電子商務(wù)國際管轄權(quán)制度探析

1、天馬行空官方博客： ；QQ:1318241189；QQ群：175569632論文編號：電子商務(wù)國際管轄權(quán)制度探析內(nèi) 容 摘 要本文是關(guān)于電子商務(wù)國際管轄權(quán)問題的一篇論文，在文中作者就電子商務(wù)對現(xiàn)行管轄權(quán)體制造成的沖擊進(jìn)行了分析，對一些新出現(xiàn)的電子商務(wù)管轄權(quán)理論以及模式進(jìn)行了深入探討，試圖從中找出傳統(tǒng)管轄權(quán)規(guī)則在網(wǎng)絡(luò)中適用的新途徑。本文通過借鑒國際社會統(tǒng)一立法及美國司法實踐的理論和經(jīng)驗，提出了自己關(guān)于電子商務(wù)管轄權(quán)確定標(biāo)準(zhǔn)的一些粗淺的思考和建議，以期對于解決電子商務(wù)管轄權(quán)的確定問題能夠有所幫助。論文主體包括前言在內(nèi)共分六個部分：前言從電子商務(wù)的發(fā)展給國際民事管轄權(quán)制度所帶來的機(jī)遇和挑戰(zhàn)出發(fā)引出論

2、題，確立論證的方法和層次，指出論題的意義所在；第一章首先就電子商務(wù)和電子商務(wù)管轄權(quán)進(jìn)行了界定，隨后從管轄權(quán)的角度對電子商務(wù)的特性做了介紹和評析，并且就電子商務(wù)對傳統(tǒng)管轄權(quán)體制的挑戰(zhàn)做了簡單的論述，以此確定論文的中心問題電子商務(wù)國際管轄權(quán)的確定標(biāo)準(zhǔn)與原則研究；第二章主要是從國際社會立法和司法實踐的視角入手，梳理了歐盟以及海牙國際私法會議的重要立法成果，并對電子商務(wù)比較發(fā)達(dá)的美國在確定管轄權(quán)方面的標(biāo)準(zhǔn)與實踐做了重點的闡述，最后得出考察的結(jié)論；第三章對國際上涌現(xiàn)的確定電子商務(wù)管轄權(quán)的新理論和新根據(jù)作了相關(guān)介紹，對各種理論和根據(jù)的利弊作了分析，并試圖在既有分析的基礎(chǔ)上提取新理論中的合理因素，以期對管轄

3、權(quán)模式作出完善；第四章是論文的核心部分，主要闡述電子商務(wù)的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)如何在新形勢下重新建構(gòu)。作者首先對傳統(tǒng)管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的演變作了深入反思，得出“聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)的確立在電子商務(wù)管轄權(quán)方面的重要意義，在此基礎(chǔ)上，重點考察了在“聯(lián)系”標(biāo)準(zhǔn)確立問題上的六個權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)，以判斷法院在行使管轄權(quán)方面應(yīng)予考慮的因素。隨后，作者強(qiáng)調(diào)了國際協(xié)調(diào)在管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)中的重要意義，并提出了管轄權(quán)的國際協(xié)調(diào)應(yīng)該遵循的五項原則。最后，論文在以上各章節(jié)理論分析的基礎(chǔ)上，指出了電子商務(wù)管轄權(quán)未來發(fā)展的趨勢。第五章就中國的立法和司法實踐做了簡要的分析，通過前四個部分的論述，提出了作者關(guān)于中國解決電子商務(wù)管轄權(quán)問題的幾點結(jié)論性建議。目 錄

4、TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc101618206 前 言 PAGEREF _Toc101618206 h 1 HYPERLINK l _Toc101618207 第一章 電子商務(wù)對現(xiàn)行管轄權(quán)體制的挑戰(zhàn) PAGEREF _Toc101618207 h 3 HYPERLINK l _Toc101618208 第一節(jié) 電子商務(wù)國際管轄權(quán)概述 PAGEREF _Toc101618208 h 3 HYPERLINK l _Toc101618209 一、電子商務(wù)定義與內(nèi)涵 PAGEREF _Toc101618209 h 3 HYPERLINK l _Toc10161821

5、0 二、從電子商務(wù)的特性看電子商務(wù)國際管轄權(quán)的確定 PAGEREF _Toc101618210 h 5 HYPERLINK l _Toc101618211 三、從管轄權(quán)制度的演變看電子商務(wù)國際管轄權(quán)的出現(xiàn)與界定 PAGEREF _Toc101618211 h 6 HYPERLINK l _Toc101618212 第二節(jié) 電子商務(wù)的運行平臺 互聯(lián)網(wǎng)對現(xiàn)行管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn) PAGEREF _Toc101618212 h 7 HYPERLINK l _Toc101618213 一、互聯(lián)網(wǎng)動搖了以“地域”為基礎(chǔ)的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn) PAGEREF _Toc101618213 h 8 HYPERLINK l

6、_Toc101618214 二、互聯(lián)網(wǎng)使以“行為”為基礎(chǔ)的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)陷入困境 PAGEREF _Toc101618214 h 9 HYPERLINK l _Toc101618215 三、互聯(lián)網(wǎng)使以“聯(lián)系”為基礎(chǔ)的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生分歧 PAGEREF _Toc101618215 h 10 HYPERLINK l _Toc101618216 四、互聯(lián)網(wǎng)將使挑選法院的現(xiàn)象更為嚴(yán)重 PAGEREF _Toc101618216 h 11 HYPERLINK l _Toc101618217 第二章 電子商務(wù)國際管轄權(quán)立法和實踐的現(xiàn)狀分析 PAGEREF _Toc101618217 h 12 HYPERLIN

7、K l _Toc101618218 第一節(jié) 電子商務(wù)國際管轄權(quán)的國際統(tǒng)一立法成果 PAGEREF _Toc101618218 h 12 HYPERLINK l _Toc101618219 一、歐洲的立法成果 PAGEREF _Toc101618219 h 12 HYPERLINK l _Toc101618220 二、海牙國際私法會議的立法成果 PAGEREF _Toc101618220 h 14 HYPERLINK l _Toc101618221 第二節(jié) 美國電子商務(wù)管轄權(quán)確定的理論與實踐 PAGEREF _Toc101618221 h 16 HYPERLINK l _Toc101618222

8、 一、美國“長臂管轄權(quán)”評述 PAGEREF _Toc101618222 h 16 HYPERLINK l _Toc101618223 二、美國電子商務(wù)管轄權(quán)制度的發(fā)展 PAGEREF _Toc101618223 h 17 HYPERLINK l _Toc101618224 三、分析美國電子商務(wù)管轄權(quán)得出的結(jié)論 PAGEREF _Toc101618224 h 19 HYPERLINK l _Toc101618225 第三章 電子商務(wù)管轄權(quán)模式探析 PAGEREF _Toc101618225 h 20 HYPERLINK l _Toc101618226 第一節(jié) 電子商務(wù)管轄權(quán)新理論 PAGERE

9、F _Toc101618226 h 20 HYPERLINK l _Toc101618227 一、新主權(quán)理論 PAGEREF _Toc101618227 h 20 HYPERLINK l _Toc101618228 二、管轄權(quán)相對論 PAGEREF _Toc101618228 h 22 HYPERLINK l _Toc101618229 三、國際空間論 PAGEREF _Toc101618229 h 23 HYPERLINK l _Toc101618230 四、對各種電子商務(wù)管轄權(quán)新理論的反思 PAGEREF _Toc101618230 h 25 HYPERLINK l _Toc1016182

10、31 第二節(jié) 對一些新管轄權(quán)根據(jù)的剖析 PAGEREF _Toc101618231 h 26 HYPERLINK l _Toc101618232 一、服務(wù)器作為管轄權(quán)根據(jù) PAGEREF _Toc101618232 h 26 HYPERLINK l _Toc101618233 二、網(wǎng)址作為管轄權(quán)根據(jù) PAGEREF _Toc101618233 h 27 HYPERLINK l _Toc101618234 三、訪問作為管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn) PAGEREF _Toc101618234 h 29 HYPERLINK l _Toc101618235 第四章 電子商務(wù)管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的重構(gòu) PAGEREF _Toc10

11、1618235 h 30 HYPERLINK l _Toc101618236 第一節(jié) 對管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的反思 PAGEREF _Toc101618236 h 30 HYPERLINK l _Toc101618237 第二節(jié) 確立電子商務(wù)管轄權(quán)的權(quán)衡因素 PAGEREF _Toc101618237 h 32 HYPERLINK l _Toc101618238 一、物理位置的關(guān)聯(lián)性 PAGEREF _Toc101618238 h 32 HYPERLINK l _Toc101618239 二、目的性 PAGEREF _Toc101618239 h 32 HYPERLINK l _Toc101618240

12、 三、損害的相關(guān)性 PAGEREF _Toc101618240 h 33 HYPERLINK l _Toc101618241 四、權(quán)力衡平（power parameters） PAGEREF _Toc101618241 h 33 HYPERLINK l _Toc101618242 五、契約選擇 PAGEREF _Toc101618242 h 33 HYPERLINK l _Toc101618243 六、其他因素 PAGEREF _Toc101618243 h 34 HYPERLINK l _Toc101618244 第三節(jié) 電子商務(wù)管轄權(quán)的國際協(xié)調(diào) PAGEREF _Toc101618244

13、h 34 HYPERLINK l _Toc101618245 一、電子商務(wù)管轄權(quán)國際協(xié)調(diào)的必要性 PAGEREF _Toc101618245 h 34 HYPERLINK l _Toc101618246 二、電子商務(wù)管轄權(quán)國際協(xié)調(diào)的原則 PAGEREF _Toc101618246 h 35 HYPERLINK l _Toc101618247 第四節(jié) 電子商務(wù)管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展趨勢 PAGEREF _Toc101618247 h 37 HYPERLINK l _Toc101618248 一、協(xié)議管轄將得到國際社會的一致認(rèn)可 PAGEREF _Toc101618248 h 37 HYPERLINK

14、l _Toc101618249 二、消費者住所地這一管轄標(biāo)準(zhǔn)將會得到許多國家的認(rèn)可 PAGEREF _Toc101618249 h 37 HYPERLINK l _Toc101618250 三、彈性管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)將會得到更多國家認(rèn)可 PAGEREF _Toc101618250 h 38 HYPERLINK l _Toc101618251 四、傳統(tǒng)屬地性管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)含義將多樣化，許多新的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)將得以確立 PAGEREF _Toc101618251 h 38 HYPERLINK l _Toc101618252 第五章 中國的電子商務(wù)管轄權(quán)相關(guān)實踐、立法及其完善 PAGEREF _Toc1016182

15、52 h 40 HYPERLINK l _Toc101618253 第一節(jié) 我國電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)案例及實證分析 PAGEREF _Toc101618253 h 40 HYPERLINK l _Toc101618254 一、我國首起網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)糾紛案 PAGEREF _Toc101618254 h 40 HYPERLINK l _Toc101618255 二、本案中有關(guān)管轄權(quán)問題的實證分析 PAGEREF _Toc101618255 h 41 HYPERLINK l _Toc101618256 第二節(jié) 我國電子商務(wù)管轄權(quán)立法現(xiàn)狀 PAGEREF _Toc101618256 h 42 HYPERL

16、INK l _Toc101618257 一、我國國際民事管轄權(quán)的立法現(xiàn)狀 PAGEREF _Toc101618257 h 43 HYPERLINK l _Toc101618258 二、針對電子商務(wù)案件管轄權(quán)的特別規(guī)定 PAGEREF _Toc101618258 h 44 HYPERLINK l _Toc101618259 第三節(jié) 完善我國電子商務(wù)管轄權(quán)立法的若干思考 PAGEREF _Toc101618259 h 46 HYPERLINK l _Toc101618260 參考文獻(xiàn) PAGEREF _Toc101618260 h 49前 言由互聯(lián)網(wǎng)帶來的技術(shù)革命使我們的生存領(lǐng)域由物理空間延伸到無

17、形的網(wǎng)絡(luò)空間，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，為人們創(chuàng)造了廣闊的信息空間，也為傳統(tǒng)的商業(yè)發(fā)展提供了一個契機(jī)。 參見黃進(jìn)、何其生著：電子商務(wù)與沖突法的變革，載于中國法學(xué)2003年第1期，第145頁在網(wǎng)絡(luò)中，一種新的商業(yè)革命電子商務(wù)正在如火如荼地進(jìn)行。電子商務(wù)是隨著信息經(jīng)濟(jì)的腳步，在20世紀(jì)90年代興起于美國、歐洲等發(fā)達(dá)國家的新型貿(mào)易形式。它以互聯(lián)網(wǎng)為依托，并隨著互聯(lián)網(wǎng)的廣泛應(yīng)用而迅速發(fā)展起來。作為一種新興的商務(wù)方式，電子商務(wù)有著無限的空間和巨大的市場，將給世界各國，包括發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)帶來巨大的變革，并成為全球經(jīng)濟(jì)新的增長點。 根據(jù)有關(guān)資料，1994年全球電子商務(wù)交易額為12億美元，1997年翻了一番

18、，達(dá)到26億美元，1998年猛增到500億美元，比1997年增長了近20倍。到2001年，全球在線的消費者從1997年1700萬人增加至1億2萬人，市場規(guī)模也增加至5950億美元，至2004年止，全球電子商務(wù)總值高達(dá)7.572兆美元。此數(shù)字來源于（國務(wù)院發(fā)展研究中心）李曉東：電子商務(wù)21世紀(jì)全球商務(wù)主導(dǎo)模式，載于國際貿(mào)易問題2004年第3期，第5頁但同時我們也應(yīng)看到，由于社會整體環(huán)境和制度建設(shè)的制約，電子商務(wù)的發(fā)展也并非一帆風(fēng)順，從2001年下半年以來，電子商務(wù)開始陷入困境，發(fā)展的強(qiáng)勁勢頭開始減緩。不論是蓬勃發(fā)展還是走勢低迷，電子商務(wù)潮起潮落的起伏本身反映出了一種社會的需要，一種鼓勵電子商務(wù)發(fā)

19、展的積極因素，一種對網(wǎng)上法律調(diào)整機(jī)制的需求。正因為如此，法律界和商務(wù)界呼喚電子商務(wù)有關(guān)立法的聲音不絕于耳，這也給法學(xué)界和司法實務(wù)界帶來了最重大的挑戰(zhàn)。 電子商務(wù)所帶來的法律問題不但十分復(fù)雜而且涉及的面廣，既有實體法方面的問題，也有程序法與沖突法方面的問題；既涉及合同法、票據(jù)法、保險法、海商法，又涉及證據(jù)法、仲裁法、海關(guān)法、國際私法等諸多領(lǐng)域。與國際私法相關(guān)的問題包括管轄權(quán)問題和法律適用問題以及判決的承認(rèn)和執(zhí)行等。 在電子商務(wù)給現(xiàn)行法律制度帶來沖擊的同時，國際私法也面臨著發(fā)展與變革的機(jī)遇，其中首當(dāng)其沖的便是管轄權(quán)的確定問題。由于電子商務(wù)的運作平臺互聯(lián)網(wǎng)具有許多與物理空間截然不同的特性，尤其是互聯(lián)

20、網(wǎng)自身所具備的非中心化傾向、全球性、虛擬性以及高度自治性特征，這都對傳統(tǒng)的國際私法管轄權(quán)制度提出了挑戰(zhàn)。非中心化傾向在一定程度上否定國家的控制和管轄；全球性特征使互聯(lián)網(wǎng)得以產(chǎn)生大量的跨國法律問題，也使司法管轄區(qū)域的界限變得模糊；由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性，許多傳統(tǒng)的觀念，如國家、國界等，難以套用到網(wǎng)絡(luò)空間，當(dāng)事人的住所、國籍、財產(chǎn)、行為、意志等因素將喪失與物理空間的關(guān)聯(lián)性。在這種背景下，以物理空間屬地主義為主導(dǎo)的傳統(tǒng)管轄權(quán)制度面臨著極大的挑戰(zhàn)，如何確定網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)的管轄根據(jù)（jurisdiction bases） 所謂管轄根據(jù)，系指一個國家的法院有權(quán)審理具有涉外因素的民商案件的理由，是涉外民商事案件的

21、法律關(guān)系同法院地國家存在的某種聯(lián)系?；谥鳈?quán)原則，每個國家都可以根據(jù)不同的理由將涉外民商事案件的管轄權(quán)賦予本國法院，因此，不同國家法院的涉外民事管轄權(quán)根據(jù)各不相同，甚至完全沖突。問題亟待解決，正如1997年海牙國際私法會議所達(dá)成的共識那樣，“互聯(lián)網(wǎng)本質(zhì)是跨國性的，互聯(lián)網(wǎng)中也許真正存在的是法律過剩，而并非法律真空，這就有必要重新定義國際私法規(guī)則?！?See Katharina Boele- Woelki and Catherine Kessedjian, (under the direction of) Internet, Which Court Decides, Which Law Appli

22、ed? Kluwer Law International 179(1998). 轉(zhuǎn)引自黃進(jìn)、何其生著：電子商務(wù)與沖突法的變革，載于中國法學(xué)2003年第1期，第145頁電子商務(wù)中的管轄權(quán)問題雖然已被廣泛關(guān)注，但在電子商務(wù)管轄權(quán)確定的原則方面，目前還不存在一種為各國所普遍接受的標(biāo)準(zhǔn)，各國間也還沒有達(dá)成共識，判例法國家與成文法國家都有其自成一體的規(guī)則，這使得電子商務(wù)管轄權(quán)問題仍然處在探索實踐階段。那么電子商務(wù)對管轄權(quán)制度造成了哪些沖擊，各個國家和國際組織如何立法調(diào)整網(wǎng)絡(luò)空間的管轄權(quán)，網(wǎng)絡(luò)空間中產(chǎn)生了哪些新的管轄權(quán)理論和確定因素，傳統(tǒng)的管轄權(quán)理論在網(wǎng)絡(luò)空間是否仍然適用，還是應(yīng)該重構(gòu)新的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，以及

23、我國在立法與實踐中應(yīng)如何應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)管轄權(quán)問題？這些將是本篇論文主要研究的問題。第一章 電子商務(wù)對現(xiàn)行管轄權(quán)體制的挑戰(zhàn)第一節(jié) 電子商務(wù)國際管轄權(quán)概述一、電子商務(wù)定義與內(nèi)涵電子商務(wù)（Electronic Commerce）這個詞的歷史很短，1995年，美國政府成立電子商務(wù)工作組，可以看作是電子商務(wù)這個術(shù)語的誕生之日。隨后的1996年，美國政府提出了發(fā)展電子商務(wù)的戰(zhàn)略框架。與此同時，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會正式?jīng)Q定將“電子數(shù)據(jù)交換（EDI）改稱電子商務(wù)（Electronic commerce）。于是，電子商務(wù)這個詞開始風(fēng)靡全球。 參見高云：電子商務(wù)交易的法律問題和對策，available at ，200

24、4年11月訪問關(guān)于電子商務(wù)的界定，可謂眾說紛紜，表達(dá)不一。有國際組織在全球性視角下的定義，有國內(nèi)法秩序下的立法定義，更有著學(xué)者的學(xué)理性定義，至今未有一個統(tǒng)一的、標(biāo)準(zhǔn)的定義。國際組織為了統(tǒng)一電子商務(wù)的有關(guān)規(guī)則，曾制訂了一些國際性文件。這些文件中不乏電子商務(wù)的界定。例如，世界貿(mào)易組織認(rèn)為，電子商務(wù)是以電子方式進(jìn)行的商品和服務(wù)之生產(chǎn)、分配、市場營銷、銷售或交付。 See WTO, Work Program on Electronic Commerce, WT/L/274, 30 September 1998.經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織（OECD）認(rèn)為，電子商務(wù)是指包括組織與個人在基于文本、聲音、可視化圖像在內(nèi)

25、的數(shù)字化數(shù)據(jù)傳輸與處理方面的商業(yè)活動。 資料來源于.htm在各國立法的文件中，出于對立法范圍的限制，也常常對電子商務(wù)的內(nèi)涵做出界定。韓國電子商務(wù)基本法規(guī)定：“電子商務(wù)指貨物或服務(wù)交易的全部或部分通過使用電子訊息進(jìn)行的交易。” 參見韓國電子商務(wù)基本法第2條澳大利亞在電子商務(wù)：法律框架的構(gòu)造這一報告中認(rèn)為：“電子商務(wù)是一個非常廣泛的概念，它包含了任何以電子方式所進(jìn)行的商業(yè)活動，這些電子方式包括傳真、電傳、電子資料交換、互聯(lián)網(wǎng)以及電話。報告的目的是將電子商務(wù)的范圍限制于那些在電腦和電腦之間的通訊，而不論該通訊是運用一個開放式網(wǎng)絡(luò)或是封閉式網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的貿(mào)易和活動?！?See Electronic Com

26、merce Expert Group to the Attorney-General, Electronic Commerce Legal Framework, March 1998, available at .au.從理論研究的角度，學(xué)者們也常常對電子商務(wù)進(jìn)行定義。如有學(xué)者認(rèn)為：“電子商務(wù)是指買賣雙方之間利用計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，按照一定的標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)行的各類商務(wù)活動?！?參見趙立平著：電子商務(wù)概論，復(fù)旦大學(xué)出版社2000年版，第44頁有學(xué)者認(rèn)為：“所謂電子商務(wù)，就是在網(wǎng)上開展商務(wù)活動，當(dāng)企業(yè)將它的主要業(yè)務(wù)通過企業(yè)內(nèi)部網(wǎng)、外部網(wǎng)以及互聯(lián)網(wǎng)與企業(yè)的職員、客戶、供貨商以及合作伙伴直接相連時，其中發(fā)生的各種活

27、動就是電子商務(wù)?！?參見聶元銘著：網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)，地震出版社2000年版，第10頁 綜合以上關(guān)于電子商務(wù)的各種概念，其所包含的范圍極為廣泛，都具有其合理性，只不過各自定義的角度不同，因而略有差異。對電子商務(wù)不同的定義方式折射出了電子商務(wù)所具有的廣泛內(nèi)涵，對此我們可作如下分析：第一、電子商務(wù)的概念可以分為廣義和狹義兩個層次。廣義的電子商務(wù)指的是一切以“電子手段”所進(jìn)行的商業(yè)活動，而狹義的電子商務(wù)是指以互聯(lián)網(wǎng)為運行平臺的商事交易活動。 參見張楚著：電子商務(wù)法初論，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第12-13頁對于企業(yè)界而言，一般是指狹義的電子商務(wù)。 例如上述趙立平、聶元銘等的定義而對于各國立法規(guī)定來說，

28、則趨向于采用廣義電子商務(wù)。出于論證的需要，本文采用狹義的電子商務(wù)概念，這種交易活動可以是以營利為目的，也可以是消費者為了自身的需要而進(jìn)行的商品或者服務(wù)的買賣活動。第二、我們雖然不能從字面的詞素構(gòu)成上簡單的理解為，電子商務(wù)等于電子技術(shù)加商務(wù)活動，但電子商務(wù)的組成要素必須包括兩方面：一是電子方式；二是商務(wù)活動。第三、電子商務(wù)的主體具有廣泛性。電子商務(wù)的主體包括商業(yè)機(jī)構(gòu)、個人和政府，如果按照交易對象不同，可將電子商務(wù)分為四類：企業(yè)對企業(yè)的電子商務(wù)、企業(yè)對消費者的電子商務(wù)、企業(yè)對政府的電子商務(wù)、政府對消費者的電子商務(wù)。 企業(yè)對企業(yè)的電子商務(wù)（Business to Business，即通常所說的B2B

29、），B2B已經(jīng)存在多年，其中以企業(yè)通過專用網(wǎng)或者增值網(wǎng)（VAN）采用EDI方式進(jìn)行的電子商務(wù)活動為主流，它是現(xiàn)時發(fā)展比較迅速的一種類型，也是在全球電子商務(wù)中所占比重最大的一種類型。企業(yè)對消費者的電子商務(wù)（Business to Consumer，即通常所說的B2C），B2C是以互聯(lián)網(wǎng)為主要服務(wù)手段，為公眾消費提供服務(wù)，并保證與其相關(guān)的付款方式的電子化。B2C擁有巨大的潛在市場，是今后電子商務(wù)發(fā)展的主要方向。企業(yè)對政府的電子商務(wù)（Business to Administrations），包括政府采購、稅收、商檢、政府對企業(yè)管理條例的發(fā)布等。政府對消費者的電子商務(wù)（Administrations

30、to Consumers），例如，社會福利金、養(yǎng)老金的發(fā)放、個人所得稅的征收等，目前，這類電子商務(wù)尚未真正形成，但隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，各國政府將會對個人實施更為完善的電子方式服務(wù)。第四、電子商務(wù)的應(yīng)用范圍既包括貨物貿(mào)易，又包括服務(wù)貿(mào)易。根據(jù)電子商務(wù)的交易內(nèi)容，它首先涵蓋了通過網(wǎng)絡(luò)來實現(xiàn)從原材料的查詢、采購，產(chǎn)品的展示、定購到發(fā)貨、儲運等一系列以實物商品為內(nèi)容的貿(mào)易活動。其次，電子商務(wù)還包括網(wǎng)上信息商品的提供，即以無形的信息商品或服務(wù)為內(nèi)容的電子商務(wù)，例如，各種計算機(jī)軟件、娛樂節(jié)目的聯(lián)機(jī)定購、聯(lián)機(jī)數(shù)據(jù)庫的查詢、網(wǎng)上信息咨詢服務(wù)等等。再次，提供支付手段的電子銀行和其他金融服務(wù)毫無疑問也應(yīng)該是電子商務(wù)

31、的重要內(nèi)容。二、從電子商務(wù)的特性看電子商務(wù)國際管轄權(quán)的確定電子商務(wù)是以互聯(lián)網(wǎng)為依托，通過計算機(jī)與計算機(jī)之間信息的交流與互動而發(fā)生的商事活動，毫無疑問，它深深打上了互聯(lián)網(wǎng)的印記。互聯(lián)網(wǎng)的虛擬性、全球性以及管理的非中心化都將對電子商務(wù)產(chǎn)生重要的影響。相對于國際管轄權(quán)問題而言，電子商務(wù)呈現(xiàn)出如下三點鮮明的特性：電子商務(wù)的全球性O(shè)ECD認(rèn)為：“由于電子商務(wù)是以互聯(lián)網(wǎng)為運行平臺，而互聯(lián)網(wǎng)是一個不受國界限制的全球性網(wǎng)絡(luò)，因此，電子商務(wù)必須是一個全球范圍內(nèi)的系統(tǒng)工程?！?參見OECD1998年全球電子商務(wù)行動計劃1997年海牙國際私法會議“互聯(lián)網(wǎng)中國際私法問題”的研討會達(dá)成共識的內(nèi)容之一就是：“互聯(lián)網(wǎng)本質(zhì)是

32、跨國性的?！彪娮由虅?wù)的國際化與全球化，得益于全球信息基礎(chǔ)的實現(xiàn)，是信息技術(shù)尤其是互聯(lián)網(wǎng)同步普及和發(fā)展的產(chǎn)物和標(biāo)志。同時，全球經(jīng)濟(jì)一體化的要求也使互聯(lián)網(wǎng)與電子商務(wù)存在和發(fā)展的基礎(chǔ)基本上是在一個平臺上。電子商務(wù)不僅在經(jīng)濟(jì)上把全世界連在一起，而且會引起各國法律制度的趨同化發(fā)展，引起各國在制度建設(shè)和創(chuàng)新方面更多的交流與合作。 參見那力著：網(wǎng)絡(luò)時代挑戰(zhàn)現(xiàn)代法制，載于法制與社會發(fā)展1999年第6期，64頁電子商務(wù)的無國界性網(wǎng)絡(luò)技術(shù)已經(jīng)使全球100多個國家的計算機(jī)用戶緊密地聯(lián)系在一起，這種聯(lián)系徹底打破了物理空間上的有形界限，包括國界和任何地區(qū)界限?；ヂ?lián)網(wǎng)用戶可以自由地互相訪問、交流、共享信息，開展跨國電子商

33、務(wù)活動。由于網(wǎng)絡(luò)空間與現(xiàn)實的地理空間不具有一一對應(yīng)的關(guān)系，我們很難對發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間信息的傳輸所存在的位置進(jìn)行確定，也很難以物理空間中的范圍和界限對其進(jìn)行定位?；ヂ?lián)網(wǎng)從形成時起就是跨越國界的，這正是它的價值和特質(zhì)所在。 參見王德全著：Internet與電子商務(wù)的有關(guān)法律問題，載于鄭成思主編：知識產(chǎn)權(quán)文從（第1卷），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第234頁電子商務(wù)主體的相對虛擬化電子商務(wù)主體的虛擬化來源于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性。網(wǎng)絡(luò)空間是不可視的，可視的只是信息在屏幕上的顯示，但不能因此否認(rèn)它的客觀存在和物理性，它和物理空間一樣可以被感知。電子商務(wù)主體的虛擬化是指網(wǎng)上交易主體僅以網(wǎng)址存在，其真實名稱、

34、地址在網(wǎng)上并不確切顯示。法律控制的薄弱化以及網(wǎng)絡(luò)的獨特性使任何人都有可能成為交易的主體。正是由于電子商務(wù)具有以上三點顯著的特性，使得傳統(tǒng)管轄權(quán)制度中屬地管轄和屬人管轄原則的適用面臨著前所未有的困境，許多傳統(tǒng)的觀念，如國家、國界、國籍等都很難套用到電子商務(wù)案件中，為了對電子商務(wù)這種特殊的商務(wù)形式有效的行使管轄權(quán)，就需要對電子商務(wù)的國際管轄權(quán)進(jìn)行界定與研究。三、從管轄權(quán)制度的演變看電子商務(wù)國際管轄權(quán)的出現(xiàn)與界定管轄權(quán)作為國家司法主權(quán)的一個重要體現(xiàn)，隨著社會的發(fā)展，尤其是跨國法律關(guān)系的發(fā)展，經(jīng)歷著不斷的變化。一個多世紀(jì)以前，大多數(shù)人生活在一個較小的地理區(qū)域之內(nèi)，國與國之間的交流相對較少。在一國范圍內(nèi)

35、，主權(quán)者能有效地行使立法管轄權(quán)， 在國際法上，管轄權(quán)一般包括三種含義：立法管轄權(quán)、執(zhí)行管轄權(quán)和司法管轄權(quán)。立法管轄權(quán)是指制訂適用于特定行為、關(guān)系、當(dāng)事人地位以及人們對物的利益的法律的權(quán)力。對本國國民或位于本國境內(nèi)的物或發(fā)生在本國境內(nèi)的行為進(jìn)行管轄。而對于發(fā)生在該國境外的事件則缺乏管轄權(quán)，這是因為在一國之外是屬于其他國家的統(tǒng)治。絕對屬地主義理念完全排除其他國家對于發(fā)生在內(nèi)國的事件和位于內(nèi)國的人主張管轄權(quán)。 See Pennoyer v. Neff, 95 U.s. 714, 723-24(1877)在這種管轄權(quán)體制下，當(dāng)事人所處的地理位置就成為國家主張管轄權(quán)的關(guān)鍵。這種領(lǐng)域原則造就了現(xiàn)代管轄權(quán)制

36、度的基礎(chǔ)。但是，隨著社會文明的不斷進(jìn)化，跨國之間人口流動和商人之間貿(mào)易往來的頻繁發(fā)生，國際民商事交往的密切導(dǎo)致了大量跨國民商事法律關(guān)系的產(chǎn)生，管轄權(quán)的領(lǐng)域原則開始受到?jīng)_擊。一個案件往往涉及多個國家的當(dāng)事人，或發(fā)生在多個國家，或?qū)Χ鄠€國家產(chǎn)生了影響。如果再根據(jù)絕對屬地主義原則主張管轄權(quán)，明顯不能保護(hù)本國正常的社會秩序，也不利于國際經(jīng)濟(jì)的交往。相互承認(rèn)他國的管轄權(quán)，并執(zhí)行他國根據(jù)自己的管轄權(quán)而做出的判決，已是國際社會發(fā)展的必然選擇。而且在具體的司法實踐中，人們根據(jù)領(lǐng)域原則主張管轄權(quán)的同時，為保持對當(dāng)事人的公平和公正，增加了審理法院要與外國被告有充足聯(lián)系的要求。在法律適用上打破了傳統(tǒng)只適用法院地法的

37、做法，開始使用外國的實體法和國際統(tǒng)一實體法。另一方面，由于當(dāng)事人財產(chǎn)的分散，一國法院作出的判決在得到他國法院的承認(rèn)和執(zhí)行時，還需經(jīng)受得住他國執(zhí)行管轄權(quán)的考驗。管轄權(quán)制度開始多樣化、復(fù)雜化和自由化。電子商務(wù)管轄權(quán)問題的出現(xiàn)集中的反映出了管轄權(quán)制度演變中的上述特點。由于電子商務(wù)行為是發(fā)生在虛擬的網(wǎng)絡(luò)傳輸空間中，這個空間并不受到地理上國界的限制，可以跨越國與國的界限，進(jìn)行各式各樣的行為，因此，網(wǎng)絡(luò)上的行為如果引發(fā)民事商的糾紛，究竟應(yīng)由哪一國的法院來審理，哪一國的法院有權(quán)管轄，則產(chǎn)生爭議，這就是電子商務(wù)出現(xiàn)之后所引發(fā)的國際民商事管轄權(quán)爭議問題。在當(dāng)事人發(fā)生電子商務(wù)糾紛時，由于網(wǎng)絡(luò)空間的全球性、虛擬性打

38、破了主權(quán)疆域的界限，使傳統(tǒng)依靠被告住所地、侵權(quán)行為地、合同簽訂地和合同履行地等原則來確定管轄權(quán)的法院，在行使對電子商務(wù)案件管轄權(quán)時就面臨新的困境。例如，一個設(shè)在巴黎的網(wǎng)站上載了許多侵權(quán)作品供他人有償下載，互聯(lián)網(wǎng)的全球性觸角使得全世界各地的任何一部計算機(jī)終端都可以下載這些侵權(quán)作品，這就意味著全世界任何一個地方都可能成為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。那么，是否這些法院都有權(quán)管轄因侵權(quán)作品引起的訴訟呢？管轄法院與訴訟之間到底存在怎樣一種聯(lián)系方可行使管轄權(quán)呢？網(wǎng)絡(luò)的全球性、虛擬性和非中心化傾向使各國可能成為糾紛的管轄地，也可能使世界各國的法律成為糾紛的準(zhǔn)據(jù)法。那么，網(wǎng)上信息的發(fā)布者、電子商務(wù)商家是否要遵守世界各國的

39、法律才能成為守法的網(wǎng)民呢？這些問題將會對法院的司法實踐產(chǎn)生新的沖擊。而且由于電子商務(wù)是一種新的商務(wù)模式，各國政府都希望為維護(hù)本國的利益而將本國法院的管轄權(quán)不斷擴(kuò)大，從而使電子商務(wù)的當(dāng)事人有可能面臨在世界各地被訴的危險。隨著信息社會的到來，電子商務(wù)案件必定越來越多，因為網(wǎng)絡(luò)本身無國界、全球性的特點，使得電子商務(wù)案件往往具有跨國性，含有涉外因素，與國際私法密切相關(guān)。因此，本文所研究的電子商務(wù)國際民事管轄權(quán)問題，就是一國法院或具有審判權(quán)的其他司法機(jī)關(guān)，所確定的受理含有網(wǎng)絡(luò)因素的涉外民事案件的權(quán)限范圍和行使審判權(quán)的資格。這種網(wǎng)絡(luò)因素可以從法律關(guān)系的主體、法律關(guān)系的客體和法律關(guān)系產(chǎn)生的原因三個方面去判斷

40、?！半娮由虅?wù)管轄權(quán)”是本文為了研究方便，對網(wǎng)絡(luò)空間中電子商務(wù)國際民事管轄權(quán)的簡稱，作者并沒有將它作為一個獨立的法律概念提出，因為互聯(lián)網(wǎng)上的任何行為既不是發(fā)生在外層空間，又不是發(fā)生在與現(xiàn)實空間平行的虛擬空間，人們在網(wǎng)上的任何行為都不能脫離我們現(xiàn)實的物理空間，電子商務(wù)管轄權(quán)也就不能被排除在它發(fā)生或進(jìn)入的國家的管轄權(quán)之外，我們僅僅可以這樣認(rèn)為，電子商務(wù)管轄權(quán)是國際民事管轄權(quán)中的一種特殊的管轄權(quán)，之所以特殊是因為它的管轄權(quán)行使對象不是傳統(tǒng)的發(fā)生在現(xiàn)實的物理空間中的涉外民事案件，而是具有網(wǎng)絡(luò)因素的涉外民事案件。第二節(jié) 電子商務(wù)的運行平臺互聯(lián)網(wǎng)對現(xiàn)行管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)隨著電子通訊工具的出現(xiàn)和互聯(lián)網(wǎng)的商業(yè)化運

41、用，跨國之間的聯(lián)系將更加密切。特別是互聯(lián)網(wǎng)的全球性擴(kuò)張，以及它自身所具有的管理的分散性、非中心化和無疆界性特征，對傳統(tǒng)的管轄權(quán)規(guī)則帶來前所未有的沖擊和挑戰(zhàn)。以領(lǐng)域原則為基礎(chǔ)的屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)規(guī)則，要想正確地適用于電子商務(wù)案件中，則需要進(jìn)行變革和重新定位。一、互聯(lián)網(wǎng)動搖了以“地域”為基礎(chǔ)的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)交易的雙方當(dāng)事人極可能位于不同的國家，而接收或傳送雙方訊息的服務(wù)器則可能在另一個國家，從而使所發(fā)生的爭議往往涉及不同國家及其居民。 參見萬以嫻著：論電子商務(wù)之法律問題以網(wǎng)絡(luò)交易為中心，法律出版社2001年版，第172頁在現(xiàn)實的國際社會中，一旦人們跨越國界時，便能意識到各地域的

42、法律并不相同，也較容易在不同的法律環(huán)境下知道如何去遵守當(dāng)?shù)氐姆?。但是，網(wǎng)絡(luò)使得人們通常在并不知道或不可能知道對方所處地理位置的情況下相互傳遞信息和進(jìn)行交往。 參見張默著：涉網(wǎng)民事管轄權(quán)問題沖突法面臨的挑戰(zhàn)，載于中國國際私法與比較法年刊（第四卷），法律出版社2001年版，第515-516頁網(wǎng)絡(luò)空間本身無邊界可言，它是一個全球性系統(tǒng)，無法將它像物理空間那樣分割成許多區(qū)域，它不具有與物理空間一一對應(yīng)的關(guān)系。就網(wǎng)絡(luò)空間中的活動者而言，他根本無視網(wǎng)絡(luò)外地理邊界的存在，一旦上網(wǎng)，他對自己所進(jìn)入和訪問的網(wǎng)址是明確的，但對該網(wǎng)址所對應(yīng)的司法管轄區(qū)域則難以查明和預(yù)見。某一次具體的網(wǎng)上活動可能是多方的，活動者分

43、處于不同國家和管轄區(qū)域之內(nèi)，這種隨機(jī)性和全球性使幾乎任何一次網(wǎng)上活動都可能是跨國的，這種情況不僅影響司法管轄權(quán)的確定，而且會產(chǎn)生大量的管轄權(quán)沖突。判斷網(wǎng)上活動發(fā)生的具體地點和確切范圍是很難的，將其對應(yīng)到某一特定司法區(qū)域之內(nèi)就更難了。 參見王德全：互聯(lián)網(wǎng)與電子商務(wù)的有關(guān)法律問題，載于知識產(chǎn)權(quán)文叢（第1卷），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第265頁具體來說，網(wǎng)絡(luò)對司法管轄權(quán)最大的沖擊來自于它對地域管轄的挑戰(zhàn)。在現(xiàn)實的國家民事訴訟中，地域管轄已為世界大多數(shù)國家作為確定管轄權(quán)的一般原則，而在各國長期司法實踐的基礎(chǔ)上，國際私法中的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的確定則往往取決于如下連結(jié)因素：當(dāng)事人的住所、居所、國籍、被告

44、人的出現(xiàn)、訴訟原因發(fā)生地、訴訟標(biāo)的所在地、被告人的財產(chǎn)所在地等，這些管轄權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)都具有較強(qiáng)的地域性。 參見林欣、李瓊英著：國際私法，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第50-55頁可是在網(wǎng)絡(luò)案件中，被告與法院地的地域聯(lián)系可能降到最低限度。也就是說，被告有可能不是法院地國家的國民，或在法院地國無住所，或在法院地國無可供扣押的財產(chǎn)，甚至被告人從未在法院地出現(xiàn)過，因此在諸如此類的網(wǎng)絡(luò)案件中，如果僅只是通過網(wǎng)絡(luò)所構(gòu)筑的超越一國界限的虛擬世界中的某些虛擬因素，顯然是無法成為國際私法上的管轄權(quán)根據(jù)。同時，在國際民事訴訟中涉及的管轄權(quán)問題，也很難援用傳統(tǒng)的管轄權(quán)規(guī)則加以確定，從而為法院在確定管轄權(quán)問題上帶來前

45、所未有的困難與挑戰(zhàn)。二、互聯(lián)網(wǎng)使以“行為”為基礎(chǔ)的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)陷入困境以“行為”為基礎(chǔ)的管轄即行為地管轄，這種管轄主要基于被告人在法院地所實施的行為，如“侵權(quán)行為地”、“商業(yè)活動地”等。就行為而言，一方面網(wǎng)上行為的非單一性加大了確定管轄法院的難度。比如，一個位于A國的甲在網(wǎng)上發(fā)表一篇誹謗在B國的乙的文章，嚴(yán)重?fù)p害了乙的名譽。毫無疑問，A的行為構(gòu)成了侵權(quán)。但該文章是通過位于C國的服務(wù)器發(fā)送到互聯(lián)網(wǎng)上的，而由于網(wǎng)絡(luò)的作用，世界各地包括B國在內(nèi)的任何人都可能隨時讀到這篇誹謗性文章。在這種情況下，何為侵權(quán)行為地？何為損害發(fā)生地？哪個國家的法院具有管轄權(quán)？ 參見張默著：涉網(wǎng)民事管轄權(quán)問題沖突法面臨的挑戰(zhàn)，

46、載于中國國際私法與比較法年刊（第四卷），法律出版社2001年版，第516頁再如，當(dāng)一個購買者通過互聯(lián)網(wǎng)直接進(jìn)行在線購買活動，或通過自己的電子代理人進(jìn)行在線商事活動時，他是進(jìn)入了一個新的在線空間，還是只是利用了一個新的工具，就像電話、傳真、電報、衛(wèi)星聯(lián)系等一樣？更為特殊的是，當(dāng)一個住在弗吉尼亞州的購買者通過互聯(lián)網(wǎng)，從一個位于印度的在線服務(wù)商那里買了一本書。對于這種活動，是應(yīng)該視為服務(wù)商將其書目清單帶給位于弗吉尼亞的買主，還是視為買主到印度購買了這本書？這種技術(shù)上的“推”和“拉”是否會影響管轄權(quán)的確定并由此得出不同結(jié)論？在U.S.v. Thomas 托馬斯是加利福尼亞州的一個家具搬運工，1991年

47、托馬斯夫婦在加州設(shè)置了一個網(wǎng)址，經(jīng)營一個名為“世界上最齷齪的地方”的電子公告版，為付費的用戶傳輸色情圖片，附有精美的廣告詞，誘使用戶訂閱、購買它們的色情錄像帶。田納西州的檢查員以化名提出申請成為該BBS的成員，在拿到他所需要的證據(jù)后，向田納西州法院提起訴訟，指控托馬斯夫婦違反了田納西州的法律和聯(lián)邦反淫穢法。后托馬斯認(rèn)為田納西州法院沒有管轄權(quán)，并向聯(lián)邦第六巡回法院上訴，聯(lián)邦第六巡回法院裁決認(rèn)為，被告的行為得依田納西州審判，并最終判決托馬斯夫婦有罪。一案中，托馬斯認(rèn)為，考慮到數(shù)字技術(shù)的性質(zhì)，他并沒有“推”那些色情材料進(jìn)入田納西州，例如，向田納西州的人發(fā)送電子郵件，是田納西州的網(wǎng)民自己把那些存儲在洛

48、杉磯服務(wù)器上的色情資料“拉”到田納西州，而且是服務(wù)器上的軟件自動執(zhí)行了這個功能。因此，他不應(yīng)該被“拉”進(jìn)信息的法院管轄。但他的爭論最后沒有被法院所接受。另一方面，網(wǎng)上行為的“數(shù)字化”不僅改變了傳統(tǒng)的行為方式，同時也為國家的管轄權(quán)提供了一個新的對象。例如電子商務(wù)的出現(xiàn)，人們可以在網(wǎng)上進(jìn)行合同談判和進(jìn)行電子付款。如果涉及的產(chǎn)品是軟件、照片、電影、音樂、小說等數(shù)據(jù)信息，還可以在網(wǎng)上交貨。電子商務(wù)的發(fā)展帶來了一種新型的無形“貨物”信息產(chǎn)品的流動。由于這種貨物或服務(wù)是靠字節(jié)在不同傳輸路徑的流動來實現(xiàn)的，并且是不可視的，因此對這類產(chǎn)品或服務(wù)的規(guī)范會產(chǎn)生一些變化。另外，這些信息很多都是個人資料的書庫，本身就

49、具有一定的經(jīng)濟(jì)價值，可以視為一種新型的財產(chǎn)類型。例如，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，針對域名和商標(biāo)之間的沖突，域名的商業(yè)價值就得以突顯。有學(xué)者甚至認(rèn)為域名可以被當(dāng)作一種新型的“可被執(zhí)行的財產(chǎn)”。 See Henry H. Perritt. Jr., Will the Judgement-Proof Owncyberspace, 32 International Lawyers 1064(1998), available at .這種新型財產(chǎn)類型的出現(xiàn)，使得傳統(tǒng)管轄權(quán)的行使對象也相應(yīng)的發(fā)生變化，具體的講，網(wǎng)絡(luò)空間中的信息及其服務(wù)，將成為法院管轄的一種新對象。 參見韓紅云著：從國際法看國家對網(wǎng)絡(luò)的管轄，載于網(wǎng)絡(luò)

50、法律評論（第一卷），法律出版社2001年版，第249頁三、互聯(lián)網(wǎng)使以“聯(lián)系”為基礎(chǔ)的管轄權(quán)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生分歧以“聯(lián)系”為基礎(chǔ)的管轄權(quán)是指只要所涉及的人、事、或者物與法院地有合理的或有意義的聯(lián)系，行為地法院就有管轄權(quán)。這種聯(lián)系一方面給予法院在涉外民事管轄權(quán)問題上廣泛的裁量權(quán)，另一方面又試圖對法院管轄權(quán)的行使予以一定的限制。在美國，“聯(lián)系”說被用作判定法院管轄是否正當(dāng)?shù)囊粋€基本標(biāo)準(zhǔn)。在以網(wǎng)絡(luò)為基礎(chǔ)的聯(lián)系中，何種程度的聯(lián)系足以使法院具有管轄權(quán)？比如，在網(wǎng)上制作一個網(wǎng)頁是否可以被認(rèn)為與任何可以看到該網(wǎng)頁的國家或者地區(qū)發(fā)生了“聯(lián)系”？又如，在網(wǎng)上刊登廣告的行為可否被視為與其所接觸到的地方都有商業(yè)關(guān)系？ 參見張

51、默著：涉網(wǎng)民事管轄權(quán)問題沖突法面臨的挑戰(zhàn)，載于中國國際私法與比較法年刊（第四卷），法律出版社2001年版，第516頁在司法實踐中，眾說紛紜，標(biāo)準(zhǔn)不一。在Smith v. Hobby Lobby Stores一案中，原告向被告購買由香港廠商所制造的塑膠圣誕樹，由于該樹制造的瑕疵，使得原告的妻子因該樹引發(fā)的火災(zāi)而死亡。原告在阿肯色州聯(lián)邦法院對被告提起控訴。被告Hobby Lobby Stores在抗辨時，將香港的制造商一同列為被告，主張制造商在香港設(shè)有網(wǎng)站，并有網(wǎng)頁介紹其產(chǎn)品，該網(wǎng)站又可為阿肯色州居民所接觸，因此，該州法院對香港廠商有管轄權(quán)。不過，阿肯色州聯(lián)邦法院卻認(rèn)為，雖然該香港制造商在網(wǎng)絡(luò)上有

52、廣告，但是該網(wǎng)址是消極性的，香港廠商也未利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交易，未特別針對阿肯色州居民從事廣告或銷售，因此，該州對香港制造商并無管轄權(quán)。雖然法院在本案中判決香港制造商所維護(hù)的是消極性廣告且未利用網(wǎng)絡(luò)從事任何交易，但是似乎也暗示若有互動性質(zhì)的網(wǎng)址或利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交易活動時，美國法院仍可對利用外國網(wǎng)站的外國廠商主張管轄權(quán)。但在GTE New Media Services, Inc. v. BellSouth Corp. et al.一案中，哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法庭認(rèn)為，一個互動性的網(wǎng)址并不自動地使被告受制于法院地的管轄，網(wǎng)址自身的性質(zhì)并非是關(guān)鍵的，尚需考慮其他方面的因素。與上述情況相反，明尼蘇達(dá)州的檢察總

53、長Hubert Humphrey在一份備忘錄中認(rèn)為，位于明尼蘇達(dá)州之外的人通過互聯(lián)網(wǎng)故意向該州傳播信息，則明尼蘇達(dá)州對于違反本州刑法和民法的行為擁有管轄權(quán)。從上述的分析可以看出，即使在美國這個“聯(lián)系”理論和實踐最為完整的一個國家，各個不同的州在對待網(wǎng)址的問題上，分別有不同的觀點。因此，如何確定判斷“聯(lián)系”的標(biāo)準(zhǔn)，將是司法實踐中亟待解決的問題。四、互聯(lián)網(wǎng)將使挑選法院的現(xiàn)象更為嚴(yán)重挑選法院（Forum shopping），一般認(rèn)為是原告為了獲得特殊利益，故意選擇對其有利的法院進(jìn)行訴訟，從而避免在對其不利的法院進(jìn)行訴訟的一種現(xiàn)象。挑選法院是因各國實體法、訴訟程序和法律選擇原則的不同，而不可避免的副產(chǎn)

54、品。在國際平行訴訟中，挑選法院是原告獲取最大利益的一種重要策略手段。挑選法院在物理空間時有發(fā)生，但在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，由于互聯(lián)網(wǎng)的全球性和信息流動的不確定性，使得挑選法院變得空前容易和普遍。正如有的學(xué)者所指出的那樣，選擇訴訟地點可以說是任何一個涉及互聯(lián)網(wǎng)案件所具有的特點。 參見張光榮著：互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)中的法律問題，載于外國法譯評1996年第4期，第28頁互聯(lián)網(wǎng)覆蓋全球170多個國家和地區(qū)，發(fā)生在這個網(wǎng)絡(luò)空間的案件往往涉及不同的國家和地區(qū)，而各國法律規(guī)定不盡相同。如誹謗法，各國對其國民不受誹謗侵害的保護(hù)程度及在相關(guān)的訴訟中能獲得的賠償?shù)牟顒e是很大的。此外，有的國家允許高額精神賠償，判處懲罰性罰金，但有的國家

55、對此持否定性態(tài)度。這就導(dǎo)致在不同的地方起訴，判決的結(jié)果可能會有很大的差異。在這種情況下，原告通常會選擇對自己有利而對被告不利的國家進(jìn)行訴訟，以取得高額的賠償。第二章 電子商務(wù)國際管轄權(quán)立法 和實踐的現(xiàn)狀分析第一節(jié) 電子商務(wù)國際管轄權(quán)的國際統(tǒng)一立法成果一、歐洲的立法成果眾所周知，歐洲在國際民商事領(lǐng)域的管轄權(quán)問題上的統(tǒng)一立法較其他地區(qū)先進(jìn)，這主要歸功于其兩個非常有影響的國際公約，分別為1968年9月布魯塞爾公約即關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約，以及 1988年的9月的洛加諾公約即關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約。為了解決電子商務(wù)的出現(xiàn)而導(dǎo)致日益突出的管轄權(quán)沖突，歐盟委員會在2000年12月2

56、2日通過了“布魯塞爾規(guī)則”（Regulation on Jurisdiction and the Recognition and Enforcement of Judgment in Civil and Commercial Matters）。 See Marco Berliri and Markus B. Heyder, Jurisdiction in Cyberspace: EU Jurisdiction over the Rest of the World?, Electronic Commerce & Law Report, Volume 6 Number 32, August 200

57、1, page 885該規(guī)則在2002年3月1日起，取代布魯塞爾公約，正式在歐盟內(nèi)部生效。布魯塞爾規(guī)則是在對1968年的布魯塞爾公約修訂的基礎(chǔ)上完成的。規(guī)則與原公約的框架很類似，但在一些細(xì)節(jié)問題有所改動。 See Current Development of Private International Law, Edited by Wendy Kennett, International and Comparative Law Quarterly Vol.50, page 725布魯塞爾規(guī)則采納的普通管轄原則仍舊沿襲了布魯塞爾公約的“以原就被”的管轄權(quán)確定原則，即訴訟只能在被告住所地法院提起。

58、鑒于電子商務(wù)案件主要涉及到合同領(lǐng)域和侵權(quán)領(lǐng)域，并且消費者合同又極具特殊性，因此，主要從合同、侵權(quán)和消費者合同三個方面來進(jìn)行研究：關(guān)于合同的案件關(guān)于合同糾紛案件，布魯塞爾規(guī)則第5條第1款，與布魯塞爾公約的規(guī)定一致，即合同義務(wù)履行地法院有管轄權(quán)。規(guī)則對“義務(wù)履行地”所作的解釋為：貨物或服務(wù)的交付地或提供地。關(guān)于侵權(quán)行為的案件關(guān)于侵權(quán)行為案件，布魯塞爾規(guī)則第5條第3款，僅僅對布魯塞爾公約作了輕微的修改。除了原來公約所規(guī)定的訴訟由“損害發(fā)生地”法院管轄；規(guī)則還規(guī)定訴訟還可以在“損害可能發(fā)生地”法院提起訴訟。消費者合同布魯塞爾規(guī)則一個最重要的特征就是體現(xiàn)在對消費者的保護(hù)上。布魯塞爾規(guī)則（第6條第1款）保

59、留了公約的規(guī)定，即消費者可以選擇在自己的所在國進(jìn)行訴訟。除此之外，布魯塞爾規(guī)則對此條的使用作了擴(kuò)大的解釋：a、消費者合同可以以任何方式締結(jié)，包括網(wǎng)上締結(jié)的合同；b、消費者可以選擇在下列法院提起訴訟：賣方的住所地或消費者的住所地；c、然而賣方作為原告對消費者提起的訴訟，只能在消費者住所地法院提起；d、只要賣方在任何成員國有住所、分支機(jī)構(gòu)、代理或在成員國成立，賣方就必須服從于消費者合同的規(guī)定；e、法院選擇條款只有在爭議發(fā)生后締結(jié)的才有效，除非在該條款中特別加入了b條的內(nèi)容?！贝送?，根據(jù)15條第3款的規(guī)定，消費者住所地法院在符合下列條件的情況下，可以對外國賣方行使管轄權(quán)：賣方在消費者住所地所從事的為

60、了商業(yè)目的或?qū)I(yè)目的的活動，或以“任何方式”（by any means）將此種活動指向了法院地。布魯塞爾規(guī)則使用“任何方式”這個詞的目的是為了涵蓋電子商務(wù)交易，并當(dāng)消費者通過網(wǎng)絡(luò)締結(jié)合同時，賦予消費者可以在本國法院提起訴訟的權(quán)利。 See European Commission, Explanatory Memorandum to the Proposal for a Council Regulation on Jurisdiction, COM(1999)348 of 14 July 1999.然而，在對這一規(guī)定作進(jìn)一步探討時就會發(fā)現(xiàn)這樣一種情況，雖然消費者合同不是通過網(wǎng)絡(luò)締結(jié)的，但是賣方在