建設工程合同管理(12)

1、第9章建設工程合同管理1編輯ppt9.1合同概述2編輯ppt9.1.1合同的含義及法律特征合同的含義指平等主體的自然人、法人、其他組織之間，為了達到一定目的，經(jīng)過自愿、平等、協(xié)商一致設立、變更、終止民事權利義務關系達成的協(xié)議。實踐中，合同可以以不同的名稱出現(xiàn)，如合同，合同書，協(xié)議，協(xié)議書，備忘錄，名字并不重要，關鍵是看其內(nèi)容。 3編輯ppt2、合同的法律特征合同是一種法律行為合同是當事人雙方的法律行為雙方當事人具有平等的地位合同是一種合法的法律行為4編輯ppt9.1.2合同的訂立9.1.2.1合同的訂立與意思表示合同的本質(zhì)是一致意思表示。意思表示：合同形成過程是一個博弈的互動過程；重視合同訂立

2、的行為過程；當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。5編輯ppt9.1.2.2要約1.概念：要約是希望和對方訂立合同的意思表示。要約人和受要約人。2.要約的構成要件：特定人的意思表示；訂立合同的意圖；由要約人向其希望與之訂立合同的受要約人作出；要約必須具體完整；必須送達受要約人。6編輯ppt9.1.2.2要約3.要約邀請：希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。如招標。 (2)要約與要約邀請的區(qū)別：要約是當事人自己主動愿意訂立合同的意思表示，而要約邀請則是當事人希望對方向自己提出訂立合同的意思表示。要約中含有當事人表示愿意接受要約約束的意旨，要約人將自己置于一旦對方承諾，合同即告成立的無可選擇的地位；而

3、要約邀請則不合有當事人表示愿意承擔約束的意旨。7編輯ppt案例被告（某市食品公司）因建造一棟大樓，其急需水泥，基建處遂向本省的青鋒水泥廠、新華水泥廠及原告建設水泥廠發(fā)出函電，函電中稱：“我公司急需標號為150型號的水泥100噸，如貴廠有貨，請速來函電，我公司愿派人前往購買。”三家水泥廠在收到函電以后，都先后向原告回復了函電，在函電中告知它們備有現(xiàn)貨，且告知了水泥的價格。而原告建設水泥廠在發(fā)出函電的同時，亦派車給被告送去了50噸水泥。在該批水泥送達被告之前，被告得知新華水泥廠所生產(chǎn)的水泥質(zhì)量較好，且價格合理，因此，向新華水泥廠發(fā)去函電，稱：“我公司愿購買貴廠100噸150型號水泥，盼速送貨，運費

4、由我公司負擔。”在發(fā)出函電后第二天上午，新華水泥廠發(fā)函稱已準備發(fā)貨。下午，原告將50噸水泥送到，被告告知原告，他們已決定購買新華水泥廠的水泥，因此不能接受原告送來的水泥。原告認為，被告拒收貨物已構成違約，雙方因協(xié)商不成，原告遂向法院提起訴訟。 8編輯ppt觀點1：要約觀點2：要約邀請觀點3：合同關系成立但違反合同約定的交貨方式9編輯ppt“請速來函電”，表明被告希望原告向自己發(fā)出要約；被告提出“我廠愿派人前往購買”，其含義是派人前去協(xié)商購買，而并不是前往原處提貨被告在函電中已明確規(guī)定了標的和數(shù)量（100噸150型號的水泥），但并未提出價款， 10編輯ppt9.1.2.3承諾概念：受要約人作出的

5、同意要約的意思表示。承諾的構成要件：必須由受要約人作出；只能向要約人作出；內(nèi)容應與要約的內(nèi)容一致（非實質(zhì)性變更）；必須在承諾期限內(nèi)作出。方式：通知（口頭、書面）、行為（履行要約中確定的義務）承諾的生效：通知到達或?qū)嵤┬袨槌兄Z的撤回：承諾通知到達要約人之前。11編輯ppt9.1.2.4合同成立 1.合同成立是指合同訂立過程的完成，即合同當事人經(jīng)過平等協(xié)商對合同基本內(nèi)容達成一致意見，合同訂立階段宣告結(jié)束，它是合同當事人合意的結(jié)果。 12編輯ppt9.1.2.4合同成立 2.合同成立的條件(1)訂約主體存在雙方或者多方當事人。作為締約人，他必須具有相應的民事權利能力和民事行為能力，（2）對主要條款達

6、成合意。合同法規(guī)定，當事人就合同的標的、數(shù)量、質(zhì)量等主要條款協(xié)商一致，合同就可以成立。13編輯ppt9.1.2.4合同成立3.合同成立的時間和地點(53頁)1）合同成立的時間：通常為承諾生效的時間：采用合同書形式訂立的，雙方當事人簽字或蓋章時成立；或簽訂確認書時成立。2）合同成立的地點：一般是承諾生效的地點；數(shù)據(jù)電文，收件人的主營業(yè)地；書面合同，雙方簽字蓋章地點。14編輯ppt案例2承諾2002年5月6日上午10點40分，坐落在天津南開區(qū)的富達公司的董事長周某以公司名義給貴陽僑力飛公司以電子郵件方式發(fā)出一份要約,要求購買一批貴陽當?shù)氐奶禺a(chǎn)。要約中規(guī)定僑力飛公司應當在10天內(nèi)答復。僑力飛公司總經(jīng)

7、理衛(wèi)某于5月16日下午以僑力飛公司的名義發(fā)出電子郵件,表示完全接受要約。郵件5點49分發(fā)送成功。富達公司的上下班時間是8時至18時。周某由于出差到拉薩,于5月17日上午10點30分查閱到了這份承諾。6月1日,僑力飛公司按照要約的要求向天津發(fā)貨,并電話通知天津富達公司,富達公司電話中要求停止發(fā)貨,理由是僑力飛發(fā)出承諾已經(jīng) 超過了承諾期限,雙方之間的合同沒有成立。 15編輯ppt問題問題主要有3點:(1)合同是否成立;(2)如果合同成立,于何時成立;(3)如果合同成立,于何地成立? 16編輯ppt提示與討論合同已經(jīng)成立,合同于5月16日成立,于天津南開區(qū)成立。承諾期限和承諾的到達承諾期限：承諾期限

8、實際上是要約的有效期。承諾應當在要約確定的期限內(nèi)到達要約人。 要約沒有確定承諾期限的,承諾應當依照下列規(guī)定到達: (一)要約以對話方式作出的,應當即時作出承諾,但當事人另有約定的除外; (二)要約以非對話方式作出的,承諾應當在合理期限內(nèi)到達。17編輯ppt新合同法第十六條第一款規(guī)定“要約到達受要約人時生效?！钡诙钜?guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間視為到達時間?！?8編輯ppt9.1.3合同的主要條款19編輯ppt9.1.3合同的主要條款當事人的名稱或者姓名

9、和住所標的數(shù)量質(zhì)量價款或者報酬履行地點、時間和方式違約責任解決爭議的方式20編輯ppt9.1.3合同的主要條款 1當事人的名稱(或姓名)和場所指自然人的姓名和住所以及法人和其他組織的名稱和住所。當事人的姓名或者名稱是確定合同當事人的標志.住所則在確定合同債務履行地、法院對案件的管轄等方面具有重要的法律意義。21編輯ppt9.1.3合同的主要條款2標的標的即合同法律關系的客體，是指合同當事人權利義務指向的對象。合同中的標的條款應當標明標的的名稱，以使其特定化，并能夠確定權利義務的范圍。合同的標的因合同類型的不同而變化，總體來說，合同標的包括有形財物、行為和智力成果。22編輯ppt9.1.3合同的

10、主要條款3數(shù)量合同標的的數(shù)量是衡量合同當事人權利義務大小的尺度。合同標的的數(shù)量一定要確切，應當采用國家標準或者行業(yè)標準中確定的或者當事人共同接受的計量方法和計量單位。23編輯ppt9.1.3合同的主要條款4質(zhì)量合同標的的質(zhì)量是指檢驗標的內(nèi)在素質(zhì)和外觀形態(tài)優(yōu)劣的標準。在確定合同標的的質(zhì)量標準時，應當采用國家標準或者行業(yè)標準。如果當事人對合同標的的質(zhì)量有特別約定時，在不違反國家標準和行業(yè)標準的前提下，可根據(jù)合同約定確定標的的質(zhì)量要求。合同中的質(zhì)量條款包括標的的規(guī)格、性能、物理和化學成分、款式和質(zhì)感。24編輯ppt9.1.3合同的主要條款 5價款和報酬 價款和報酬是指物、行為和智力成果為標的的有償合

11、同中，取得利益的一方當事人作為取得利益的代價而應向?qū)Ψ街Ц兜慕疱X。價款是取得有形標的物應支付的代價。報酬是獲得服務應支付的代價。25編輯ppt9.1.3合同的主要條款6履行的期限、地點和方式 履行的期限它直接關系到合同義務的完成時間，涉及到當事人的期限利益，也是確定違約與否的因素之一。 履行地點履行地點是確定交付與驗收標的地點的依據(jù)，有時是確定風險由誰承擔的依據(jù)，以及標的物所有權是否轉(zhuǎn)移的依據(jù)。 履行方式包括交貨方式、實施行為方式、驗收方式、付款方式、結(jié)算方式、運輸方式等。26編輯ppt9.1.3合同的主要條款7違約責任違約責任是指當事人不履行合同義務或者履行合向義務不符合約定時應當承擔的民事

12、責任。8解決爭議的方法解決爭議的方法是指合同當事人解決合同糾紛的手段、地點。27編輯ppt9.1.4合同的效力合同生效的含義：合同開始發(fā)生法律效力產(chǎn)生拘束力的時間界點。合同生效的要件（1）一般要件：民事權利能力和民事行為能力；意思表示自愿、真實。（2）特殊要件 ：合同形式、內(nèi)容、合同的附條件和附期限。附條件以將來是否會發(fā)生的不確定事實作為控制性因素來決定合同是否生效。附期限是合同當事人以未來確定會發(fā)生的事實作為控制性因素來決定合同是否生效。28編輯ppt附期限與附條件的區(qū)別期限為將來確定要發(fā)生的事實,是可知的;而所附條件, 將來可能發(fā)生,也可能不發(fā)生,是不確定的事實。假如以人的死亡作為限制合同

13、的事實,是附條件的合同,還是附期限的合同?人的死亡是必然發(fā)生的,是必然屆至的,因此是附期限的合同。自羅馬法以來,學者設定四大原則來說明條件與期限區(qū)別之標 準:1.時期確定,到來亦確定,為期限。如明年十一。 2.時期確定,到來不確定,為條件。如明年一月份發(fā)生地震。 3.時期不確定,到來確定、為期限。如某人死亡。4.時期不確定,到來亦不確定,為條件。如某甲結(jié)婚。 29編輯ppt附條件和附期限合同案例案例王某與李某同為一個工廠的工人。王某患病在家休息。某月發(fā)工資,每個工人被攤派必須認購每券一元的文化宮建設獎券3張,在工資中扣除購買費用,獎券連同工資一同發(fā)放。李某為王某代領工資, 并為王某抽出獎券3張

14、。李某揭開獎券,發(fā)現(xiàn)其中1張中特等獎，獎金1萬元。李某去王某家,告知其為王某抽獎3張,并問,如果中獎,獎金如何處理。王某說,如果中獎,二人平分獎金。李某即出示獎券,王某見中獎,當即反悔。李某訴至法院,要求分取5000元獎金。受訴法院判決李某分得獎金3000元,其余歸王某所有。30編輯ppt分析附條件？/附期限？李某是在合同所附條件已經(jīng)實際發(fā)生的情況下,與王某約定平分獎金的所附條件,因而不符合必須是將來發(fā)生的事實和必須是不確定的事實這兩個條件。因此,雙方當事人平分約定獎金的協(xié)議,不發(fā)生法律上的效力31編輯ppt提示與討論法律對附條件的要求屬于將來發(fā)生的事實屬于不能確定的事實當事人任意選擇的事實（

15、非法定條件）所附條件的內(nèi)容合法控制合同效力32編輯ppt案情摘要】2000年3月5日,養(yǎng)雞專業(yè)戶李某賣給同村農(nóng)民張某100只剛剛孵化的良種小雞。雙方約定小雞長大后給付價款。同年4月初, 小雞因雞瘟全部死亡。5月初,李某找張某索要價款,張某以小雞未長大為由拒絕付款。李某聘請律師起訴張某,張某亦聘請法律工作者代為應訴。附期限的合同/附條件的合同？33編輯ppt問題法院判決張某支付全部價款。但張某之代理人提出:李某與張某之間的合同是附條件的合同,且小雞死亡系不可抗力所致,張某不應支付價款。李某代理人則認為是附期限的合同,期限屆至,張某應當付款。本案涉及的主要問題是附期限與附條件的區(qū)別。34編輯ppt

16、9.1.5.1合同履行的原則1、實際（適當）履行原則：不得以承擔違約責任的方式代替履行義務。2、全面履行原則3、協(xié)作履行原則4、誠實信用原則5、情事變更原則9.1.5合同履行35編輯ppt9.1.5.2合同履行的內(nèi)容約定義務的履行：全面、適當履行默示義務的履行：未以明示的方式定入合同，但基于法律的規(guī)定或根據(jù)誠實信用原則或雙方交易習慣推定的，必須承擔。合同空缺條款的補缺順序：約定推定法定36編輯ppt（1）合同補缺的規(guī)則應當注意補缺步驟的順序關系。推定的意圖應當優(yōu)先于直接依據(jù)法律規(guī)定補缺。因為推定的意圖,視為當事人的意圖。37編輯ppt推定推定交易習慣如：長期交易伙伴, 買賣合同沒有規(guī)定買方提貨

17、還是賣方送貨。從甲乙雙方從前幾十份的合同來看,都是甲方送貨,發(fā)生爭議的合同規(guī)定的款額與以前的合同相比,并沒有改變?？赏贫ㄔ摵贤瑧杉追剿拓洝?38編輯ppt法定合同法規(guī)定: 質(zhì)量要求不明確的,按照國家標準、行業(yè)標準履行;沒有 國家標準、行業(yè)標準的,按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。價款或者報酬不明確的,按照訂立合同時履行地的市場價格履行;依法應當執(zhí)行政府定價或者政府指導價的,按照規(guī)定履行。 履行地點不明確,給付貨幣的,在接受貨幣一方所在地履 行;交付不動產(chǎn)的,在不動產(chǎn)所在地履行;其他標的,在履行義務一方 所在履行。39編輯ppt法定(58頁)履行期限不明確的,債務可以隨時履行。債權人

18、也可以隨時要求履行,但應當給予對方必要的準備時間。履行方式不明確的,按照有利于實現(xiàn)合同目的方式履行。履行費用的負擔不明確的,由履行義務一方負擔。 在適用上述規(guī)定時,還要根據(jù)合同法的原則,結(jié)合合同成立的背 景,簡單套用是不適宜的。 40編輯ppt案例：合同的補缺案情摘要：甲乙雙方訂立了買賣20噸泡沫塑料的合同,合同規(guī)定甲方(賣 方)在一年內(nèi)分四次交貨,但對交貨的季度、月份和具體日期都沒有 規(guī)定。甲方欲在一個季度內(nèi)分四次交貨,并聲稱,如乙方拒絕接受, 將追究其違約責任。雙方發(fā)生爭議。合同法第62條第(四)項的規(guī)定履行期限不明確的,債務人可以隨時履行,債權人也可以要求履行,但應當給對方必要的準備時間

19、。據(jù)此,甲方認為自己可以隨時履行,即可以在一個季度內(nèi)分四次交貨。41編輯ppt對本案的處理意見在誠實信用原則指導下是能夠推定出意圖的。第一步驟能夠完成補缺的任務,即能夠推定出當事人的意圖。第一步驟不能解決問題時才能適用第二步驟,不能忽略他們之間的順序關系。另外,本案適用第62條第(四)項,有違誠實信用原則,這是檢驗規(guī)則適用是否正確的一個標準。42編輯ppt9.1.5.3合同履行的方式分期履行：分期交貨合同、分期付款買賣合同、按工程進度付款的工程建設合同部分履行：根據(jù)履行期屆滿后的履行范圍滿足程度而言的。提前履行：在期限屆滿前履行。什么情況下對債權人不利？43編輯ppt9.1.5.4履行順序及其

20、抗辯權1.抗辯權：指在雙務合同中，當事人一方有依法對抗對方權利主張的權利。2.同時履行抗辯權（1）含義：是針對合同當事人雙方的債務履行沒有先后順序的情況下的一種抗辯制度。指雙務合同的當事人一方在對方末為對待給付之前，有權拒絕對方請求自己履行合同要求的權利。（2）構成要件：雙務合同；未約定履行的先后順序；對方當事人未履行給付或未提出履行；對方的義務是可能履行的義務（如喪失履行能力，則合同歸于消滅。）44編輯ppt3.先履行抗辯權（1）含義：先履行抗辯權,是指依照合同約定或法律規(guī)定負有先履行義務的一方當事人,屆期未履行義務、履行義務有瑕疵時或預期違約時, 相對方為保護自己的期限利益、順序利益或為保

21、證自己履行合同的條件而中止履行合同的權利。先履行抗辯權是后履行義務人的權利,因此在合同法(草案）頒布后,有的學者稱之為后履行抗辯權。 45編輯ppt案例：先履行抗辯權案情摘要：甲方于2001年1月將建樓工程發(fā)包給乙方, 合同約定:甲方負責于2001年6月完成“三通一平”及拆遷,乙方2002年8月交工。但甲方的“三通一平” 至2001 年9月才完成,乙方此時才得以進入工地。至2002年8月,乙方不能交工。根據(jù)工程的進度,需要順延3個月才能交付驗收。甲方要求乙方支付遲延履行的違約金,乙方拒絕。甲方提起訴訟。46編輯ppt問題：一是乙方能否順延工期二是乙方的損失能否要求甲方賠償本案涉及的主要法律問題

22、是先履行抗辯權成立的要件。47編輯ppt4.不安抗辯權（1）含義：承擔先為給付義務的一方在有另一方不能履行合同的確切證據(jù)時，在另一方?jīng)]有提出擔保前，可以中止履行先為給付義務。（2）我國合同法第68條第1款規(guī)定“應當先履行債務的當事人, 有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的,可以中止履行: (一)經(jīng)營狀 況嚴重惡化; (二)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金,以逃避債務;(三)喪失商業(yè)信譽;(四)有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形?！辈话部罐q權是針對相對人欠缺信用和欠缺履行能力兩種情形。 （3）效力（行使）：中止履行、要求對方提供適當?shù)膿?、恢復履行或解除合?8編輯ppt9.1.5.5合同保全合同保全含義

23、：債權人保持債務人的財產(chǎn)的完整性以實現(xiàn)債權。代位權撤銷權代位權（1）含義。債務人怠于行使其到期的債權，對債權人造成損害，債權人可以向法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。是一項法定的權利。 49編輯ppt案例：代位權行使【案情摘要】甲公司將辦公樓工程發(fā)包給乙公司,乙公司雇用了100余名農(nóng)民工。春節(jié)將近,乙公司不發(fā)工資,農(nóng)民工無 錢回家過年。兩名農(nóng)民工爬上塔吊約3小時,聲稱再不發(fā)工資,將縱身跳下。乙公司聲稱,由于甲公司不按合同的約定分期付款,以致自己無錢給農(nóng)民工發(fā)工資。乙公司提出,由自己的法律顧問李某出面,代理該100余名農(nóng)民工起訴甲公司,要求甲公司直接把錢支付給農(nóng)民工。訴訟中,甲公司提出,

24、 拒絕付款是因為乙方的工作完全不符合雙方簽訂的建設工程合同的要求。50編輯ppt【分析】 ：對此案,比較一致的觀點認為,農(nóng)民工可以越過乙公司直接起訴甲公司。農(nóng)民工是債權人，是原告，甲公司是次債務人，乙公司是債務人，因甲公司提出不按期付款的抗辯，法院應追加第三人。但若甲公司的抗辯理由成立，則甲公司的抗辯權可以對原告農(nóng)民工行使，原告不能勝訴。51編輯ppt9.1.6合同的變更、轉(zhuǎn)讓和終止9.1.6.1合同的變更當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力但尚未履行或未完全履行的合同進行修改或補充所達成的協(xié)議。9.1.6.2合同的轉(zhuǎn)讓當事人一方將其合同權利和義務全部或部分地轉(zhuǎn)讓給第三人。52編輯ppt9.1.6.3合同

25、權利義務終止概念：合同的效力歸于消滅，合同中的權利義務對雙方當事人不再具有法律拘束力。形式：包括履行解除（約定和法定）法定解除的情形5種（后解釋）抵銷：互負債務提存：由于債權人的原因致使債務人無法向其交付標的物，可將標的交給有關機關保存，以此消滅合同關系?；焱簜鶛鄠鶆胀瑲w一方，如企業(yè)合并免除：債權人拋棄債權，是一種無償行為。53編輯ppt關于法定解除的條件五種法定解除的條件:因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的; 在履行期限屆滿之前,當事人一方明確表示或者以自己的 行為表明不履行主要債務; 當事人一方遲延履行主要債務,經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍 未履行;當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能

26、實 現(xiàn)合同目的;法律規(guī)定的其他情形。54編輯ppt6.免除1)免除債務的概念免除債務是指債權人以消滅債務人的債務為目的而拋棄或者放棄債權的行為。2)免除債務的條件(1)免除人應當對免除的債權擁有處分權并且不損害第三人的利益。(2)免除應當由債權人向債務人作出拋棄債權的意思表示。(3)免除應當是無償?shù)摹?55編輯ppt案例：免除案情摘要張某與男友喬某分手,于2001年1月初獨自奔赴北京,準備報考北京大學法律研究生。在某大學承租房一間,月租800元,年底交租。至年底,房主李某通知李某免除其全部租金(9600元)。張某追究原因,李某稱自己是喬某的好友,租房之事,預先有所設計,遵囑免除張某債務。張某說

27、:如果自得到了財產(chǎn)利益, 就失去了精神利益,將永遠生活在喬某的陰影之下,遂拒絕李某的好意。李某稱免除的意思表示經(jīng)送達即發(fā)生效力, 拒絕亦無用處。張某將9600元提存于公證處。56編輯ppt一般認為,免除是單方行為,免除的意思表示送達即發(fā)生效力。 但此種觀點指導下的行為,不免強加于人。在此種觀點指導下,有人還認為，因債務已經(jīng)免除,提存無效。免除應為合同,方能保護債務人的精神利益。 免除違反法律法規(guī)和規(guī)定的無效侵害他人利益的無效。57編輯ppt9.2施工合同管理9.2.1施工合同概述9.2.1.1基本概念9.2.1.2施工合同簽訂的依據(jù)和條件依據(jù)條件9.2.1.3施工合同特點標的物特殊履行時間長內(nèi)

28、容條款多涉及面廣9.2.1.4施工合同的作用58編輯ppt9.2.2施工合同的主要內(nèi)容9.2.2.1詞語涵義及合同文件1.詞語涵義（23個關鍵詞）1.1通用條款： 是根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定及建設工程施工的需要訂立，通用于建設工程施工的條款。1.2專用條款： 是發(fā)包人與承包人根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定，結(jié)合具體工程實際，經(jīng)協(xié)商達成一致意見的條款，是對通用條款的具體化、補充或修改。1.3發(fā)包人： 指在協(xié)議書中約定，具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價款能力的當事人以及取得該當事人資格的合法繼承人。59編輯ppt1.詞語涵義（23個關鍵詞）1.11合同價款：指發(fā)包人承包人在協(xié)議書中約定，發(fā)包人用以支付承包人

29、按照合同約定完成承包范圍內(nèi)全部工程并承擔質(zhì)量保修責任的款項。1.12追加合同價款：指在合同履行中發(fā)生需要增加合同價款的情況，經(jīng)發(fā)包人確認后按計算合同價款的方法增加的合同價款。60編輯ppt1.詞語涵義（23個關鍵詞）1.13費用：指不包含在合同價款之內(nèi)的應當由發(fā)包人或承包人承擔的經(jīng)濟支出。1.14工期：指發(fā)包人承包人在協(xié)議書中約定，按總?cè)諝v天數(shù)（包括法定節(jié)假日）計算的承包天數(shù)。61編輯ppt1.詞語涵義（23個關鍵詞）1.19書面形式：指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。1.20違約責任：指合同一方不履行合同義務或履行合同義務

30、不符合約定所應承擔的責任。1.21索賠：指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）工期順延的要求。1.22不可抗力：指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。62編輯ppt2.施工合同文件構成及解釋程序合同文件應能相互解釋， 互為說明。除專用條款另有約定外，組成本合同的文件及優(yōu)先解釋順序如下：（1）本合同協(xié)議書（2）中標通知書（3）投標書及其附件（4）本合同專用條款（5）本合同通用條款（6）標準、規(guī)范及有關技術文件（7）圖紙（8）工程量清單（9）工程報價單或預算書合同履行中，發(fā)包人承包人有關工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為本

31、合同的組成部分。63編輯ppt可采用如下原則： (1)優(yōu)先次序原則合同是由一系列文件組成的按FIDIC合同的定義，合同文件包括合同協(xié)議書中標函投標書合同條件規(guī)范、圖紙、工程量表等實質(zhì)還包括合同簽訂后的變更文件及新的附加協(xié)議。 (2)對起草者不利的原則64編輯ppt案例在我國的某水電工程中，總承包商為國外某公司，我國某承包公司分包了隧道工程。分包合同規(guī)定：在隧道挖掘中，在設計挖方尺寸基礎上，超挖不得超過40CM，在40CM以內(nèi)的超挖工作量由總包負責，超過40CM的超挖由分包負責。由于地質(zhì)條件復雜，工期要求緊，分包商在施工中出現(xiàn)許多局部超挖超過40CM的情況，總包拒付超挖超過40CM部分的工程款。

32、分包就此向總包提出索賠，分包商認為 “40CM以內(nèi)”，是指平均的概念，這是我國水電工程中的慣例解釋。但在本合同中，沒有“平均”兩字，在解釋中就不能加上這兩字。如果局部超挖達到50CM，屬于“超過40CM”的超挖，應由分包負責。既然字面解釋已經(jīng)準確，則不必再引用慣例解釋。結(jié)果承包商損失了數(shù)百萬元。65編輯ppt案例在某供應合同中，付款條款對付款期的定義是“貨到全付款”。而該供應是分批進行的。供應方認為，合同解釋為“貨到，全付款”，而購買方認為，合同解釋應為“貨到全，付款”，實質(zhì)上本案例還可以追溯合同的起草者。如果供應方起草了合同，則應理解為“貨到全，付款”；如果是購買方起草，則可以理解為“貨到，

33、全付款”66編輯ppt9.2.2.2雙方一般權利和義務1.發(fā)包人的工作（1）辦理土地征用、拆遷補償、平整施工場地等工作，使施工場地具備施工條件，在開工后繼續(xù)負責解決以上事項遺留問題；（2）將施工所需水、電、電訊線路從施工場地外部接至專用條款約定地點，保證施工期間的需要；（3）開通施工場地與城鄉(xiāng)公共道路的通道，以及專用條款約定的施工場地內(nèi)的主要道路，滿足施工運輸?shù)男枰?，保證施工期間的暢通；（4）向承包人提供施工場地的工程地質(zhì)和地下管線資料，對資料的真實準確性負責；（5）辦理施工許可證及其他施工所需證件、批件和臨時用地、停水、停電、中斷道路交通、爆破作業(yè)等的申請批準手續(xù)（證明承包人自身資質(zhì)的證件除

34、外）；（6）確定水準點與座標控制點，以書面形式交給承包人，進行現(xiàn)場交驗；（7）組織承包人和設計單位進行圖紙會審和設計交底；（8）協(xié)調(diào)處理施工場地周圍地下管線和鄰近建筑物、構筑物（包括文物保護建筑）、古樹名木的保護工作、承擔有關費用；（9）發(fā)包人應做的其他工作，雙方在專用條款內(nèi)約定。67編輯ppt未辦理規(guī)劃許可證案例 商場為了擴大營業(yè)范圍，準備興建商場分店。商場通過招標投標的形式與建筑工程公司簽訂了建筑工程承包合同。之后，承包人將各種設備、材料運抵工地開始施工。施工過程中，城市規(guī)劃管理局的工作人員來到施工現(xiàn)場，指出該工程不符合城市建設規(guī)劃，未領取建設工程規(guī)劃（施工）許可證，必須立即停止施工。城市

35、規(guī)劃管理局對發(fā)包人作出了行政處罰，處以罰款2萬元，勒令停止施工，拆除已修建部分。承包人因此而蒙受損失，向法院提起訴訟，要求發(fā)包人給予賠償。 68編輯ppt案例評析工程開工前未辦理規(guī)劃許可證，為非法工程，當事人基于此而訂立的合同無合法基礎，應視為無效合同。依中華人民共和國建筑法之規(guī)定，規(guī)劃許可證應由建設人，即發(fā)包人辦理，所以，本案中的過錯在于發(fā)包方發(fā)包方賠償給承包人造成的先期投入、設備、材料運送費用以及耗用的人工費用等項損失。 69編輯ppt2.承包人的工作（1）根據(jù)發(fā)包人委托，在其設計資質(zhì)等級和業(yè)務允許的范圍內(nèi)，完成施工圖設計或與工程配套的設計，經(jīng)工程師確認后使用，發(fā)包人承擔由此發(fā)生的費用；（

36、2）向工程師提供年、季、月度工程進度計劃及相應進度統(tǒng)計報表；（3）根據(jù)工程需要，提供和維修非夜間施工使用的照明、圍欄設施，負責安全保衛(wèi)；（4）按專用條款約定的數(shù)量和要求，向發(fā)包人提供施工場地辦公和生活的房屋及設施，發(fā)包人承擔由此發(fā)生的費用；（5）遵守政府有關主管部門對施工場地交通、施工噪音以及環(huán)境保護和安全生產(chǎn)等的管理規(guī)定，按規(guī)定辦理有關手續(xù)，并以書面形式通知發(fā)包人，發(fā)包人承擔由此發(fā)生的費用，因承包人責任造成的罰款除外；70編輯ppt2.承包人的工作（6）已竣工工程未交付發(fā)包人之前，承包人按專用條款約定負責已完工程的保護工作，保護期間發(fā)生損壞，承包人自費予以修復；發(fā)包人要求承包人采取特殊措施保

37、護的工程部位和相應的追加合同價款，雙方在專用條款內(nèi)約定；（7）按專用條款約定做好施工場地地下管線和鄰近建筑物、構筑物（包括文物保護建筑）、古樹名木的保護工作；（8）保證施工場地清潔符合環(huán)境衛(wèi)生管理的有關規(guī)定，交工前清理現(xiàn)場達到專用條款約定的要求，承擔因自身原因違反有關規(guī)定造成的損失和罰款；71編輯ppt案例承包人和發(fā)包人簽訂了場地平整工程合同，規(guī)定工程按工程造價管理部門頒布的綜合價格進行結(jié)算。在履行過程中，未解決好征地問題，使承包人7臺推土機無法進入場地，窩工200天，致使承包人沒有按期交工。經(jīng)發(fā)包人和承包人口頭交涉，在征得承包人同意的基礎上按承包人實際完成的工程量變更合同，并商定按“冶金部廣

38、東省某廠估價標準機械化施工標準”結(jié)算。工程完工結(jié)算時因為窩工問題和結(jié)算依據(jù)發(fā)生爭議。承包人起訴，要求發(fā)包人承擔全部窩工責任并堅持按第一次合同規(guī)定的計價依據(jù)和標準辦理結(jié)算，而發(fā)包人在答辯中則要求承包人承擔延期交工責任。問：1、窩工責任由誰承擔？問：2、結(jié)算標準？72編輯ppt案例評析建設工程合同的有效要件之一是書面形式，而且合同的簽訂、變更或解除，都必須采取書面形式。第一個合同是有效的書面合同，而第二個合同是口頭合同，并未經(jīng)書面固定，屬無效合同。法院經(jīng)審理判決第一個合同有效，第二個口頭交涉的合同無效工程結(jié)算的依據(jù)應當依雙方第一次簽訂的合同為準。73編輯ppt案例某施工單位根據(jù)領取的某2000平方

39、米兩層廠房工程項目招標文件和全套施工圖紙，采用低報價策略編制了投標文件，并獲得中標。簽訂了該工程項目的固定價格施工合同。合同工期為8個月。甲方在乙方進入施工現(xiàn)場后，因資金緊缺，口頭要求乙方暫停施工一個月。乙方亦口頭答應。工程按合同規(guī)定期限驗收時，甲方發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量有問題，要求返工。兩個月后，返工完畢。結(jié)算時甲方認為乙方遲延交付工程，應按合同約定償付逾期違約金。乙方認為臨時停工是甲方要求的。乙方為搶工期，加快施工進度才出現(xiàn)了質(zhì)量問題，因此遲延交付的責任不在乙方。甲方則認為臨時停工和不順延工期是當時乙方答應的。乙方應履行承諾，承擔違約責任。74編輯ppt問題： 1.該工程采用固定價格合同是否合適？

40、2.該施工合同的變更形式是否妥當？此合同爭議依據(jù)合同法律規(guī)范應如何處理？建設工程施工合同以付款方式不同可分為：固定價格合同、可調(diào)價格合同和成本加酬金合同。75編輯ppt答案：問題1：答：因為固定價格合同適用于工程量不大且能夠較準確計算、工期較短、技術不太復雜、風險不大的項目。該工程基本符合這些條件，故采用固定價格合同是合適的。問題2：答：建設工程合同應當采取書面形式，合同變更亦應當采取書面形式。若在應急情況下，可采取口頭形式，但必須事后予以書面確認。施工期間，甲方未能及時支付工程款，應對停工承擔責任，故應當賠償乙方停工一個月的實際經(jīng)濟損失，工期順延一個月。工程因質(zhì)量問題返工，造成逾期交付，責任

41、在乙方，故乙方應當支付逾期交工一個月的違約金，因質(zhì)量問題引起的返工費用由乙方承擔。 76編輯ppt9.3建設工程委托監(jiān)理合同9.3.1建設工程委托監(jiān)理合同概述1.概念和特征2.建設工程委托監(jiān)理合同示范文本的構成（1）建設工程委托監(jiān)理合同（2）建設工程委托監(jiān)理合同標準條件（3）建設工程委托監(jiān)理合同專用條件77編輯ppt9.3.2建設工程委托監(jiān)理合同的內(nèi)容1.監(jiān)理人的權利2.監(jiān)理人的義務3.委托人的權利4.委托人的義務5.監(jiān)理人的責任6.委托人的責任7.全責的生效、變更與終止8.監(jiān)理報酬9.爭議的解決78編輯ppt9.3.3監(jiān)理人的對委托監(jiān)理合同的管理1.簽訂前的管理2.簽訂階段的管理3.合同履行

42、的管理9.4工程變更管理（教材208）9.5建設工程索賠管理（教材210）兩部分內(nèi)容已經(jīng)在第7章介紹79編輯ppt9.4 FIDIC合同條件FIDIC合同條件概述 FIDIC土木工程施工合同條件80編輯ppt9.4.1FIDIC合同條件概述9.4.1.1FIDIC組織簡介 1.創(chuàng)立FIDIC (Fdration Internationale Des Ingnieurs-Conseils) （菲迪克）是國際咨詢工程師聯(lián)合會的法文縮寫。該組織是由英國、法國、比利時等三個歐洲境內(nèi)咨詢工程師協(xié)會于1913年創(chuàng)立的。1949年，英國土木工程師協(xié)會成為正式代表，并于次年以東道主身份在倫敦主辦FIDIC代表

43、會議，一般認為是當代國際咨詢工程師聯(lián)合會的誕生。1959年，美國、南非、澳大利亞和加拿大也加入了聯(lián)合會，F(xiàn)IDIC從此打破了地域的劃分，成為了一個真正的國際組織。1996年，中國工程咨詢協(xié)會正式加入FIDIC組織。 81編輯ppt2.關于FIDIC組織的作用FIDIC組織自成立以來，一直向國際工程咨詢服務業(yè)提供有關資源，根據(jù)成員需求提供交流信息，發(fā)行出版物，舉辦咨詢業(yè)界的會議、培訓，建立了豐富的調(diào)停人、仲裁人和專家資源庫，幫助發(fā)展中國家的咨詢業(yè)的發(fā)展。82編輯ppt.3.FIDIC組織行為準則 1對社會和咨詢業(yè)的責任 2能力 3正直誠實 4公正 5公正地對待其他工程師6拒絕腐敗 83編輯ppt

44、.4.FIDIC的會員FIDIC的會員分為四種形式，成員協(xié)會、會員、長期會員和特派會員。 成員協(xié)會：一般是某個國家內(nèi)由建造和自然環(huán)境方面提供技術咨詢服務的公司所組成的國家級的協(xié)會。 會員：是那些對咨詢業(yè)感興趣并被國家級成員協(xié)會推薦提名的工程或相關領域的協(xié)會、組織、公司或集團。 長期會員：在那些沒有FIDIC成員協(xié)會的國家里，符合聯(lián)合會會員標準的公司或集團可以成為長期會員。 特派會員：如果某個國家中，沒有一家國家級的協(xié)會符合FIDIC的會員標準，那么那些致力于在該國建立一個符合標準的協(xié)會的個人，可以被推選為特派會員。84編輯ppt FIDIC成員一般規(guī)定一個國家只能有一個成員協(xié)會，如果某個國家沒

45、有成員協(xié)會，那么它可以成為FIDIC的會員或長期會員。 作為FIDIC的會員、長期會員可以享受在文件上使用FIDIC的圖標，參加年會，購買FIDIC所出版的國際咨詢工程師名錄等待遇。 FIDIC成員協(xié)會的專業(yè)領域擴展。很多成員協(xié)會實際是代表如建筑師這樣的建筑業(yè)專業(yè)人士，F(xiàn)IDIC還擁有一系列的諸如律師、保險業(yè)者這樣的附屬會員。 目前，美國是擁有最多FIDIC會員公司的國家，共有5500家會員公司總計225000名雇員。德國緊隨其后，擁有3500家會員公司和4000名雇員。中國工程咨詢協(xié)會是我國在FIDIC組織中的成員協(xié)會。85編輯ppt86編輯ppt9.4.1.2FIDIC合同條件簡介FIDI

46、C合同條件雖然不是法律，也不是法規(guī)，但它是全世界公認的一種國際慣例。FIDIC合同條件第1版于1957年、第2版于1963年、第3版于1977年、1988年及1992年做了兩次修改，習慣對1988年版稱為第4版。1999年國際工程師聯(lián)合會根據(jù)多年來在實踐中取得的經(jīng)驗以及專家、學者的建議與意見，在繼承前四版優(yōu)點的基礎上進行重新編寫（即新編FIDIC合同條件）。87編輯ppt四個標準合同條件的最新版本：新“銀皮本”(EPC交鑰匙項目合同條件，適用于工程總承包的發(fā)包項目，與原1995年“設計、建造和交鑰匙項目合同條件”有諸多類似之處，但是，合同條件更趨嚴密詳盡，并做了大量的補充和修改，特別是增加了承

47、包商的融資部分等)；新“紅皮本”(施工合同條件，適用于土建和安裝施工承發(fā)包項目，在原土木工程施工合同條件的基礎上涵蓋了土建和安裝施工的發(fā)包項目，但是，合同條件更趨嚴密和詳盡)；新“黃皮本”(工程設備、設計和施工合同條件，適用于成套設備發(fā)包或分項工程的成套設備發(fā)包項目，但是，合同條件更趨嚴密和詳盡)；新“綠皮本”(合同的簡單格式，適用于中小的簡單項目的發(fā)包，但是，合同條件更趨嚴密和詳盡)。 88編輯ppt9.4.1.3FIDIC文本格式1）通用條件：其含義是工程建設項目不論屬于哪個行業(yè)，也不管處于何地，只要是土木工程類的施工均可適用。條款內(nèi)容涉及：合同履行過程中業(yè)主和承包商各方的權利與義務工程師

48、(交鑰匙合同中為業(yè)主代表)的權力和職責，各種可能預見到的事件發(fā)生后的責任界限，合同正常履行過程中各方應遵循的工作程序，以及因意外事件而使合同被迫解除時各方應遵循的工作準則等。89編輯ppt2）專用條件：是相對于通用條件而言，要根據(jù)準備實施的項目的工程專業(yè)特點，以及工程所在地的政治、經(jīng)濟、法律、自然條件等地域特點，針對通用條件中條款的規(guī)定加以具體化。可以對通用條件中的規(guī)定進行相應的補充完善、修訂或取代其中的某些內(nèi)容以及增補通用條件中沒有規(guī)定的條款。專用條件中條款序號應與通用條件中要說明條款的序號對應，通用條件和專用條件內(nèi)相同序號的條款共同構成對某一問題的約定責任。90編輯ppt3）標準化文件格式

49、通用條件和專用條件還包括標準化的投標書(及附錄)和協(xié)議書的格式文件。 投標書的格式文件只有一項內(nèi)容，是投標人愿意遵守招標文件規(guī)定的承諾表示。投標人只需填寫投標報價并簽字后，即可與其他材料一起構成法律效力的投標文件。 協(xié)議書是業(yè)主與中標承包商簽訂施工承包合同的標準化格式文件，雙方只要在空格內(nèi)填入相應內(nèi)容并簽字蓋章后合同即對生效。91編輯ppt9.4.2FIDIC土木工程施工合同條件主要內(nèi)容權利與義務條款包括承包商、業(yè)主和監(jiān)理工程師三者的權利和義務：1承包商的權利和義務（1）承包商的權利1)有權得到提前竣工獎金；2)收款權；3)索賠權；4)因工程變更超過合同規(guī)定的限值而亨有補償權；5)暫停施工或延

50、緩工程進度速度；6)停工或終止受雇；7)不承擔業(yè)主的風險；8)反對或拒不接受指定的分包商；9)特定情況下的合同轉(zhuǎn)讓與工程分包；10)特定情況下有權要求延長工期；11)特定情況下有權要求補償損失12)有權要求進行合同價格調(diào)整；13)有權要求工程師書面確認口頭指示；14)有權反對業(yè)主隨意更換監(jiān)理工程師。92編輯ppt（2）承包商的義務1)遵守合同文件規(guī)定，保質(zhì)保量、按時完成工程任務，并負責保修期內(nèi)的各種維修；2)提交各種要求的擔保；3)遵守各項投標規(guī)定；4)提交工程進度計劃；5)提交現(xiàn)金流量估算；6)負責工地的安全和材料的看管；7)對其由承包商負責完成的設計圖紙中的任何錯誤和遺漏負責；8)遵守有關

51、法規(guī)；9)為其他承包商提供機會和方便；10)保持現(xiàn)場整潔；11)保證施工人員的安全和健康；12)執(zhí)行工程師的指令；13)向業(yè)主償付應付款項（包括歸還預付款）；14)承擔第三國的風險；15)為業(yè)主保守機密；16)按時繳納稅金；17)按時投保各種強制險；18)按時參加各種檢查和驗收。 93編輯ppt2業(yè)主的權利和義務（1）業(yè)主的權利1)業(yè)主有權不接受最低標。2)有權指定分包商（一般專業(yè)技術或設備）3)在一定條件下可直接付款給指定的分包商；4)有權決定工程暫?；驈凸ぃ?)在承包商違約時，業(yè)主有權接管工程或沒收各種保函或保證金；6)有權決定在一定的幅度內(nèi)增減工程量；7)不承擔承包商因發(fā)生在工程所在國以

52、外的任何地方的不可抗力事件所遭受的損失（因炮彈、導彈等所造成的損失例外）。8)有權拒絕承包商分包或轉(zhuǎn)讓工程（應有充足理由）。94編輯ppt（2）業(yè)主的義務1)向承包商提供完整、準確、可靠的信息資料和圖紙，并對這些資料的準確性負完全的責任；2)承擔由業(yè)主風險所產(chǎn)生的損失或損壞；3)確保承包商免于承擔屬于承包商義務以外情況的一切索賠、訴訟，損害賠償費、訴訟費、指控費及其他費用；4)在多家獨立的承包商受雇于同一工程或?qū)儆诜蛛A段移交的工程情況下，業(yè)主負責辦理保險；95編輯ppt（2）業(yè)主的義務5)按時支付承包商應得的款項，包括預付款；6)為承包商辦理各種許可，如現(xiàn)場占用許可，道路通行許可，材料設備進口

53、許可，勞務進口許可等；7)承擔疏浚工程竣工移交后的任何調(diào)查費用；8)支付超過一定限度的工程變更所導致的費用增加部份；9)承擔在工程所在國發(fā)生的特殊風險以及任何其他地區(qū)因炮彈、導彈對承包商造成的損失的賠償和補償；10)承擔因后繼法規(guī)所導致的工程費用增加額。96編輯ppt風險責任的劃分 1合同條件規(guī)定的業(yè)主風險 (1)戰(zhàn)爭、敵對行動、入侵、外敵行動。 (2)叛亂、革命、暴動或軍事政變、篡奪政權或內(nèi)戰(zhàn)。 (3)核爆炸、核廢料、有毒氣體的污染等。 (4)超音速或亞音速飛行物產(chǎn)生的壓力波。 (5)暴亂、騷亂或混亂，但不包括承包商及分包商的雇員因執(zhí)行合同而引起的行為。 (6)因業(yè)主在合同規(guī)定以外使用或占用永久工程的某一區(qū)段或某一部分而造成的損失或損害。 (7)業(yè)主提供的設計不當造成的損失。 (8)一個有經(jīng)驗的承包商通常無法預測和防范的任何自然力作用。 前5種風險都是業(yè)主或承包商無法預測、防范和控制的事件，損害的后果又很嚴重，因此合同條件又進一步將它們定義為“特殊風險”。因特殊風險事件發(fā)生導致合同的履行被迫終止時，業(yè)主應對承包商受到的實際損失(不包括利潤損失)給予補償。97編輯ppt 2其他不能合理預見的風險 (1)如果遇到了現(xiàn)場氣候條件以外的外界條件或障礙影響了承包商按預定計劃施工經(jīng)工程師確認