嚴格審查應(yīng)聘者的健康狀況而導(dǎo)致體格不健康的員工進入公司,那么用人單位事后將要付出很大的成本。3、扣押勞動者的居民身份證和其他證件、要求勞動者提供擔(dān)?;蛘咭云渌x向勞動者收取財物法律風(fēng)險用人單位扣押勞動者居民身份證等證件的,由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人,并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。用人單位以擔(dān)?;蛘咂渌x向勞動者收取財

24、物的或扣押勞動者檔案或者其他物品的,由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人,并以每人500元以上、2000元以下的標準處以罰款;給勞動者造成損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。4、用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者法律風(fēng)險勞動合同法第九十一條規(guī)定,用人單位招用與其他單位尚未解除或終止勞動合同的勞動者,給其他用人單位造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第十一條第三款規(guī)定:“原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的,新的用人單位和勞動者列為共同被告。”如果用人單位未嚴格審查應(yīng)聘者是否與其他用人單位解除或終止勞動合同

25、,將有可能陷入訴訟中并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。雖然在實踐中原用人單位對損失的舉證存在諸多障礙,但如果原用人單位提出要求新的用人單位承擔(dān)法律責(zé)任的主張的,新的用人單位為應(yīng)訴支出的費用也是為此付出的代價。5、未嚴格審查應(yīng)聘者是否與原用人單位簽訂保密協(xié)議、競業(yè)限制等法律文件的法律風(fēng)險用人單位應(yīng)認識到,若員工與原單位簽訂有相關(guān)法律文件,致使員工進入本單位工作構(gòu)成違約,或員工使用其“原單位有關(guān)資源”(即員工在原單位工作時所掌握的技術(shù)材料、經(jīng)營信息等商業(yè)秘密),而使本單位對員工原單位造成侵權(quán),無論員工的行為出于善意還是惡意,本單位都可能要承擔(dān)一定的責(zé)任。因此,用人單位在招聘、錄用員工時,應(yīng)詢問擬錄用員工是否與

26、原單位簽訂有保密協(xié)議、競業(yè)避止協(xié)議等法律文件,以及該員工在本單位工作是否違反了相關(guān)協(xié)議,必要時可制作相關(guān)確認文件。(三)勞動合同訂立中的法律風(fēng)險1、不簽訂書面勞動合同的法律風(fēng)險雖然勞動合同法沒有規(guī)定用人單位必須與勞動者簽訂勞動合同,但從不簽訂勞動合同的法律后果看,如果用人單位不與勞動者簽訂勞動合同,用人單位則面臨著以下風(fēng)險。(1)雙倍工資的懲罰。如果用人單位超過1個月不與勞動者簽訂勞動合同,則用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者兩倍的工資。用人單位不與勞動者簽訂勞動合同,還面臨一個信用風(fēng)險,即使用人單位與勞動者達成口頭協(xié)議,不用簽訂勞動合同,但如果用人單位最終沒有滿足勞動者的一定的需求,勞動者可以隨時向勞動

27、部門舉報,而要求支付兩倍工資,所以企業(yè)為了減少經(jīng)營成本和風(fēng)險也應(yīng)簽訂勞動合同。(2)認定無固定期限合同關(guān)系成立。如果用人單位自用工之日超過一年沒有與勞動者簽訂勞動合同的,視為用人單位與勞動者之間簽訂了無固定期限勞動合同。如果成立無固定期限勞動合同關(guān)系,則勞動者如果不存在違反法律規(guī)定的用人單位解除合同的情形,那么用人單位便不能隨意解除合同,因此用人單位降低了勞動者的可選擇性,對于用人單位來講便可能出現(xiàn)沒有可用之人或為發(fā)展另聘人才而閑置前任的情形,造成人員與資源的浪費。2、違反試用期的法律風(fēng)險勞動合同法中,對試用期作出了較為詳細的規(guī)定,主要內(nèi)容有以下幾點。(1)試用期的期限與勞動合同的期限對應(yīng)關(guān)系

28、有明確規(guī)定。(2)同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。續(xù)簽勞動合同時,不論是否變更崗位都不得再約定試用期。(3)試用期應(yīng)包括在勞動合同期限之內(nèi)。單獨的試用期合同不成立,該試用期合同就是勞動合同,視為用人單位放棄試用期。(4)試用期工資有了新標準。勞動合同法規(guī)定,勞動者在試用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。(5)違法試用要支付賠償金。勞動合同法規(guī)定,用人單位違反該法規(guī)定與勞動者約定試用期的,由勞動行政部門責(zé)令改正;違法約定的試用期已經(jīng)履行的,由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準,按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間

29、向勞動者支付賠償金。3、未將勞動合同文本交付勞動者的法律風(fēng)險勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。實際上,有些用人單位為了達到阻礙勞動者舉證證明雙方存在勞動關(guān)系的目的,將雙方簽訂的勞動合同均由用人單位持有。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定,用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的,由勞動行政部門責(zé)令改正;給勞動者造成損害的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。4、用人單位提供的勞動合同文本未載明勞動合同法規(guī)定的勞動合同必備條款的法律風(fēng)險勞動合同法中關(guān)于勞動合同必備條款的規(guī)定,有較大變化,增加了工作地點、工作時間和休息休假、社會保險、職業(yè)危害防護等內(nèi)容,用人單位應(yīng)對此引起高度重視,特別是一些生產(chǎn)經(jīng)營有顯著特點如工作地點不固定、

30、工作時間特殊的用人單位,應(yīng)結(jié)合企業(yè)的實際情況,對上述變化對勞動合同的相關(guān)條款作出調(diào)整。用人單位提供的勞動合同文本未載明法律規(guī)定的勞動合同必備條款的,輕則由勞動行政部門責(zé)令改正,重則承擔(dān)賠償責(zé)任。(四)為勞動者提供專項培訓(xùn)的法律風(fēng)險隨著用人單位人力資源管理理念的更新和企業(yè)經(jīng)營創(chuàng)新的需要,對企業(yè)員工出資培訓(xùn)已成為企業(yè)留住人才、增強企業(yè)競爭力的一種重要方式。但實踐操作中,存在諸多法律風(fēng)險。如實踐中普遍存在試用期內(nèi)對員工進行出資培訓(xùn)并約定服務(wù)期,對員工出資培訓(xùn)未保留相關(guān)證據(jù)等情形。另外,勞動合同法對勞動者違反服務(wù)期約定的違約金數(shù)額進行了嚴格限制,即違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用,用人單位要

31、求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。如果勞動者違反服務(wù)期約定給用人單位造成了實際損失,用人單位除要求勞動者支付違約金以外,是否還可以要求勞動者賠償實際損失?當(dāng)約定的服務(wù)期長于勞動合同期限或者超過勞動合同尚未履行期限的,應(yīng)如何處理?以上情形都是用人單位面臨的問題和法律風(fēng)險。(五)競業(yè)限制與保密條款中的法律風(fēng)險保密條款和競業(yè)限制條款是用人單位用來保護商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的企業(yè)秘密的重要手段。與現(xiàn)行規(guī)定相比,該條款的主要變化在于:競業(yè)限制的最長期限由3年變?yōu)?年;明確了競業(yè)限制經(jīng)濟補償金的給付時間應(yīng)當(dāng)在解除或終止勞動合同后,并且須在競業(yè)限制期限內(nèi)按月支付;明確了競業(yè)

32、限制經(jīng)濟補償金及違約金的標準均按雙方約定執(zhí)行。實務(wù)中需要解決的問題和面臨的法律風(fēng)險有:如何合理界定商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的秘密的范圍、負有保密義務(wù)的人員范圍、競業(yè)限制的范圍和地域;如何界定“與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位”的范圍;如何理解“自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)”,在競業(yè)限制期間,負有競業(yè)限制義務(wù)的人員以他人名義生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)該如何處理;違約金的數(shù)額如何約定,在何限度內(nèi)才能得到法律的支持;競業(yè)限制義務(wù)的人員違約的事實如何認定、證據(jù)如何收集。(六)訂立無固定期限勞動合同的法律風(fēng)險為了解決實踐中普遍存在的勞動合同短期化

33、問題、穩(wěn)定勞動關(guān)系,勞動合同法在勞動法第二十條規(guī)定的基礎(chǔ)上,擴大了無固定期限勞動合同的范圍。取消了現(xiàn)行勞動法的“同意續(xù)延”,改為只要在同一用人單位連續(xù)工齡滿10年,員工即可提出訂立無固定期限勞動合同的要求。另增加了兩種新的須簽訂無固定期限合同的情形:用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時,勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的;連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,且勞動者沒有該法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形,續(xù)訂勞動合同的。此外,還規(guī)定了一種視同訂立無固定期限勞動合同的情況,即用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的情況。

34、同時明確規(guī)定了用人單位違反上述規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責(zé)任?,F(xiàn)實中,用人單位對無固定期限勞動合同普遍存有恐懼之心,但實際上,無固定期限勞動合同只是無確定終止時間的合同,并非是不可解除的勞動合同。只要符合法律規(guī)定的解除條件,用人單位是可以依法解除無固定期限勞動合同的。關(guān)鍵的問題是,用人單位應(yīng)依法建立和完善其內(nèi)部規(guī)章制度,建立科學(xué)、可操作性的用人機制,樹立人性化的用人理念。需注意的是,用人單位違反規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責(zé)任顯著加大。(七)用人單位單方解決勞動合同存在的法律風(fēng)險與現(xiàn)行規(guī)定相比,勞動合同法第三十九條規(guī)定的過失性解除勞動合同主要增加了第(四)項和第(五)項情形兩種情

35、形。關(guān)于第(四)項規(guī)定,根據(jù)證據(jù)規(guī)則,“勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系”的舉證責(zé)任應(yīng)該在用人單位,如何收集合法有效的證據(jù)將成為用人單位需要解決的關(guān)鍵問題?!皩ν瓿杀締挝坏墓ぷ魅蝿?wù)造成嚴重影響”中的“嚴重影響”應(yīng)如何理解和界定?關(guān)于第(五)項情形,關(guān)鍵是如何界定用人單位的“真實意思”,如何通過舉證證明“真實意思”。另外在用人單位單方解除勞動合同的程序問題方面,勞動合同法第四十三條規(guī)定,用人單位單方解除勞動合同,應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的,工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見,并將處理結(jié)果書面通知工會。該條款是倡導(dǎo)性條款還是強制性

36、條款?如果用人單位未建立工會該如何處理?這些法律都沒有明確。同時,勞動合同法加大了對用人單位違法解除勞動合同的懲罰力度。(八)勞動合同解除或終止經(jīng)濟補償方面的法律風(fēng)險按照現(xiàn)行勞動法的規(guī)定,只有解除勞動合同時才支付經(jīng)濟補償金。而勞動合同到期自然終止除國有企業(yè)和外資企業(yè)的特定人員在一定的工作期限內(nèi)須支付生活補助費或補償金,則不用支付經(jīng)濟補償金。目前勞動合同短期化的原因,主要就是用人單位為了盡可能降低解雇成本,將合同期限縮短使之到期自然終止,避免解除勞動合同時支付勞動者經(jīng)濟補償金。為了解決上述問題,勞動合同法第四十六條第(五)項增加了勞動合同到期終止除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同

37、勞動者不同意續(xù)訂的情形外需支付經(jīng)濟補償金的情形。該規(guī)定加大了用人單位簽訂短期勞動合同的成本。另一方面,勞動合同法第八十五條對用人單位解除或者終止勞動合同時未依照該法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)姆韶?zé)任作出了明確規(guī)定。需注意的是,根據(jù)財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于個人與用人單位解除勞動關(guān)系取得的一次性補償收入征免個人所得稅問題的通知(財稅2001157號)第一條的規(guī)定,個人因與用人單位解除勞動關(guān)系而取得的一次性補償收入(包括用人單位發(fā)放的經(jīng)濟補償金、生活補助費和其他補助費用),其收入在當(dāng)?shù)厣夏曷毠て骄べY3倍數(shù)額以內(nèi)的部分,免征個人所得稅;超過的部分按照國家稅務(wù)總局關(guān)于個人因解除勞動合同取得經(jīng)濟補償金征

38、收個人所得稅問題的通知(國稅發(fā)1999178號)的有關(guān)規(guī)定,計算征收個人所得稅。(九)勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險勞務(wù)派遣近年來在世界各國迅速發(fā)展,我國也不例外。由于勞務(wù)派遣人員與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同,工作則在另外的用工單位,有時會出現(xiàn)勞務(wù)派遣公司與用工單位對員工的義務(wù)互相推諉,導(dǎo)致勞務(wù)派遣人員的利益受到損害的情況。勞動合同法關(guān)于勞務(wù)派遣新的規(guī)定中對用人單位影響較大的變化主要集中在以下幾個方面:勞務(wù)派遣單位應(yīng)與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同;被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利;勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施;勞務(wù)派遣單位違反法律規(guī)定給被派遣勞動者造成

39、損害的,勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。勞務(wù)派遣實踐中面對的法律風(fēng)險主要有:勞動關(guān)系主體的確定問題;臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位的界定問題;勞務(wù)派遣單位與用工單位規(guī)章制度的協(xié)調(diào)問題;工資支付的法律風(fēng)險;被派遣員工侵害用工單位合法權(quán)益的法律風(fēng)險;被派遣員工退回的法律風(fēng)險;勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的法律風(fēng)險。勞動者社會保障及法律風(fēng)險社會保障是指國家通過立法,積極動員社會各方面資源,保證無收入、低收入以及遭受各種意外災(zāi)害的公民能夠維持生存,保障勞動者在年老、失業(yè)、患病、工傷、生育時的基本生活不受影響,同時根據(jù)經(jīng)濟和社會發(fā)展狀況,逐步增進公共福利水平,提高國民生活質(zhì)量。勞動

40、者的權(quán)利保障是勞動法的重要內(nèi)容,它同時是企業(yè)和社會的義務(wù)。企業(yè)管理者應(yīng)當(dāng)了解勞動者的權(quán)利并慎重防范因侵犯勞動者權(quán)利所引起的法律風(fēng)險。勞動者權(quán)利,又稱勞工權(quán)利或勞動者權(quán)益或勞權(quán)??梢苑譃閮纱箢?,即勞動者個人的權(quán)利和勞動者集體的權(quán)利。勞動者的個人權(quán)利,又稱為個別勞權(quán),即與勞動者個人利益直接相關(guān)的由勞動者個人享有并只能由其個人行使的權(quán)利。根據(jù)法律規(guī)定,我國的勞動者所享有的個別勞權(quán),主要有勞動就業(yè)權(quán)、勞動報酬權(quán)、休息休假權(quán)、勞動安全衛(wèi)生權(quán)、職業(yè)培訓(xùn)權(quán)、社會保險福利權(quán)、提請勞動爭議處理權(quán)及法律規(guī)定的其他權(quán)利。在這些權(quán)利中,勞動就業(yè)權(quán)是一項基礎(chǔ)性的權(quán)利,只有實現(xiàn)了勞動就業(yè),勞動者的其他權(quán)利才有可能在勞動關(guān)

41、系中實現(xiàn)。勞動報酬權(quán)又稱勞動分配權(quán)或勞動工資權(quán),是勞動者在付出勞動后有按時獲得不低于國家勞動標準的以工資為基本形式的勞動報酬的權(quán)利。工資是勞動者維持生活的基本收入,是個別勞權(quán)中的核心權(quán)利。保障勞動者的勞動報酬權(quán),主要是按時、足額的發(fā)放工資和養(yǎng)老金。社會保險權(quán)是指勞動者在失去勞動能力和勞動機會或遇到其他災(zāi)害或困難時,通過國家保險制度而獲物質(zhì)幫助的權(quán)利。社會保險主要包括失業(yè)保險、養(yǎng)老保險、疾病保險、工傷保險和生育保險。勞動者的集體權(quán)利,又稱為集體勞權(quán),是由勞動者集體享有并通過工會來具體行使的權(quán)利。相對于個別勞權(quán)而言,集體勞權(quán)在維護勞動者權(quán)益和平衡勞動關(guān)系過程中的作用更為重要。因為個別勞動者是無法與

42、企業(yè)建立一種力量平衡的勞動關(guān)系的,勞動者也無法憑借個人的力量來實現(xiàn)和保障自己的權(quán)利。勞動者個人只有組織起來才能形成與雇主相抗衡的社會力量。集體勞權(quán)正是勞動者作為組織力量的權(quán)利形態(tài)。集體勞權(quán)的目的是為了實現(xiàn)個別勞權(quán),集體勞權(quán)又是實現(xiàn)個別勞權(quán)的基礎(chǔ)和保證。因此,集體勞權(quán)又被稱為勞動基本權(quán)。根據(jù)我國的法律規(guī)定,我國的勞動者所享有的集體勞權(quán)包括參加和組織工會的權(quán)利、集體協(xié)商和集體談判的權(quán)利、民主參與和民主管理的權(quán)利。在這些權(quán)利中,組織工會是前提的和基礎(chǔ)的權(quán)利。集體談判權(quán)是勞動者集體權(quán)利的中心權(quán)利,是在市場經(jīng)濟條件下,勞動者爭取自己權(quán)利的手段和方式。而民主參與和民主管理這一權(quán)利,則是勞動者集體享有的更高

43、階段和更高形式的權(quán)利。在勞動者權(quán)利保護問題上,企業(yè)必須首先樹立起應(yīng)有的勞動者權(quán)利意識,并在勞動合同簽訂、勞動合同履行以及人力資源管理的各個方面,在實現(xiàn)企業(yè)利益的同時,切實做到保護勞動者的權(quán)利,否則,將導(dǎo)致法律風(fēng)險。(一)支付報酬行為不當(dāng)及法律風(fēng)險獲得勞動報酬是勞動者的基本權(quán)利之一,勞動報酬也稱工資,是勞動者的主要生活來源,其作用是保障勞動者及其家屬的基本生活需要。因此,國家用法律的形式規(guī)定:“工資應(yīng)以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者工資。”并且,我國還實行最低工資制度,勞動和社會保障部在2004年3月1日頒布并實施了最低工資規(guī)定,以適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟要求,推動勞動力市

44、場建設(shè)與工資分配法制化,引導(dǎo)調(diào)節(jié)社會平均工資水平,充分保障勞動者合法權(quán)益。此外,對于加班加點,勞動法規(guī)定要安排勞動者補休或者支付勞動報酬。企業(yè)具有延遲支付、不按約定支付、部分支付勞動者報酬等行為都將產(chǎn)生相應(yīng)的法律風(fēng)險,根據(jù)具體違反法律或違反合同約定程度的不同,法律風(fēng)險的大小也不同。(二)工作時間安排不當(dāng)及法律風(fēng)險實行標準工時制的,加班是指休息日和法定節(jié)假日上班時間,加點是指每天超過8小時之外的上班時間。我國以法律的形式限制加班加點,這一做法的意義在于保護勞動者的身體健康,推動企業(yè)改善經(jīng)營管理,提高經(jīng)濟效益,減少加班加點費用,降低企業(yè)成本,提高企業(yè)競爭力。對于加班加點,企業(yè)應(yīng)掌握以下幾個原則:企

45、業(yè)要限制加班加點,保障勞動者休息、休假的權(quán)利;勞動者要在法定工作時間內(nèi)完成勞動任務(wù),未完成定額和任務(wù)而延長工作時間的,不視為加班加點;企業(yè)確因生產(chǎn)經(jīng)營需要加班加點的,應(yīng)與工會和勞動者協(xié)商。協(xié)商不一致,企業(yè)有權(quán)在法定的延長工作時數(shù)內(nèi)決定加班加點,但企業(yè)違反法律規(guī)定的加班加點決定,勞動者有權(quán)拒絕;遇有發(fā)生自然災(zāi)害等特殊情況(見勞動法第四十二條規(guī)定),企業(yè)決定加班加點不受勞動法第四十一條的限制。企業(yè)未與工會或勞動者協(xié)商,強迫勞動者延長工作時間的,縣級以上各級人民政府勞動保障行政部門給予用人單位警告,責(zé)令改正,并可按每名勞動者延長的工作時間每小時罰款100元以下的標準處罰。加班時間“每日不得超過1小時

46、;因特殊原因需要延長工作時間的,在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時,但是每月不得超過36小時”。否則,縣級以上各級人民政府勞動保障行政部門給予警告,責(zé)令改正,并可按每名勞動者每超過工作時間1小時罰款100元以下的標準處罰。勞動者在用人單位被違法安排加班加點時,可向相應(yīng)的勞動保障部門舉報。(三)勞動合同條件低于集體合同的法律風(fēng)險集體合同是集體合同雙方當(dāng)事人根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項在平等協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂的書面協(xié)議。集體合同草案應(yīng)當(dāng)提交職工代表大會或者全體職工討論通過。集體合同由工會代表職工與企業(yè)簽訂;沒有建立工會的

47、企業(yè),由職工推薦的代表與企業(yè)簽訂。集體合同簽訂后還應(yīng)當(dāng)報送勞動行政部門,勞動行政部門自收到集體合同之日起15日內(nèi)未提出異議的,集體合同才生效。集體合同主要解決單一勞動者在與用人單位“對抗”中處于相對“弱者”地位的問題,以協(xié)調(diào)勞動關(guān)系,保護勞動者的合法權(quán)益。集體合同生效后,對用工單位和單位全體職工具有約束力。一些企業(yè)存在這種和工會約定的集體合同,在與員工約定個體合同時,就必須注意與集體合同之間的協(xié)調(diào)。個體合同的勞動條件和勞動標準的規(guī)定不得低于集體合同,否則無效。若企業(yè)在個體勞動合同簽訂時一味維護自身權(quán)益,則必然導(dǎo)致相應(yīng)條款無效,產(chǎn)生大量不確定性法律風(fēng)險。(四)社會保險及法律風(fēng)險社會保險是由法律規(guī)

48、定的專門機構(gòu)負責(zé)實施、面向勞動者建立、通過向勞動者及其雇主籌措資金建立專項基金,以保證在勞動者失去勞動收入后獲得一定程度的收入補償?shù)闹贫?。它是國家對勞動者履行的社會?zé)任,具有強制性和互濟性的特點。所謂強制性,是指社會保險制度以國家立法形式建立,以法律強制力保證實施。如勞動法第七十二條規(guī)定:“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險,繳納社會保險費。”這表明,用人單位和勞動者參加社會保險,繳納社會保險費,不是依用人單位和勞動者是否愿意為條件,而是要依法強制參加,并必須依法繳納規(guī)定的社會保險費。所謂互濟性,是指未遇到勞動風(fēng)險的用人單位和勞動者要通過繳納社會保險,為遇到風(fēng)險的勞動者分擔(dān)風(fēng)險。這是用人單位

49、和勞動者的法定義務(wù)。我國目前的社會保險包括養(yǎng)老保險(含城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險、企業(yè)年金、個人儲蓄性養(yǎng)老保險、農(nóng)村養(yǎng)老保險等)、醫(yī)療保險(含城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險、城鎮(zhèn)居民醫(yī)療保險和新型農(nóng)村合作醫(yī)療保險)、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險5種。主管單位為中華人民共和國人力資源和社會保障部。由于為員工繳納社會保險是企業(yè)的法定義務(wù),企業(yè)應(yīng)當(dāng)充分認識到自己的責(zé)任和義務(wù),避免法律風(fēng)險的產(chǎn)生。合同法律風(fēng)險的防范針對上述常見的合同法律風(fēng)險,可以從以下5個方面入手防范合同法律風(fēng)險。1、減少、消除合同簽訂前的法律風(fēng)險該階段的工作主要是審查合同對方的主體資格和履約能力。目前,企業(yè)的重大合同應(yīng)先經(jīng)招標程序?qū)彶閷Ψ降闹黧w資格

50、和履約能力,這是減少、消除合同簽訂前法律風(fēng)險的有力措施。但是對于未納入招標范圍的小額合同,也應(yīng)在簽約前審查合同對方的主體資格和履約能力,這樣,就能全面防范合同簽訂前的法律風(fēng)險,做到“知己知彼,百戰(zhàn)不殆”。2、避免、杜絕合同簽訂時存在法律風(fēng)險該階段的工作主要是認真檢查合同條款是否正確完整合法、合同抬頭和落款是否正確齊全。企業(yè)合同簽訂前應(yīng)送企業(yè)法律顧問審查,這是防范該階段合同法律風(fēng)險的有力措施。鑒于定金有法定罰則,在簽訂合同時應(yīng)慎重選用約定定金條款。以買賣合同為例,如己方為買方,考慮簽約后可能取消購買計劃時應(yīng)在簽約時避免約定定金條款以免日后己方違約時無法收回定金;如己方為賣方,則要考慮簽約后己方可

51、能不能按期交貨時應(yīng)在簽約時避免約定定金條款以免日后己方違約時需雙倍返還定金給對方。當(dāng)然,定金罰則也是雙刃劍,如確信己方不會違約而對方可能違約,則應(yīng)要求約定定金條款以有力約束對方履約。3、注意、發(fā)現(xiàn)、解決合同履行過程中的法律風(fēng)險該階段的工作主要是圍繞合同雙方的權(quán)利義務(wù)進行。如發(fā)現(xiàn)對方可能違約,應(yīng)通過行使法定抗辯權(quán)及時中止或終止合同,或通過行使法定解除權(quán)及時解除合同;如預(yù)見己方可能違約,則應(yīng)及時與對方協(xié)商變更合同,取得對方的諒解而避免承擔(dān)己方的違約責(zé)任。該階段的工作很重要,合同經(jīng)辦人員應(yīng)及時收集相關(guān)信息供法律部門判斷合同履行情況處于何種法律情形,己方應(yīng)采取何種正確應(yīng)對措施。鑒于該階段工作的重要性和

52、復(fù)雜性,尤其法定抗辯權(quán)與法定解除權(quán)的行使需嚴格依照法律規(guī)定,因此該階段的工作需認真咨詢律師或法律顧問,必要時可交由企業(yè)法律顧問專案處理,以免措施不當(dāng),反而陷于被動,尤其是給對方的函件一定要經(jīng)律師審查后才可發(fā)出,在該類合同的履行過程中,該等函件比原合同還要重要。4、及時采取適當(dāng)?shù)难a救措施,在合同產(chǎn)生糾紛時爭取主動權(quán)該階段的工作主要是補齊證據(jù)和修正證據(jù)。需補齊證據(jù)的情況很多,比如原來未簽書面合同的要設(shè)法補簽書面合同,原來對方未簽收貨物的要設(shè)法讓對方補簽收,原來對方未開發(fā)票或收據(jù)的要設(shè)法讓對方補開發(fā)票或收據(jù),原來未拿到合同原件的要設(shè)法拿到合同原件,原來未拿到授權(quán)委托書原件的要設(shè)法拿到授權(quán)委托書原件,

53、前述該等原始文件如難以補齊則應(yīng)設(shè)法讓對方出具說明確認相關(guān)交易的實際履行情況。需修正證據(jù)的情況較復(fù)雜,比如對方雖有簽收但貨物清單上無簽收,對方雖出具收據(jù)但收據(jù)上只有對方經(jīng)辦人員(非法定代表人)簽字無蓋章,合同實際履行情況發(fā)生變更但未簽署變更協(xié)議,等等。鑒于該階段工作的專業(yè)性和復(fù)雜性,尤其需修正證據(jù)的情況需專業(yè)人士方能發(fā)現(xiàn),因此該階段的工作應(yīng)及早交由企業(yè)法律顧問專案處理,由企業(yè)法律顧問及時采取適當(dāng)?shù)难a救措施,在合同產(chǎn)生糾紛時爭取主動權(quán)。5、重視法律文件的證據(jù)效力雖然合同訂立的形式可以多種多樣,但各種形式的合同在發(fā)生糾紛后,不同形式的文件其作為證據(jù)的法律效力卻是不同,其中書面文件原件的證據(jù)效力是最好

54、的,白紙黑字,最清楚不過。如果是口頭的,對方可能“翻臉不認人”矢口否認;如果是傳真件,還需觀察傳真件上是否顯示對方企業(yè)名稱和電話號碼以及發(fā)送時間,如果沒有顯示,可能需到電信部門打印己方傳真機的收發(fā)記錄,否則對方也可能不予承認;如果是復(fù)印件,則除非對方自己承認否則法院將不予采信,但對方當(dāng)庭承認的可能性可說是微乎其微。不僅僅合同,相關(guān)的法律文件也是如此。各種法律文件包括合同、授權(quán)委托書以及合同履行過程中的貨物清單、簽收單、驗收單、發(fā)票等單證,也包括合同各方單方簽發(fā)的往來函件、通知等,都很重要,都將在合同產(chǎn)生糾紛時成為重要的證據(jù)。鑒于法律文件的重要性,文件的保存也非常重要。合同經(jīng)辦人員應(yīng)小心保存各項

55、法律文件,及時將重要文件歸檔保管,以在合同可能發(fā)生糾紛時能及時收集整理相關(guān)文件進行法律分析,在合同產(chǎn)生糾紛訴至法院時可不慌不忙地向法院提交相關(guān)證據(jù)文件。只有合法有效的充足的證據(jù)文件,企業(yè)的訴訟請求才能言之有據(jù),企業(yè)的合法請求才能受法律保護。合同簽訂前隱藏的法律風(fēng)險這類法律風(fēng)險往往表現(xiàn)為合同對方的主體資格和履約能力方面。因為合同簽訂前沒有對合同對方作必要的調(diào)查和了解,與主體資格有瑕疵的當(dāng)事人或代理人簽署合同,最后導(dǎo)致合同無效或合同效力待定。合同主體即民事主體,是指在民事法律關(guān)系中獨立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人。交易主體包括自然人、法人和其他組織。合同主體與簽約主體是兩個不同的概念,合同主體是

56、實際承擔(dān)合同權(quán)利義務(wù)的民事主體;而簽約主體是實際簽署合同的人,可能是代理人或者代表人?,F(xiàn)實的交易中,經(jīng)常不是當(dāng)事人出面,代理人和代表人實際從事著洽談和簽訂合同的責(zé)任。1、代理人及法律風(fēng)險在經(jīng)濟發(fā)達的今天,大量的合同簽訂是由代理人完成的。代理的意義主要體現(xiàn)在兩個方面:代理擴大了民事主體的活動范圍;代理可以補充某些民事主體資格上的不足。根據(jù)法律規(guī)定,代理人在代理權(quán)限內(nèi),以被代理人的名義進行民事活動,由被代理人直接承受其法律后果。代理人從事交易活動常見的法律風(fēng)險有以下幾點。(1)無權(quán)代理的法律風(fēng)險。經(jīng)濟交往最常見的代理權(quán)限產(chǎn)生是基于被代理人的授權(quán),當(dāng)代理人沒有經(jīng)過授權(quán),一旦發(fā)生糾紛,企業(yè)不能要求被代

57、理人承擔(dān)責(zé)任,而代理人往往沒有能力承擔(dān)責(zé)任,給企業(yè)造成的損害非常嚴重。(2)超越權(quán)限代理的法律風(fēng)險。不少企業(yè)在交易時比較注意對方代理授權(quán)書的審查,而這種審查往往停留在是否具有授權(quán)以及授權(quán)的真實性,但對授權(quán)的具體內(nèi)容核實較為馬虎。超越權(quán)限代理,同樣使企業(yè)面臨合同效力不確定的法律風(fēng)險。(3)代理人的法律風(fēng)險。企業(yè)擔(dān)任他人的代理人時,若授權(quán)內(nèi)容較為含混,企業(yè)對外活動是否在代理權(quán)限范圍內(nèi)存在爭議,一旦代理活動未能正常進行,則被代理人可能要求企業(yè)承擔(dān)超越代理權(quán)限造成的損害責(zé)任。2、代表人及法律風(fēng)險不少企業(yè)經(jīng)營者持有“誰簽合同,誰就是合同當(dāng)事人”的淺顯認識,在并未弄清實際的簽約主體與當(dāng)事人之間的關(guān)系情況下

58、,就簽訂合同,使自己掉入了合同陷阱。(1)授權(quán)缺陷的法律風(fēng)險。我國法律規(guī)定了法定代表人制度,除此之外企業(yè)其他人員對外簽訂合同,必須具有授權(quán)委托。若因授權(quán)缺陷導(dǎo)致合同將來被認定無效,給企業(yè)帶來的法律風(fēng)險是巨大的。即使是長期合作的業(yè)務(wù)員,由于是否離職很難查證,因此企業(yè)仍然應(yīng)當(dāng)堅持對其授權(quán)情況的審查,在實踐中因業(yè)務(wù)員離職后仍使用原企業(yè)名稱對外訂立合同的糾紛屢見不鮮。(2)公司章程限制的法律風(fēng)險。若公司章程對法定代表人的職權(quán)范圍進行了限定,而公司章程屬于公眾可以獲得并知悉的內(nèi)容,則法定代表人超越職權(quán)從事交易,相應(yīng)合同的效力將受到質(zhì)疑。這種法律風(fēng)險較為隱蔽,企業(yè)需要更加注意。這種法律風(fēng)險防范成本較高,但

59、在重大交易活動中應(yīng)當(dāng)予以考慮。3、交易主體對合同的影響(1)限制民事行為能力人訂立的合同。限制民事行為能力人原則上由其法定代理人代其訂立合同,若獨立訂立合同,須經(jīng)其法定代理人追認,方為有效。追認權(quán)制度旨在保護限制行為能力人及其法定代理人,但力求平衡,法律賦予相對人催告權(quán)和撤銷權(quán),以避免因合同關(guān)系動蕩不定給相對人造成利益損失。企業(yè)經(jīng)營者通常都會注意到簽約對方是否具有完全的民事行為能力,企業(yè)經(jīng)濟活動一般也不會有未成年人卷入,但在一些特殊情況下,也難免存在這樣的法律風(fēng)險。如某企業(yè)在尋找企業(yè)形象代言人時,決定找某年少的世界冠軍,而該人獲得冠軍時剛滿17周歲,本人同意了企業(yè)的邀請,遂簽訂了合同。后其法定

60、代理人主張該合同無效,導(dǎo)致企業(yè)前期投入拍攝的廣告及其他宣傳都無法使用,給企業(yè)造成了較大損失。(2)無權(quán)代理人訂立的合同。無權(quán)代理是指行為人沒有代理權(quán)而以他人的名義所實施的代理。無權(quán)代理發(fā)生的原因主要有:行為人自始就沒有代理權(quán);行為人所為的代理行為超越代理權(quán);行為人的代理權(quán)消滅。無權(quán)代理人訂立的合同,按照法律規(guī)定存在多種法律效力情況,而不同的法律效力結(jié)果面臨的法律風(fēng)險也各不相同。表見代理證明不力的法律風(fēng)險。若無權(quán)代理行為構(gòu)成表見代理,則按照合同法第四十九條規(guī)定,代理行為應(yīng)當(dāng)有效,即合同為有效合同。然而表見代理構(gòu)成需要滿足一系列條件,這些條件都需要企業(yè)提供證據(jù)證明,若企業(yè)簽訂合同時僅僅要求查閱了對

溫馨提示

  • 1. 本站所有資源如無特殊說明,都需要本地電腦安裝OFFICE2007和PDF閱讀器。圖紙軟件為CAD,CAXA,PROE,UG,SolidWorks等.壓縮文件請下載最新的WinRAR軟件解壓。
  • 2. 本站的文檔不包含任何第三方提供的附件圖紙等,如果需要附件,請聯(lián)系上傳者。文件的所有權(quán)益歸上傳用戶所有。
  • 3. 本站RAR壓縮包中若帶圖紙,網(wǎng)頁內(nèi)容里面會有圖紙預(yù)覽,若沒有圖紙預(yù)覽就沒有圖紙。
  • 4. 未經(jīng)權(quán)益所有人同意不得將文件中的內(nèi)容挪作商業(yè)或盈利用途。
  • 5. 人人文庫網(wǎng)僅提供信息存儲空間,僅對用戶上傳內(nèi)容的表現(xiàn)方式做保護處理,對用戶上傳分享的文檔內(nèi)容本身不做任何修改或編輯,并不能對任何下載內(nèi)容負責(zé)。
  • 6. 下載文件中如有侵權(quán)或不適當(dāng)內(nèi)容,請與我們聯(lián)系,我們立即糾正。
  • 7. 本站不保證下載資源的準確性、安全性和完整性, 同時也不承擔(dān)用戶因使用這些下載資源對自己和他人造成任何形式的傷害或損失。

評論

0/150

提交評論