解析民事訴訟模式論：爭鳴與選擇二

1、民事訴訟模式論：爭鳴與選擇二馬錫五審判方式的推行與爭鳴通過年司法改革，馬錫五審判方式成為在全國范圍內(nèi)推行的審判方式不是歷史的偶然，而是建國初期政治斗爭、經(jīng)濟(jì)狀況與時勢格局下的必然產(chǎn)物，是建國后“新法”與“舊法”兩種路線的法學(xué)思維與觀念爭鳴與對決的結(jié)果。與陜甘寧邊區(qū)時代不同，此時的“舊法”人員主要是新中國司法機(jī)關(guān)中的原國民黨統(tǒng)治區(qū)司法人員。這些“舊法”人員對于法律與訴訟程序的理解在很大程度上承襲了建國前的“舊法”思想和司法作風(fēng)。這些“舊法”思想與馬錫五審判方式所負(fù)載的為了群眾、依靠群眾的群眾意識簡化程序、便利訴訟的便民意識存在著隔閡與沖突，亦存在著爭鳴。從年月開始至年月，在全國司法機(jī)關(guān)內(nèi)開展了一

2、場聲勢浩大的司法改革運(yùn)動。這場運(yùn)動從學(xué)習(xí)年的“中共中央關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示”入手，先從思想上用馬列主義、毛澤東思想武裝頭腦，對舊法思想與舊法作風(fēng)進(jìn)行了批判，清算了“法律是超階級、超政治”、“辦案是單純技術(shù)”的錯誤思想，劃清了新舊法律與新舊司法作風(fēng)的界限。不僅如此，在整頓思想的同時，完成了對法院系統(tǒng)的組織改造，充實(shí)了法院機(jī)構(gòu)。經(jīng)過司法改革運(yùn)動，不僅著力糾正和克服了人民法院的衙門作風(fēng)，而且開始建立起一些便利人民的審判制度。例如，縣設(shè)巡回法庭，一般案件由巡回法庭就近審判實(shí)行陪審制度，由群眾選舉公正的、熟悉情況的陪審員參與審判在人民法院設(shè)立人民問事處、接待室當(dāng)時比喻為醫(yī)

3、院的門診部，隨到隨審一些簡單的案件進(jìn)一步健全了調(diào)解委員會制度，等等。在審判方式上，大力推廣解放區(qū)行之有效的群眾路線的審判方式和實(shí)事求是的工作作風(fēng)，樹立典型，帶動一般，取得了良好的社會效果。這些改革舉措實(shí)際上就是馬錫五審判方式的提升與充實(shí)。年反右斗爭開始后，“舊法”思想進(jìn)一步受到更大規(guī)模的批判，而馬錫五審判方式受到進(jìn)一步的推崇。年月，在協(xié)作區(qū)主任會議上，毛澤東講：“法律這個東西沒有也不行，但是我們有我們的一套，還是馬青天那一套好，調(diào)查研究，就地解決，調(diào)解為主?！?1(P65)這標(biāo)志著馬錫五審判方式在建國后的兩種路線的法學(xué)思想的爭鳴與對決中取得徹底勝利。(三)對馬錫五審判方式及其模式屬性的辯證評價

4、改革開放后，學(xué)者們對152年司法改革運(yùn)動及其通過這場運(yùn)動在全國范圍內(nèi)牢固確立的馬錫五審判方式進(jìn)行了理性反思。有學(xué)者認(rèn)為，152年司法改革運(yùn)動所產(chǎn)生的一個消極后果就是無視正常的司法活動的規(guī)律，視依法定程序辦案為繁瑣程序，導(dǎo)致長期以搞運(yùn)動的方式代替正常的司法程序。2(P12)就我國民事訴訟模式的根源，張衛(wèi)平教授一直持“二根源論”，即國內(nèi)的馬錫五審判方式和前蘇聯(lián)的職權(quán)主義模式。在民事訴訟基本模式：轉(zhuǎn)換與選擇之根據(jù)一文中，從馬錫五審判方式與前蘇聯(lián)民事訴訟體制的差異性、關(guān)聯(lián)性、共容性的角度分析了我國民事訴訟體制的成因。他認(rèn)為，馬錫五審判方式的實(shí)質(zhì)是兩點(diǎn)：其一，證據(jù)的收集和提出可以由裁判者完成，即在事實(shí)的

5、探知上是一種職權(quán)探知方式，無所謂當(dāng)事人的舉證責(zé)任其二，在糾紛解決的方式上，更傾向于調(diào)解結(jié)案。無論是馬錫五審判方式，還是原蘇聯(lián)的絕對職權(quán)主義民事訴訟體制，其本身的形成都有其相同的政治意識和理念作用基礎(chǔ)。這種政治意識和理念有時作為一種被高度提煉的政治口號和政治路線，也就形成了人們行為的指南和要求，不僅在人們的政治工作中應(yīng)該得到貫徹，而且在審判程序中也應(yīng)當(dāng)予以執(zhí)行。在我國，法官的裁判行為實(shí)際一直被認(rèn)為與政治事務(wù)和其它公域中的事務(wù)處理一樣是一種工作，深入到群眾中去、走群眾路線就是這種工作的基本要求。在對絕對真實(shí)的執(zhí)著追求中，法院就有職責(zé)查明案件的基本或主要事實(shí)。法院必須充分干預(yù)當(dāng)事人的訴訟行為，獨(dú)立地

6、收集和提出證據(jù)，以保證在查明案件事實(shí)的基礎(chǔ)上作出裁決，達(dá)成哲學(xué)理念的最高要求。11(P1)范愉教授認(rèn)為，馬錫五審判方式并不是馬錫五個人的發(fā)明，而是在當(dāng)時的司法理念、制度和經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上總結(jié)、提煉和發(fā)展出來的較系統(tǒng)的民事訴訟模式或其雛型。其主要特征是：非形式主義的常識化運(yùn)作與其他社會規(guī)范相配合的個別主義的解紛方式人格化的家長式的法官。在當(dāng)代，為了兼顧不同的法律需求和利益，或許兩種相互對立的民事訴訟模式可能在相當(dāng)長的一個時期內(nèi)并行或許，通過二者相互作用可以形成一種兼收并蓄的新模式一未必都是優(yōu)勢、但亦無法保證不會是一部難以運(yùn)行的官僚機(jī)器。強(qiáng)世功教授從司法與政治的關(guān)系角度解析了馬錫五審判方式出現(xiàn)的內(nèi)在邏

7、輯。他認(rèn)為馬錫五審判方式被理解或闡釋為民主原則的運(yùn)用，被理解或闡釋為共產(chǎn)黨“從群眾中來，到群眾中去”的群眾路線在司法中的具體體現(xiàn)，成為批判舊司法、確立新司法的象征，成為共產(chǎn)黨的司法制度決裂于國民黨的司法制度的標(biāo)志。盡管馬錫五審判方式所使用的調(diào)解技術(shù)類似于中國傳統(tǒng)的司法技術(shù)比如都為了“息事寧人”），但是它并沒有被理解為傳統(tǒng)司法技術(shù)的自然延伸，而是被塑造為新司法的形象，它所反對的恰恰是國民黨所采取的西方化的現(xiàn)代司法：“程序至上”、“獨(dú)立審判”、“依法審判”。上述討論與爭鳴，從不同視角在歷史的時空中給馬錫五審判方式尋求合理的定位。作為歷史存在，馬錫五審判方式在特定的歷史條件下，有其內(nèi)在的合理性，也對

8、我國改革開放后進(jìn)行的民事訴訟立法與訴訟實(shí)踐產(chǎn)生了巨大影響。民事訴訟法試行）中在立法指導(dǎo)思想、民事訴訟法基本原則以及具體的制度設(shè)計上都明顯承襲了馬錫五審判方式的精神實(shí)質(zhì)與內(nèi)容。隨著市場經(jīng)濟(jì)改革的深化，年第十四次審判工作會議的召開、年民事訴訟法的制定，馬錫五審判方式對中國民事訴訟的影響逐漸式微，比如，巡回審判、就地審理不再作為民事訴訟的一項(xiàng)基本原則著重調(diào)解原則置換為自愿、合法調(diào)解原則。然而，馬錫五審判方式對中國民事訴訟的輻射力遠(yuǎn)未完全淡盡。三、模式論的未來：“協(xié)同主義”、“和諧主義”能否模式化世紀(jì)之交與新世紀(jì)最初的幾年，是非同反響的歷史時期。這樣的歷史時期，是展望與憧憬交織的時期。民事訴訟法學(xué)研究

9、也處在展望、憧憬、構(gòu)設(shè)未來的沖動之中。一）協(xié)動主義協(xié)同主義年，張衛(wèi)平教授在探索西方國家民事訴訟走向時，分析了以德國為代表的大陸法系國家民事訴訟法學(xué)研究中出現(xiàn)的主張“協(xié)動主義”的觀點(diǎn)。這是國內(nèi)民事訴訟法學(xué)界與“協(xié)動主義”一讓裁判者和當(dāng)事人共同承擔(dān)證明案件基本事實(shí)的想法一“親密接觸”的開始。在德國，一直就有少數(shù)學(xué)者主張所謂“社會性民事訴訟”，即以“協(xié)動主義”取代傳統(tǒng)的辯論主義或者修正辯論主義。所謂“協(xié)動主義”(Kooperationsniaxime)的主要含義是，法院和當(dāng)事人在民事訴訟中的關(guān)系應(yīng)是協(xié)動關(guān)系，互相配合協(xié)作，共同發(fā)現(xiàn)民事爭議的事實(shí)，以追求裁判的真實(shí)性。協(xié)動主義是當(dāng)國家從自由主義法治國家

10、向社會性法治國家轉(zhuǎn)換的過程中，民事訴訟體制所作的響應(yīng)轉(zhuǎn)換。世紀(jì)初，德國民事訴訟中法院的職權(quán)強(qiáng)化主要體現(xiàn)在法院對訴訟的指揮、控制以及促使發(fā)現(xiàn)真實(shí)方面，具體體現(xiàn)在德國年修改的民事訴訟法中。不過，德國民事訴訟法這種變化只是一種量的變化，法官仍然不能依職權(quán)獨(dú)立收集和提出證據(jù)，法官裁判所依據(jù)的事實(shí)依然要受當(dāng)事人主張的約束。所以德國大多數(shù)學(xué)者仍然認(rèn)為協(xié)動主義并沒有取代辯論主義，不過是一種強(qiáng)化法官職權(quán)的改良思想，是大陸型當(dāng)事人主義訴訟模式運(yùn)行的修正器，而非一種折衷職權(quán)主義與當(dāng)事人的新的混合模式。(年，訴訟構(gòu)架與程式一書系統(tǒng)地闡釋了社會性民事訴訟學(xué)說，梳理了從該學(xué)說創(chuàng)始人奧地利學(xué)者弗萊茨克萊因到繼受該學(xué)說的德

11、國學(xué)者貝特曼、魯?shù)婪虬退_曼、佩達(dá)凱勒斯的觀點(diǎn)發(fā)展過程?？巳R茵極力主張民事訴訟具有一種社會性，基于這種社會性，就不能放縱當(dāng)事人對權(quán)利的自由處分。貝特曼將克萊茵的理論引入德國，不過沒有將其理論化。他只是把協(xié)動主義夸張到取代辯論主義的高度。巴薩曼、凱勒斯將協(xié)動主義理論化、系統(tǒng)化。巴薩曼認(rèn)為，社會性民事訴訟作為一種模式既不是當(dāng)事人主義的，也不是職權(quán)主義的，而是一種新的模式。這種模式的實(shí)質(zhì)是法官應(yīng)當(dāng)更多地介入原來屬于當(dāng)事人自由處分的領(lǐng)域，擴(kuò)大法官對當(dāng)事人訴訟權(quán)利行使的干預(yù)范圍。巴氏的協(xié)動主義其實(shí)就是從辯論主義走向或趨近職權(quán)主義的中間產(chǎn)物。凱勒斯認(rèn)為，法院的機(jī)能不應(yīng)當(dāng)是解決所謂平等當(dāng)事人之間的糾紛，而應(yīng)當(dāng)

12、轉(zhuǎn)變?yōu)閷υV訟中弱者的保護(hù)，辯論原則正是制造這種虛構(gòu)的原因，為此強(qiáng)化法官的釋明義務(wù)就具有了重要的意義。雖然他認(rèn)為這種觀點(diǎn)雖然越來越成為一種“有力說”，但承認(rèn)在德國仍然屬于“少數(shù)說”，更多的學(xué)者只是認(rèn)為辯論主義原則有所修正或辯論主義在訴訟模式中的規(guī)制有所緩和而已，被修正的辯論主義可稱為“古典式的辯論主義”。(基于對“協(xié)動主義”學(xué)說史的分析，張衛(wèi)平教授對“協(xié)動主義”的定論是：所謂“協(xié)動主義”不過是辯論主義的修正主義者，而并非辯論主義的“革命者”。年年初，田平安教授與其博士生劉春梅發(fā)表試論協(xié)同型民事訴訟模式的建立一文，提出協(xié)同型民事訴訟模式的概念。從理論淵源看，協(xié)同型民事訴訟模式與協(xié)動主義同出一源。張

13、衛(wèi)平教授多次在講學(xué)中闡明，協(xié)同主義其實(shí)是協(xié)動主義的誤譯。“協(xié)同”二字強(qiáng)調(diào)的是“同”，意指當(dāng)事人與法官在訴訟中要在共同的目標(biāo)指引下進(jìn)行共同的行為。在訴訟實(shí)踐中這是難以做到的；“協(xié)動”二字強(qiáng)調(diào)的是“動”，在訴訟中不僅當(dāng)事人要行動，法官也要有相應(yīng)的行動。于是，學(xué)界圍繞著對西方社會性民事訴訟學(xué)說的理解、認(rèn)識及其對我國民事訴訟模式走向的啟示意義，開啟了新一輪關(guān)于訴訟模式的爭鳴。對協(xié)同主義青睞有加的學(xué)者將其界定為一種獨(dú)立的訴訟模式。對協(xié)同主義訴訟模式的界定，主要有以下觀點(diǎn)：觀點(diǎn)：協(xié)同型民事訴訟模式是指在民事訴訟中應(yīng)最大值地充分發(fā)揮法官與當(dāng)事人的主觀能動性及其作用，法官與當(dāng)事人協(xié)同推進(jìn)民事訴訟程序的一種訴訟

14、模式。觀點(diǎn)：協(xié)同主義認(rèn)為，關(guān)于事實(shí)關(guān)系的解明的主要責(zé)任或者說第一次責(zé)任，仍是由當(dāng)事人承擔(dān);協(xié)同主義的第二層涵義，是法官對案件事實(shí)的解明負(fù)第二次責(zé)任，或者稱為輔助責(zé)任。觀點(diǎn)：協(xié)同主義是指民事訴訟中法院法官運(yùn)用職權(quán)發(fā)揮能動作用，與當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)充分地相互溝通與協(xié)作，從而使法官和當(dāng)事人在事實(shí)發(fā)現(xiàn)、程序促進(jìn)等方面共同推進(jìn)民事訴訟程序的一種模式。協(xié)同主義是針對傳統(tǒng)辯論主義的不足，通過確保法官權(quán)力運(yùn)用與責(zé)任強(qiáng)化，促進(jìn)法官與當(dāng)事人在訴訟中的互動。主要因素包括：法官有闡明權(quán)義務(wù)；法官為形成心證、發(fā)現(xiàn)真實(shí)所必要的一些權(quán)力，如德、日民事訴訟法中規(guī)定法官可以詢問當(dāng)事人、可以依職權(quán)勘驗(yàn)等權(quán)力；法官有指出要適用的法律的義務(wù)

15、；當(dāng)事人有真實(shí)陳述的義務(wù)；當(dāng)事人有訴訟促進(jìn)義務(wù)等。上述觀點(diǎn)在協(xié)同主義訴訟模式的基本特征是法官與當(dāng)事人“協(xié)同推進(jìn)訴訟”這一基本點(diǎn)上形成共識，但是，在協(xié)同的主體、協(xié)同的內(nèi)容上存在認(rèn)識上的分歧。倡導(dǎo)協(xié)同主義訴訟模式的學(xué)者們對于這樣一種新的“模式”，從一開始就沒有在概念層面形成一個通約性的界定，既未指明法官與當(dāng)事人“協(xié)同”同在何處，也沒有闡明這樣一種新的“模式”能夠與當(dāng)事人主義、職權(quán)主義亦或混合主義民事訴訟模式比肩而立的內(nèi)在依據(jù)。二協(xié)同還是不協(xié)同自協(xié)同主義訴訟模式論提出后，民事訴訟法學(xué)界圍繞著協(xié)同主義作為訴訟模式導(dǎo)人的可行性，展開爭鳴：導(dǎo)入論田平安教授等認(rèn)為，未來的民事訴訟法設(shè)計，既不能固守超職權(quán)主義

16、模式也不能搞純粹當(dāng)事人主義模式。根據(jù)中國國情，應(yīng)當(dāng)建立一種協(xié)同型民事訴訟模式。上述觀點(diǎn)可以說是導(dǎo)入論的代表性觀點(diǎn)。導(dǎo)入論的理論依據(jù)是民事司法具有公益性，它要運(yùn)用有限的司法資源，在一個合理的時間限度內(nèi)，能夠達(dá)到對案件事實(shí)的正確認(rèn)識和保證裁判結(jié)果的妥當(dāng)。為了實(shí)現(xiàn)民事訴訟的上述目標(biāo)，在訴訟程序設(shè)計上，就要求充分發(fā)揮法官與當(dāng)事人協(xié)力進(jìn)行訴訟的作用，單純依賴法官的作用或者把當(dāng)事人的作用夸大化，是不符合上述要求的。其事實(shí)根據(jù)是，從西方主要發(fā)達(dá)國家民事訴訟模式演變來看，無論他們屬于大陸法系或是屬于英美法系，大體都經(jīng)歷了由程序運(yùn)行的當(dāng)事人進(jìn)行主義向法官與當(dāng)事人共同控制程序運(yùn)作的方向發(fā)展從案件事實(shí)的發(fā)現(xiàn)主要依賴

17、當(dāng)事人的責(zé)任原則向法官與當(dāng)事人協(xié)同發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)條件下的當(dāng)事人自己責(zé)任原則的演變。民事訴訟程序的發(fā)展由此出現(xiàn)了從程式化、教條化、武斷性的程序向?qū)嵱?、高效、民主的程序發(fā)展的趨勢程序本身的目的也逐步由象征、懲罰轉(zhuǎn)向有效查明事實(shí)，恰當(dāng)適用法律。張珉博士從另外的角度倡導(dǎo)協(xié)同主義訴訟模式，其理論依據(jù)是我國需要選擇一種新的訴訟模式以平衡程序公正與實(shí)體公正，而這種模式就是協(xié)同主義訴訟模式選擇協(xié)同主義訴訟模式與我國國情相適應(yīng)。我國國情體現(xiàn)在市場經(jīng)濟(jì)體制、社會主義民主政治、我國當(dāng)前民事訴訟中當(dāng)事人與法官的權(quán)限配置三方面。其事實(shí)依據(jù)是，無論是大陸法系國家、英美法系國家還是曾對我國民事訴訟法律制度產(chǎn)生過重要影響的俄羅

18、斯，其民事訴訟都呈現(xiàn)出一種強(qiáng)調(diào)法官與當(dāng)事人協(xié)同進(jìn)行訴訟的傾向。協(xié)同主義訴訟模式在我國民事訴訟有一定程度的體現(xiàn)，但我國民事訴訟的職權(quán)主義訴訟模式并沒有從質(zhì)上改變。肖建華教授從反思我國改革開放以來的民事審判方式改革的路徑倡導(dǎo)協(xié)同主義訴訟模式。他認(rèn)為我們進(jìn)行多年的民事審判改革，就是確立西方的“當(dāng)事人主義模式”，然而，改革的結(jié)果卻是，司法實(shí)踐又不得不退回到改革的起點(diǎn)一著重調(diào)解的路子。問題的根源在于，在倡導(dǎo)當(dāng)事人主義模式之初期，強(qiáng)調(diào)了中國所稀缺的對抗制因素和辯論主義因素，而忽略了兩個事實(shí)：第一，古典的當(dāng)事人對審主義和辯論主義中的自由主義傾向在世紀(jì)已經(jīng)發(fā)生了重大變化，以社會法學(xué)所支配的法律原則已經(jīng)悄悄地滲

19、透到民事訴訟中，對抗制和辯論主義都已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)型。第二，在司法權(quán)力化組織體系高度發(fā)達(dá)的中國，與其否定職權(quán)的作用不如承認(rèn)審判權(quán)的作用并加以明確規(guī)范，促進(jìn)司法者能動地輸出正義。理性審視論年，張衛(wèi)平教授出版轉(zhuǎn)換的邏輯一民事訴訟體制轉(zhuǎn)型分析一書。這本書篇幅宏大、思路開闊、論證深刻且精道，是張教授在民事訴訟模式理論方面學(xué)術(shù)思想的“大總結(jié)”。如徐聽教授所言，該書系統(tǒng)闡述了民事訴訟模式體制論的理論體系。一方面，該書是對先前理論的修訂和完善，比如將原來的“當(dāng)事人主義訴訟模式”概念置換為“當(dāng)事人主導(dǎo)型訴訟模式”，將“職權(quán)主義訴訟模式”置換為“法院干預(yù)型訴訟模式”；先前側(cè)重于訴訟模式的表達(dá)，而該書則偏好于訴訟體制的

20、敘述。另一方面，該書也是其先前理論的深化，每一章大致可以理解為先前某一論題的全面展開和升華。轉(zhuǎn)換的邏輯繼訴訟構(gòu)架與程式一書中對協(xié)動主義的闡釋之后，進(jìn)一步闡明：從西方資本主義國家的發(fā)展來看，并不能認(rèn)為國家干預(yù)就已經(jīng)達(dá)到了十分普遍的程度，或者說個人對財產(chǎn)的處分就完全受到限制，沒有了處分的自由。私法領(lǐng)域的邊界也許不像過去那樣明顯，但在私法領(lǐng)域仍然排斥國家權(quán)力的干預(yù)，在私法領(lǐng)域當(dāng)事人自治的原則并沒有被拋棄和否定。實(shí)際上，國家權(quán)力的干預(yù)和反干預(yù)的矛盾斗爭一直都存在。張衛(wèi)平教授再次明確協(xié)動主義是辯論主義的修正，而且其修正的對象是古典辯論主義。既然如此,協(xié)動主義完全可以理解為當(dāng)代辯論主義的新的要素，完全可以

21、由當(dāng)代當(dāng)事人主義訴訟模式吸納。因此，其作為一種獨(dú)立的訴訟模式的存在是缺乏充分的依據(jù)的。值得注意的是，王福華教授在審視協(xié)同主義之后，作出如下結(jié)論：協(xié)同主義并非是一種獨(dú)立的訴訟模式，而是協(xié)調(diào)各方訴訟行為的一種訴訟理想，其作用在于協(xié)調(diào)法院、當(dāng)事人和其他訴訟參與人之間的整體關(guān)系。在我國構(gòu)建協(xié)同主義，必須兼顧其周邊制度要素。在民事訴訟程序系統(tǒng)尚不完備、不健全之時，如果超前地推行協(xié)同主義對于民事訴訟程序的改革卻未必就有益。所謂協(xié)同主義在很大程度上不是對事實(shí)的描述，而是一種理想型或者說典型分析方法。協(xié)同主義是當(dāng)事人的真實(shí)和完整的陳述義務(wù)、法官的闡明權(quán)義務(wù)、訴訟促進(jìn)義務(wù)的聚合體。協(xié)同主義加在當(dāng)事人身上的額外的

22、訴訟義務(wù)極有可能會危及民事訴訟法的安定性，而且，由于協(xié)同主義理論為訴訟主體設(shè)置的各訴訟義務(wù)帶有模糊性，不易把握以及泛化的協(xié)同主義不具備操作可能性，協(xié)同主義的社會認(rèn)知可能性、操作可能性都令人懷疑。因此，超前地對協(xié)同主義要素不加區(qū)別地引入，可能導(dǎo)致猶如盲目引進(jìn)物種破壞生態(tài)平衡般的訴訟災(zāi)難。在民事訴訟模式轉(zhuǎn)型過程中要不要協(xié)同的爭鳴，實(shí)際上是一個對于協(xié)同主義的語境的爭鳴，是一個關(guān)于自我與他者發(fā)展路徑是否同步、同質(zhì)的問題的爭鳴。他者先進(jìn)、他者“協(xié)同”，就意味著后進(jìn)者必須“協(xié)同”嗎任何具有積極意義的進(jìn)步首先產(chǎn)生于對自我問題的深刻認(rèn)識與自我路徑的理性設(shè)計。與當(dāng)事人主義相比，協(xié)同主義的特點(diǎn)就是法官要有更大的職

23、權(quán)、更積極的作為。在我國這樣一個當(dāng)事人程序權(quán)利與程序意識嚴(yán)重匱乏的國度，用這樣的協(xié)同主義來替代當(dāng)事人主義，利耶弊耶的確值得深思。三如何協(xié)同就建立協(xié)同型訴訟模式的路徑，模式倡導(dǎo)者們也觀點(diǎn)不一，甚至可以說是大相徑庭。田平安教授認(rèn)為，一方面要確定法官積極性的“度”；另一方面，建立協(xié)同型訴訟模式，需要明確當(dāng)事人在訴訟中的權(quán)利和義務(wù)。具體而言：第一，在民事訴訟中應(yīng)嚴(yán)格貫徹處分原則，訴訟只能由當(dāng)事人提起，法院只對當(dāng)事人提出的訴訟請求進(jìn)行審判。第二，作為裁判基礎(chǔ)的事實(shí)，由當(dāng)事人與法官以及當(dāng)事人互相之間協(xié)同發(fā)現(xiàn)。第三，在程序的設(shè)計運(yùn)行上，應(yīng)當(dāng)依照案件性質(zhì)的不同而設(shè)計不同的審理程序如家事訴訟程序、小額訴訟程張珉

24、博士認(rèn)為,序。只是在適用普通程序的過程中，應(yīng)確定當(dāng)事人與法官協(xié)力促進(jìn)訴訟的義務(wù)。協(xié)同主義訴訟模式的構(gòu)建，應(yīng)從兩方面進(jìn)行：一方面，當(dāng)事人權(quán)利應(yīng)進(jìn)一步增強(qiáng)，主要是加強(qiáng)對其進(jìn)行程序保障。如規(guī)定當(dāng)事人調(diào)查收集證據(jù)的具體方式另一方面，法院職權(quán)有需要削弱之處也有需要加強(qiáng)之處。在訴訟實(shí)體方面法院職權(quán)應(yīng)適當(dāng)?shù)叵魅?。唐力博士則認(rèn)為，我國民事訴訟中當(dāng)事人與法院作用分擔(dān)應(yīng)當(dāng)采取“協(xié)同主義”構(gòu)造原則，這一原則應(yīng)當(dāng)遵循三項(xiàng)核心原則：當(dāng)事人承擔(dān)案件解明的第一責(zé)任，即作為辯論主義的三項(xiàng)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)予以維持法院承擔(dān)案件解明的第二責(zé)任法院、當(dāng)事人三方負(fù)有應(yīng)當(dāng)對訴訟資料及法律適用進(jìn)行討論的義務(wù)，以形成當(dāng)事人與法院協(xié)同發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)、共

25、同促進(jìn)糾紛解決的機(jī)制。耐人尋味的是，協(xié)同主義模式論者，又分為兩派，前者顯然傾向于在當(dāng)事人主義模式的基礎(chǔ)上增強(qiáng)法院職權(quán)，而后者則更傾向于增強(qiáng)當(dāng)事人的權(quán)利。兩派的共同點(diǎn)最起碼可以集中到對處分權(quán)主義的堅持上，而處分權(quán)主義又是廣義辯論主義的構(gòu)成，是當(dāng)事人主義的核心與基調(diào)中不可或缺的因素。這不能不讓人對協(xié)同主義訴訟模式的可操作性產(chǎn)生疑竇并進(jìn)而懷疑其作為獨(dú)立“模式”的必要性。四圍繞和諧主義訴訟模式的爭鳴在年民事訴訟法學(xué)研究會年會上，就年年初最高人民法院提出的“司法和諧”重要命題，原最高人民法院副院長黃松有在主題發(fā)言中，從兩大訴訟模式的發(fā)展變化、建立和諧主義民事訴訟模式的意義兩方面論證了我國民事訴訟選擇和諧

26、主義民事訴訟模式的合理性，并詳述了和諧主義民事訴訟模式的特征和要求：以人為本，和諧訴訟訴審協(xié)調(diào)，和而不同誠信盡責(zé)，協(xié)同推進(jìn)援弱濟(jì)困，實(shí)質(zhì)平等繁簡得當(dāng)，方便有效調(diào)判相宜，勝敗皆明公正權(quán)威，案結(jié)事了縱橫規(guī)范，多元銜接社會正義，回歸和諧。有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)提倡“和諧司法”，但“和諧訴訟”不是訴訟模式，它只能是民事訴訟的一種理念和價值追求。另有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)淡化訴訟模式的討論，將理論研究的重心轉(zhuǎn)移到努力提高當(dāng)事人訴訟權(quán)利等具體問題上來。還有學(xué)者指出，訴訟模式的核心是審判權(quán)與訴權(quán)的關(guān)系問題，因此在前述基本內(nèi)容的九個方面中，只有第一個方面和第三個方面涉及到訴訟模式問題，其他的幾個方面都與此無關(guān)。和諧主義訴訟

27、模式與日本的混合主義訴訟模式相似，本身并沒有跳出當(dāng)事人主義訴訟模式，現(xiàn)在需要將當(dāng)事人主義訴訟模式推向極致。這次年會之后，黃松有發(fā)表建立和諧主義民事訴訟模式初探、和諧主義訴訟模式：理論基礎(chǔ)與制度構(gòu)建二文，再述和諧主義訴訟模式的基本特征和要求及和諧主義訴訟模式的基本內(nèi)容。這種訴訟模式包含：在訴訟中要保持當(dāng)事人間相互關(guān)系的和諧，明確各訴訟主體的權(quán)利義務(wù)，協(xié)同推進(jìn)訴訟的進(jìn)程，當(dāng)事人要本著誠實(shí)信用原則向法院真實(shí)地陳述案件事實(shí)實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人和代理人相互關(guān)系的和諧維護(hù)法官與當(dāng)事人之間關(guān)系的和諧，由雙方共同發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)，共同推進(jìn)訴訟程序的進(jìn)行保持不同法院之間和法院各內(nèi)事機(jī)構(gòu)的和諧關(guān)系實(shí)現(xiàn)不同糾紛解決方式的和諧，形

28、成和諧的、多元的糾紛解決機(jī)制人民法院與人民檢察院之間的和諧程序法與實(shí)體法之間的和諧，兩者應(yīng)既相互制約又相互促進(jìn)、銜接和補(bǔ)充保持法院與立法機(jī)關(guān)相互關(guān)系的和諧，司法解釋應(yīng)與立法相協(xié)調(diào)保持法院與新聞媒體間關(guān)系的和諧。和諧主義訴訟模式，被認(rèn)為是基于妥當(dāng)解決糾紛的視角提出的一種全新的訴訟模式，其根本目的不僅僅是為了在法律程序上解決糾紛，而是讓當(dāng)事人之間的民事糾紛從產(chǎn)生它的環(huán)境中徹底消除，并讓社會關(guān)系恢復(fù)或者達(dá)到一種真正的和諧狀態(tài)，是一種恢復(fù)性司法和諧主義民事訴訟模式既強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人與法官之間的職責(zé)和權(quán)限的分工，又注重當(dāng)事人和法官之間的配合和合作。年年初，陳桂明、劉田玉二位教授發(fā)表民事訴訟法學(xué)的發(fā)展維度一文指

29、出，和諧主義訴訟模式的基本理念是擺脫單純從程序上解決糾紛的狹隘視野，將訴訟視為一項(xiàng)社會福利，著眼于當(dāng)事人爭議的徹底消解，并讓社會關(guān)系恢復(fù)或達(dá)到一種真正的和諧狀態(tài)。和諧主義訴訟模式要兼顧個人和國家利益法官在訴訟中不再像當(dāng)事人主義模式那樣是被動和消極的，也不像職權(quán)主義模式那樣完全主導(dǎo)和控制程序，法官和當(dāng)事人之間是一種互動和協(xié)作的關(guān)系，成為訴訟活動的共同作業(yè)體，協(xié)同促進(jìn)民事訴訟程序的展開強(qiáng)調(diào)法官與當(dāng)事人的對話與溝通，在此基礎(chǔ)上對案件作出妥當(dāng)裁判。總之，法院和當(dāng)事人之間以及雙方當(dāng)事人相互之間的自主對話與交流、充分協(xié)商與溝通，是和諧主義訴訟模式運(yùn)作的基本機(jī)制，反映了訴訟主體之間的合作，這是現(xiàn)代民事訴訟發(fā)

30、展的基本趨勢。張衛(wèi)平教授多次在講學(xué)中明確自己對和諧主義民事訴訟模式的立場和態(tài)度：和諧訴訟模式的提法不一定是源于學(xué)術(shù)研究成果，這種提法與當(dāng)下的社會形勢有關(guān)，具有一定的適時性。和諧訴訟模式大概有兩方面意思：其一，是試圖協(xié)調(diào)職權(quán)主導(dǎo)或職權(quán)主義與當(dāng)事人主導(dǎo)或當(dāng)事人主義訴訟模式，走中間路線，試圖克服兩種模式的弊端其二，將當(dāng)事人之間和諧作為一種目標(biāo)，以實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的和諧為目的和要求的一種訴訟運(yùn)作方式。和諧訴訟模式多是后者的意義來談的，顯然和諧訴訟模式與當(dāng)下的和諧政治有直接關(guān)系。實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間的和諧，實(shí)現(xiàn)雙贏局面固然好，但現(xiàn)在多數(shù)情況下這只是一種烏托邦，不過是一種畫餅而已。和諧訴訟模式實(shí)際上是強(qiáng)調(diào)法院對當(dāng)

31、事人權(quán)利的折衷、權(quán)利人的讓步，因?yàn)閷?shí)質(zhì)上義務(wù)人不存在讓步的問題，所以這種審判方式就必須強(qiáng)調(diào)法院的職權(quán)作用和主動作用。從性質(zhì)上分析，所謂和諧訴訟模式不過是職權(quán)干預(yù)型訴訟體制的一種表現(xiàn)形式，或者說是一種更為典型的職權(quán)主義訴訟體制的體現(xiàn)，體現(xiàn)了我國司法體制與訴訟體制的典型特征無論從自然、社會視角還是從國家層面回眸與審視，年是具有歷史意義的一年。這一年，學(xué)界對民事訴訟模式的爭鳴也進(jìn)入了風(fēng)高浪急、礁多灘淺的岔道口。何去何從，總要有一個抉擇。筆者認(rèn)為，在進(jìn)行民事訴訟模式選擇的過程中最可怕的是產(chǎn)生“概念吞噬內(nèi)涵，語言謀殺精神”的迷失。民事訴訟模式論興起與展開的出發(fā)點(diǎn)是改造包含立法與司法兩個層面的我國民事訴訟

32、。這個出發(fā)點(diǎn)所蘊(yùn)含的是一個典型的“中國問題”。在“協(xié)同主義”、“和諧主義”躍躍欲試力圖消解當(dāng)事人主義模式的爭鳴中，似乎已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離了探討民事訴訟模式的出發(fā)點(diǎn)，因?yàn)檫@兩種“主義”的倡導(dǎo)者回避了與我國民事訴訟穩(wěn)健運(yùn)行的真正的敵手一職權(quán)主義一的對決。這種回避的結(jié)果就是使我國民事法官陷入進(jìn)退維谷的“僵局”之中。最為明顯的征兆就是最高法院通過司法解釋釋放著方向截然相反的“信號”，一方面不準(zhǔn)法官對超訴訟時效的事實(shí)加以釋明，另一方面又要求法官多方面“妙用”職權(quán)超常規(guī)地推行調(diào)解?！皡f(xié)同主義”、“和諧主義”制造的視閾模糊現(xiàn)狀，使我們不得不去尋找進(jìn)行民事訴訟模式選擇的“準(zhǔn)據(jù)框架”。就我國民事訴訟現(xiàn)狀而言，民事訴訟模式的選擇要確立由如下三要素構(gòu)成的“準(zhǔn)據(jù)框架”：第一、體制與機(jī)制的位階次序。如前所述，筆者贊同民事訴訟模式的“民事訴訟體制特征論”。民事訴訟體制包含民事訴訟主體關(guān)系結(jié)構(gòu)、民事訴訟運(yùn)行機(jī)制、民事訴訟運(yùn)行環(huán)境三個基本要素。其中，民事訴訟主體關(guān)系結(jié)構(gòu)是民事訴訟體制的基礎(chǔ)要素，體現(xiàn)民事