勞動關系與勞務關系的區(qū)別及勞動爭議案例分析

1、勞動關系與勞動爭議處理洪慶剛2006年3月1建立和諧雙贏的勞動關系目標：目 錄第一部分 勞動關系一、勞動關系的概念、建立、規(guī)范和調整二、勞動關系的終止三、人事關系、勞務關系、事實勞動關系與勞動關系的區(qū)別第二部分 勞動爭議處理一、勞動爭議的概念二、勞動爭議的構成三、勞動爭議的成因及種類四、勞動爭議處理的途徑和程序 五、勞動爭議處理的技巧六、合法辭退第三部分 案例分析第一部分 勞動關系一、勞動關系的概念、建立、調整1、勞動關系的概念 勞動關系是指勞動者與用人單位（包括各類企業(yè)、個體工商戶、事業(yè)單位等）在勞動過程中建立的社會經濟關系，主要包括勞動者以自己的勞動為用人單位完成一定的生產、工作任務，用人

2、單位為勞動者提供一定的勞動條件，并支付一定的勞動報酬。勞動關系不是泛指一切勞動者在社會勞動時形成的所有的勞動關系，而僅指勞動者與所在單位之間在勞動過程中發(fā)生的關系。 勞動法律關系的一方（勞動者）必須加入某一個用人單位，成為該單位的一員，并參加單位的生產勞動，遵守單位內部的勞動規(guī)則；而另一方（用人單位）則必須按照勞動者的勞動數(shù)量或質量給付其報酬，提供工作條件，并不斷改進勞動者的物質文化生活。勞動關系的基本內容包括勞動者與用人單位之間工作時間和休息時間、勞動報酬、勞動安全衛(wèi)生、勞動紀律與獎懲、勞動保險、職業(yè)培訓等。與勞動關系密切聯(lián)系的關系還包括勞動行政部門與用人單位、勞動者在勞動就業(yè)、勞動爭議和社

3、會保險等方面的關系，工會與用人單位、職工之間因履行工會的職責和職權，代表和維護職工合法權益而發(fā)生的關系等。2、勞動關系的建立建立勞動關系應當訂立勞動合同。勞動合同條款：勞動合同的期限；工作內容、勞動保護內容及條件；勞動報酬、紀律；合同終止條件；違反合同的責任等。3、勞動關系的規(guī)范和調整境內的企業(yè)、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用勞動法 。國家機關、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者（1、國家機關、事業(yè)組織、社會團體的工勤人員；2、實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的人員；3、其他通過勞動合同（包括聘用合同）與國家機關、事業(yè)單位、社會團體建立勞動關系的勞動者 ），依照執(zhí)行。根據我

4、國有關法律規(guī)定下列情形不屬于勞動關系：國家機關與其公務員之間的關系；（人事爭議仲裁）參照實行公務員制度的事業(yè)組織和社會團體與其工作人員（不包括工勤人員 ）之間的關系；（人事爭議仲裁）農村集體經濟組織與農民的之間的關系（農民作為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工的除外）；軍隊與現(xiàn)役軍人之間的關系；家庭保姆、臨時幫工、家庭教師等與其雇主之間的關系。問題：實習學生與實習單位？ 答案：在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。 （關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞動法若干問題的意見 ）小貼士：哪些人員屬于公務員的范圍？ 我國公務員的范圍包括七類機關工作人員：（1）中國共產黨機關的工作人員。包括中

5、央和地方各級黨委和紀檢委的專職領導人員；中央和地方各級黨委工作部門和紀檢機關的工作人員；街道、鄉(xiāng)、鎮(zhèn)黨委機關的工作人員。（2）人大機關的工作人員。包括全國人大常委會委員長、副委員長、秘書長、專職常委，地方各級人大常委會主任、專職副主任、秘書長，鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大專職主席、副主席；各級人大專門委員會辦事機構的工作人員；各級人大常委會工作機構的工作人員。（3）行政機關的工作人員。包括各級人民政府的組成人員，各級人民政府工作部門及派出機構的工作人員。（4）政協(xié)機關的工作人員。包括各級政協(xié)主席、專職副主席、秘書長；各級政協(xié)工作機構的工作人員；政協(xié)專門委員會辦事機構的工作人員。（5）審判機關的工作人員。各級人民法

6、院的法官，審判輔助人員和行政管理人員。（6）檢察機關的工作人員。包括各級人民檢察院的檢察官，檢察輔助人員和行政管理人員。（7）民主黨派機關的工作人員。包括八個民主黨派中央和地方各級委員會主席（主委）、專職（駐會）副主席、秘書長；中央和地方各級委員會職能部門和辦事機構的工作人員。二、勞動關系的終止1、解除類型（1）勞動關系依法提前終止解除勞動合同職工與企業(yè)雙方協(xié)商解除勞動合同企業(yè)單方解除與職工的勞動合同職工有過錯而被企業(yè)解除勞動合同開除、除名、違紀辭退職工有原因而被解除勞動合同正常辭退企業(yè)履行法定程序裁減人員職工單方解除與企業(yè)的勞動合同。職工履行法定程序解除與企業(yè)的勞動合同辭職職工無過錯而單方解

7、除與企業(yè)的勞動合同離職（2）勞動關系依法正常終止終止勞動合同 單方解除勞動合同，都必須嚴格遵守勞動法規(guī)定的實體要件和程序要件。特別注意：企業(yè)單方解除與職工的勞動合同，都必須依法事先將理由通知工會；這也是單方面解除與職工勞動合同的無條件程序規(guī)定。 工會法第21條規(guī)定：“企業(yè)單方面解除職工勞動合同時，應當事先將理由通知工會，工會認為企業(yè)違反法律、法規(guī)和有關勞動合同，要求重新處理時，企業(yè)應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會?！?、開除和除名計劃經濟的產物，不適用大多數(shù)企業(yè)，現(xiàn)行法規(guī)仍留用或套用了這兩個概念，但很少采用（尤其是非公企業(yè)）。開除、除名是企業(yè)對職工的一種具有行政性質的處分或處理。開

8、除和除名的性質不同： 開除是企業(yè)對職工的一種行政性的處分，是職工獎懲條例的8項處分之最嚴重的一種。開除就意味著終止了勞動關系，是一種剝奪職工勞動權益的行為；開除的實體要件一定是職工有錯誤的行為且情節(jié)嚴重 除名也是一種剝奪職工勞動權益的行為。除名不是對職工的行政處分而是一種專門性的處理。除名則只是針對那些連續(xù)曠工15天或年累計曠工30天者作出的專門性處理；曠工的理由不是免除處理的充分必要條件。開除和除名不能僅僅依據企業(yè)自有的規(guī)章制度，還必須依照職工獎懲條例規(guī)定的實體條款和程序條款（如應通過企業(yè)職工代表大會） ，作出處理決定方為有效。與解雇、辭退不一樣。引起爭議則納入勞動爭議處理的程序處理。3、辭

9、退 此概念適用于大多數(shù)企業(yè)。辭退應有合理的理由或依據，如：嚴重違反勞動紀律或企業(yè)規(guī)章制度，否則應支付補償金；4、解除 指合同未到期，應有合理的理由或依據，否則同辭退一樣應支付補償金。5、終止終止的條件 ：勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止。 勞動者達到法定退休年齡、企業(yè)依法破產或勞動者死亡，勞動關系自然終止；勞動合同被勞動爭議仲裁委員會的生效裁決或人民法院的生效判決終止。 勞動者在醫(yī)療期、孕期、產期和哺乳期內，勞動合同期限屆滿時，勞動合同的期限應自動延續(xù)至醫(yī)療期、孕期、產期和哺乳期滿為止。 合同到期自然終止，應提前通知補終止方（勞動合同條例第9條）；如屬合同到期

10、，未續(xù)簽合同但己形成事實勞動關系，由一方提出終止勞動關系的，可不用支付補償金；但如由用人單位提出解除勞動關系的，則須由用人單位支付補償金；勞動法沒有將勞動合同的終止作為支付經濟補償金的一種情況員工與用人單位的勞動合同到期終止，不再續(xù)簽，用人單位可以不支付經濟補償金。并非所有終止勞動合同的情況都不須付經濟補償金。上海市勞動合同條例第四十二條規(guī)定，用人單位破產、解散或者撤銷的情形下終止勞動合同時，應當根據勞動者在本單位工作年限，每滿年給予勞動者本人1個月工資收入的經濟補償。 上海市勞動合同條例第四十三條規(guī)定：“勞動合同約定的終止條件和本條例相應的解除條件相同的，用人單位應當依照本條例相應的解除合同

11、的補償標準，給予勞動者經濟補償?！边@就是說，當事人雙方在勞動合同中約定的終止條件，不能與解除條件相重合，否則這一約定無效，當事人仍然可以按解除合同得到經濟補償。6、中止 一般是由于特殊的情況，在合同的有效期內，合同無法履行，暫時停止履行。中止可能出現(xiàn)兩種結果，一是特殊情況消失，繼續(xù)履行合同；另一種是特殊情況沒有消失，那么就可能從中止變成終止。 例：勞動者涉嫌違法犯罪被有關機關收容審查、拘留或逮捕的，用人單位在勞動者被限制人身自由期間，可與其暫時停止勞動合同的履行.四、人事關系、勞務關系、事實勞動關系與勞動關系的區(qū)別1、人事關系通常是指行政介紹、工資介紹和黨團組織介紹的總稱。具體包含人員身份、職

12、稱、政審、工資記載、行政關系、職務任免、獎懲、黨團組織關系等。國家機關與其公務員之間的關系；參照實行公務員制度的事業(yè)組織和社會團體與其工作人員（不包括工勤人員 ）之間的關系人事爭議仲裁2、什么是勞務關系勞務關系是指兩個或兩個以上的平等主體之間就勞務事項進行等價交換過程中形成的一種經濟關系。其主體是不確定的，可能是法人之間的關系，也可能是自然人之間的關系，還可能是法人與自然人之間的關系。大致有以下幾種情形：一是用人單位將某項工程發(fā)包給某個人員或某幾個人員，或者將某項臨時性或一次性工作交給某個人或某幾個人，雙方訂立勞務合同，形成勞務關系。二是勞務派遣：用人單位向勞務輸出公司提出所需人員的條件，由勞

13、務輸出公司向用人單位派遣勞務人員，雙方訂立勞務派遣合同，形成較為復雜的勞務關系。 用人單位與勞務輸出公司是一種勞務關系，勞動者與勞務輸出公司是一種勞動關系，簽定勞動合同；勞動者與其所服務的用人單位也是一種勞務關系，簽定勞務協(xié)議，雙方之間只有使用關系，沒有聘用合同關系。 勞務派遣可跨地區(qū)、跨行業(yè)進行。 三是用人單位中的待崗、下崗、內退、停薪留職人員，在外從事一些臨時性有酬工作而與另外的用人單位建立的勞務關系。由于這些人員與原單位勞動關系依然存在，所以與新的用人單位只能簽訂勞務合同，建立勞務關系。四是已經辦手續(xù)的離退休人員，又被用人單位聘用后，雙方簽訂聘用合同。這種聘用關系類似于勞務關系，但又不完

14、全是勞務關系。有人又稱之為特殊勞動關系。3、勞動關系和勞務關系的區(qū)別主要體現(xiàn)在： 規(guī)范和調整勞動關系與勞務關系在法律依據方面的主要區(qū)別 勞動關系：由勞動法規(guī)范和調整,而且建立勞動關系必須簽訂書面勞動合同。勞務關系：由民法、合同法進行規(guī)范和調整,不一定簽訂書面勞務合同,由當事人雙方協(xié)商確定。勞動關系主體與勞務關系主體的區(qū)別 勞動關系：一方應是符合法定條件的用人單位,另一方只能是自然人,而且必須是符合勞動年齡條件,且具有與履行勞動合同義務相適應的能力的自然人;勞務關系：主體類型較多,如可以是兩個用人單位,也可以是兩個自然人。當事人之間在隸屬關系方面的區(qū)別 勞動關系：用人單位與當事人之間存在著隸屬關

15、系（指勞動者成為用人單位中的一員,即當事人成為該用人單位的職工或員工）勞務關系：不存在一方當事人是另一方當事人的職工這種隸屬關系。如家政服務員。當事人之間在承擔義務方面的區(qū)別 勞動關系：用人單位必須按照法律法規(guī)和地方規(guī)章等為職工承擔社會保險義務;勞務關系：一方當事人不存在必須承擔另一方當事人社會保險的義務。用人單位對當事人在管理方面的區(qū)別 勞動關系：用人單位具有對勞動者違章違紀進行處理的管理權。勞務關系中的一方對另一方的處理雖然也有不再使用的權利,或者要求當事人承擔一定的經濟責任,但不含當事人一方取消當事人另一方本單位職工“身份”這一形式,即不包括對其解除勞動合同或給予其他紀律處分形式。在支付

16、報酬方面的區(qū)別 勞動關系：用人單位對勞動者具有行使工資、獎金等方面的分配權利。用人單位向勞動者支付的工資應遵循按勞分配、同工同酬的原則,必須遵守當?shù)赜嘘P最低工資標準的規(guī)定;勞務關系：一方當事人向另一方支付的報酬完全由雙方協(xié)商確定,當事人得到的是根據權利義務平等、公平等原則事先約定的報酬。4、什么是事實勞動關系 用人單位與勞動者形成的勞動關系，一種是按勞動法要求通過勞動合同建立的勞動關系，即合法的勞動關系；另一種是通過各種不規(guī)范的方式建立的既成事實,客觀存在的勞動關系，為事實勞動關系。大體有以下幾種形式:應簽訂而未簽訂勞動合同;以口頭約定代替書面合同；以其他合同代替勞動合同,如在租賃合同,承包合

17、同,兼并合同中規(guī)定職工的安置條件和待遇問題;勞動合同期滿后,未終止或未簽訂手續(xù)而形成的勞動關系;勞動合同必備條款欠缺或部分內容違法,導致合同無效而形成的勞動關系。5、事實勞動關系是相對合法勞動關系而言的。 用人單位與勞動者發(fā)生勞動爭議不論是否訂立勞動合同，只要存在事實勞動關系，勞動爭議仲裁委員會均應受理。仲裁委員會首先應督促雙方當事人依照法律規(guī)定簽訂、續(xù)訂或終止勞動合同；對當事人拒絕補簽合同，以及同意終止勞動關系的，應依照國家和地方法律、法規(guī)等有關規(guī)定處理。事實勞動關系與合法勞動關系一樣，由勞動法調整。休息5分鐘第二部分 勞動爭議處理一、勞動爭議的概念 勞動爭議是指勞動關系雙方當事人因實現(xiàn)勞動

18、權利、履行勞動義務而發(fā)生的糾紛。二、勞動爭議的構成 1、勞動爭議的主體 指勞動爭議當事人，包括自然人和法人，即勞動法律關系中權利的享有者和義務的承擔者。根據主體的不同，通常分為： A、個人起訴企業(yè)； B、企業(yè)起訴個人； C、非法用人主體：即非法人亦非自然人。 未經過工商注冊登記或經民政局合法審批； 雖經過工商注冊登記但未按期年審，或因違法經營被吊銷經營資格； 當勞動爭議當事人一方為以上情況時，納入民事仲裁范疇。問題1：勞動爭議的當事人一方死亡時？解答：死亡職工不具備訴訟主體資格，其直系親屬等利害關系人應當作為訴訟主體參加仲裁。 問題2：勞動爭議的當事人一方為法人，且發(fā)生企業(yè)合并或分立時？解答：

19、用人單位發(fā)生分立或合并后，分立或合并后的用人單位可依據其實際情況與原用人單位的勞動者遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則變更原勞動合同。 2、勞動爭議的客體 勞動爭議的客體是勞動爭議主體的權利義務所指向的對象。案例1：職工陳某與某公司簽訂了10年固定期限的勞動合同，工作滿7年后，陳某提出解除勞動合同，經協(xié)商公司同意解除，但在辦理解除勞動合同手續(xù)時，公司提出陳某未履行完合同，要求退還公司為其繳納的7年養(yǎng)老保險費，以代替未履行完合同的賠償費。 問題1：該案例中勞動爭議的主體是誰？問題2：該案例中勞動爭議的客體是什么？3、勞動爭議的內容 勞動權利和勞動義務是構成爭議內容的要件。三、勞動爭議的成因及種類1、勞

20、動合同： 用人單位違反勞動報酬規(guī)定應支付經濟補償金的規(guī)定 用人單位解除勞動合同支付經濟補償金的規(guī)定 對職工因患重病解除勞動合同支付經濟補償金的規(guī)定 經濟補償金的計發(fā)規(guī)定 用人單位違反勞動合同對職工進行賠償?shù)囊?guī)定 職工違反勞動合同對用人單位進行賠償?shù)囊?guī)定 用人單位侵犯職工合法權益應承擔的賠償責任 用人單位違反女職工、未成年工保護規(guī)定應承擔的法律責任 用人單位在勞動合同方面的違約行為應承擔的法律責任 用人單位不繳納社會保險費應承擔的法律責任應注意：勞動合同一定是書面的，正式的；勞動合同的格式可以是勞動部門的合同樣本，也可以是企業(yè)根據勞動法對勞動合同的相關要求自己訂立的，可就勞動期間的其他事項經雙方

21、協(xié)商予以補充約定，如關于培訓服務補償；勞動合同應明確試用期，以避免不必要的勞動糾紛和企業(yè)損失；企業(yè)人事管理人員不組織簽定勞動合同是對自己工作的不負責，是自設障礙，想以不簽勞動合同而鉆法律空子的想法是不明智的?！皠趧雍贤迸c“勞務合同”屬不同概念。案例1：一加拿大軟件專業(yè)留學生受聘于一軟件公司，簽訂了勞動合同，工資己明確（8000元/月），但未明確試用期。按公司軟件開發(fā)進度安排，應于3個月內完成2個軟件的開發(fā)設計，但3個月時間己到，該留學生無力完成軟件開發(fā)計劃。該軟件公司欲與其解除勞動合同，結果是企業(yè)己造成了無可挽回的損失。試分析：為什么企業(yè)會造成無可挽回的損失？2、勞動爭議常見類型 （1）因企

22、業(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發(fā)生的爭議；（2）因勞動保險、勞動保護引起的勞動爭議案件（3）追索勞動報酬的勞動爭議：加班工資（4）商業(yè)秘密的保護引起的勞動爭議案件（5）事實勞動關系引起的勞動爭議案件（6）培訓費承擔（7）技術成果歸屬四、勞動爭議處理的途徑和程序 （一）途徑和解：由當事雙方達成一致協(xié)議；調解：由第三方（勞動關系調解機構）按程序處理。勞動仲裁司法訴訟（二）程序 勞動爭議處理實行“一調一裁兩審”的體制。勞動爭議發(fā)生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；當事人不愿調解或調解不成的，可以在勞動爭議發(fā)生之日起60日內向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，當

23、事人可在收到仲裁裁決書之日起15日內向人民法院起訴；若當事人在規(guī)定的期限內不起訴，又不履行仲裁裁決的，另一方當事人可以申請人民法院強制執(zhí)行。1、舉證 證據的類型 書證：文件類證據，書證可為復印件，但必須與旁證資料形成證據鏈 方可有效舉證；但復印件如不能與原件核對無誤則不予采信。 物證： 證人證言： 視聽資料：錄音、錄像、網絡資料、照片等。 舉證要求：“快、齊、全”2、舉證責任 一般仲裁舉證原則：“誰主張誰舉證” 勞動仲裁舉證原則：舉證責任倒置 目的：保護弱勢群體 A、有關工傷的勞動爭議 勞動者就存在工傷事實、工傷認定、工作鑒定及工傷發(fā)生日期、醫(yī)療費用、交通費用及附加設備證明并舉證； 用人單位就

24、己發(fā)生工傷費用賠付舉證，如由公司墊支費用的發(fā)票。B、有關“無固定期限合同”的勞動爭議 勞動者就存在“無固定期限”關系的條件舉證；C、解除“無固定期限”合同、解除勞動合同、克扣及拖欠工資由用人單位舉證。3、質證 法律規(guī)定沒有經過質證的證據不予采信。 庭前證物交換 證人不到庭視為放棄； 與舉證方“有利害關系”的證人證言不予采信；五、勞動爭議處理的技巧（一）完善勞動合同內容，規(guī)范勞動合同程序 1、在合同的內容上增補、細化一些條款或另簽訂單獨協(xié)議 （1）試用期條款 對于自己急需的人員，錄用后可不約定試用期。對于急需培訓的人員，一定不能約定試用期。轉正考核一定要在試用期內，辭退通知（書面）也一定要在試用

25、期內。試用期員工患病或非因工負傷，不得辭退，只有在醫(yī)療醫(yī)療期滿后，方可解除勞動合同。（2）商業(yè)秘密的保護和競業(yè)限制條款 商業(yè)秘密：技術信息和經營信息包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理決竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息保護措施員工任職期間采用保密措施在公司制度或者員工守則中規(guī)定了保密制度，將有關信息明確列為保密事項，并組織員工學習，要求員工遵守。企業(yè)可與員工單獨訂立保密協(xié)議或在勞動合同中簽訂保密條款，約定員工違反約定的保密事項和內容、賠償責任。嚴格限定知悉商業(yè)秘密的人員名單，縮小知密范圍或是嚴格限制非有關人員出入具有商業(yè)秘密的場所、加強門衛(wèi)和監(jiān)控措

26、施等。沒有制定保密制度，但明確要求對某項信息予以保密，例如在該項信息的載體上明確標明”保密”字樣等。員工離任后采用競業(yè)限制措施 競業(yè)限制： 指公司職員(尤其是高級管理、技術職員)在其任職期間不得兼職于競爭公司或兼營競爭性業(yè)務，在其離職后的特定時期和地區(qū)內也不得從業(yè)于競爭公司或進行競爭性營業(yè)活動。 保護措施與員工在勞動合同中簽訂競業(yè)限制條款單獨訂立競業(yè)限制協(xié)議企業(yè)應向員工支付競業(yè)限制的補償費，補償費的標準根據員工接觸商業(yè)秘密的程度與上年度該員工的總報酬來確定，具體金額雙方協(xié)商約定。不支付或無正當理由拖欠補償費的，競業(yè)限制條款自動終止；員工違反竟業(yè)限制條款，應承擔違約金。 競業(yè)限制的期限一般以一到

27、三年為宜 （在終止或解除勞動合同后）（3）培訓費承擔條款 有約定的，按照勞動合同中雙方的約定處理； 沒有約定的，參照勞動部辦公廳關于試用期內解除勞動合同處理依據問題的復函（勞辦發(fā)1995264號）中的規(guī)定： （一）用人單位提出，不得要求勞動者支付該項培訓費用。 （二）職工提出1.在試用期內：用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。 2.試用期滿，在合同期內，用人單位可以要求勞動者支付該項培訓費用，具體支付方法為： （1）約定服務期的，按服務期等分出資金額，以職工已經履行的服務期限遞減支付； （2）沒有約定服務期的，按勞動合同期等分出資金額，以職工已經履行的合同期限遞減支付； （3）沒有約定合同

28、期的，按5年服務期等分出資金額，以職工已經履行的服務期限遞減支付；雙方對遞減計算方式已有約定的，從其約定。 3合同期滿，職工要求終止合同，用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用！建議：訂立勞動合同時，企業(yè)可和員工對培訓費用的費用負擔、違約時的違約責任（或雙方另訂培訓合同約定）以及員工培訓后為企業(yè)的服務年限等進行約定，從而保障自己的利益一定要簽培訓服務期協(xié)議！ 案例：培訓費該賠嗎？ 李某1998年6月與大華科技公司簽訂了為期三年的勞動合同.合同期間，大華公司為了研制新項目派李某外出培訓半年，當時雙方書面約定，李某培訓期間合同中止履行，待李某培訓結束后繼續(xù)履行，合同期限按李某培訓時間順延.2001

29、年12月31日，按順延時間勞動合同期滿。公司提出要與李某續(xù)簽合同，李某不同意，公司提出如不續(xù)簽合同，李某就必須退還公司為其支付的培訓費20000元，否則不予辦理終止勞動合同手續(xù)。為此，李某想當?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提出申訴，請求該公司為其辦理終止勞動合同的手續(xù)。仲裁委員會受理后，經調查李某與該公司所簽訂勞動合同按協(xié)議已經到期。李某不愿續(xù)簽，表示要終止勞動關系理由正當，應予支持。經調解，企業(yè)放棄了索要培訓費的要求，為李某辦理了終止勞動合同的手續(xù)。 大華公司的要求是否正確?為什么?企業(yè)的權益應如何保護? 解析 培訓費賠償?shù)那疤釛l件。勞動者違反勞動合同的約定與用人單位解除勞動合同，則應該向用人單位承擔

30、相應的法律責任，即賠償用人單位支付的培訓費用并賠償給用人單位造成的其他損失。勞動合同終止及續(xù)約的概念及責任。勞動法第二十三條規(guī)定：勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止。續(xù)約是指勞動合同期滿前，用人單位和勞動者可以協(xié)商延長勞動合同的期限，重新簽訂合同。本案中，李某與該公司所簽訂勞動合同按協(xié)議已經到期，也就是勞動合同終止。大華公司要求與李某續(xù)約，應是在平等自愿、協(xié)商一致的基礎上協(xié)商重新簽訂勞動合同，李某不愿意續(xù)簽，是李某合法的權利。而且合同期滿，職工要求終止合同，用人單位不得要求勞動者支付培訓費用。因此，大華公司的要求不正確。對于企業(yè)的權益如何保護的問題。公司可以就培

31、訓事宜與員工簽定培訓服務期協(xié)議，可以約定長于原來的勞動期限，員工個人必須到服務期限滿后才可以結束勞動關系。這樣可以保護企業(yè)的正當權益。（4）工作職責要款 表明勞動者的職責，也是衡量勞動者是否能勝任工作的參考依據兩次不能勝任工作即可解除勞動合同是勞動法第26條所規(guī)定的用人單位才以單方解除勞動合同的法定理由之一。 不是對每個勞動者都補充這個內容，但對于一些重要崗位應予以明確?？己藛T工是否勝任工作，首先在企業(yè)中應建立起合理的考核制度，然后在合同中約定不能任工作的情況；其次可以以員工的工作差錯給企業(yè)造成的損失來判定。如果企業(yè)沒有健全、合理的考核制度，則無法說明職工是否不能勝任工作，由此而解除職工勞動合

32、同則不應予以支持。 （5）合同解除條件條款。 簽訂勞動合同時，除訂明勞動合同期限外，同時約定違約責任或違約金；根據勞動者工作性質及勞動關系存續(xù)時間的長短規(guī)定不同的解除合同的預告期。高級人才：約定期至少應提前3個月到6個月普通勞動者：可以縮短至10日或15日。勞動者在企業(yè)的時間越長，則對企業(yè)的依賴性越強，約定的預告期也越長?！皣乐剡`紀”、“嚴重失職”的標準衡量，“重大損失”的標準確定，都需要在規(guī)章制度或合同中具體化。 （6）技術成果歸屬條款。技術成果主要指專利技術成果和非專利技術成果兩種。無論是專利技術成果還是非專利技術成果，只要是執(zhí)行本單位的工作任務或者主要利用本單位的物質技術所完成的技術成果

33、都是職務技術條件成果，其使用權、轉讓權屬于企業(yè) 勞動者從事非職務技術研究所取得的成果的使用權、轉讓權屬于完成技術成果的勞動者個人所有。在勞動合同中，企業(yè)要把職務技術成果與非職務技術成果區(qū)分開，同時約定對完成職務技術成果的勞動者的獎勵方法、標準以及解除或終止勞動合同后技術成果歸屬的確認。 2、明確勞動合同變動程序。（1）在合同的訂立方面 合法原則：形式、內容合法 平等自愿、協(xié)商一致的原則：企業(yè)不得強迫勞動者簽訂違背真實意志的合同，比如象“發(fā)生工傷概由自己承擔，與廠方無關”的“生死合同”。否則，合同無效，企業(yè)應賠償因此而給勞動者造成的損失。 勞動者在訂立合同時應提供真實的證明材料，否則構成合同欺詐

34、，導致合同無效 （2）在合同的變更方面 在變更勞動合同時，首先要書面通知勞動者，在送達書面通知時，應讓勞動者寫簽收條，注明收到日期；如勞動者同意變更，雙方要簽訂合同變更協(xié)議；如不同意。仍按原合同履行或是解除合同（企業(yè)應給予經濟補償）。在現(xiàn)實生活中，企業(yè)在想解除與某勞動者的勞動合同但又不想給經濟補償時，多是采用給勞動者調換一個工作條件差的工作或是放其長假而又不給予假期待遇，讓勞動者“主動”提出辭職。這些作法都是違法的。可采用“勸退”。（3）在合同的續(xù)訂方面企業(yè)要注意兩點：勞動合同期滿前應當提前一個月向勞動者提出終止或續(xù)訂勞動合同的書面意向，并及時辦理有關手續(xù)；在企業(yè)連續(xù)工作滿10年以上的，企業(yè)和

35、勞動者都同意續(xù)延勞動合同，如勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，企業(yè)應當與期訂立無固定期限的勞動合同。 （4）在合同的解除方面：凡符合勞動法第26、27條、外商投資企業(yè)勞動管理規(guī)定第12條等規(guī)定的情形由企業(yè)解除勞動合同的，企業(yè)都必須提前進30天書面通知，并事先征求工會的意見。企業(yè)的通知和征求都應有書面的證據。合同解除時應給勞動者辦理解除手續(xù)，出具終止、解除勞動合同證明書，作為該勞動者按規(guī)定享受失業(yè)保險待遇和求職的憑證，否則，有可能承連帶責任（后有論述）或賠償因此而給勞動者造成的損失。（二）審查企業(yè)規(guī)章制度，增強風險管理意識 1、審查企業(yè)內部規(guī)章制度的合法性管理權限的合法性。企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)的

36、管理措施，反映企業(yè)的管理權利，這種權利必須在法律賦予的權限之內，否則，規(guī)章制度是無效的。如國家法律規(guī)定，只有司法機關具有依法對公民進行搜查的權力，而有的企業(yè)卻制定了對勞動者出廠予以檢查行李、包裹的條款，實踐中也曾發(fā)生過類似違法事件；管理內容的合法性。有的企業(yè)規(guī)定“勞動者在工作中受傷或是患病、非因公受傷，醫(yī)療費用由自己承擔”這種規(guī)定顯然違法無效；管理手段的合法性。企業(yè)的規(guī)章制度的制定還需經過一定的民主程序，即經過企業(yè)職工代表大會或職工大會討論通過，并報當?shù)貏趧有姓块T備案。2、招聘、解聘的風險管理（1）招聘：要注意查驗勞動者終止、解除勞動合同證明以及其他能證明該勞動者與任何企業(yè)不存在勞動關系的憑

37、證，并讓其保證愿為此承擔不實的責任。借用別人的或是用假身份證，一旦發(fā)生工傷，社會保險部門將不會給予賠償，賠償責任會轉嫁到企業(yè)身上。一是要勞動者保證其提供身份證的真實性；二是企業(yè)應有審查檢驗的記錄，按過錯程度承擔社會保險損失的原則，企業(yè)因此可減輕或免除自己的責任。 3、加班加點工資企業(yè)可采取班加點申請單的形式，變企業(yè)主動要求加班為勞動者主動提出加班，并需經企業(yè)批準的程序。此方法并不能從根本上改變企業(yè)超時加班違法性質，但可對減少勞資矛盾起到一定作用。經批準實行不定時工作制的職工(高管、駕駛員、外勤、推銷人員、保衛(wèi)值班，其他因工作無法按標準工作時間衡量的職工 )，不受勞動法第四十一條規(guī)定的日延長工作

38、時間標準和月延長工作時間標準的限制。 4、事實勞動關系用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關系，而用人單位故意拖延不訂立勞動合同，勞動行政部門應予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的，應按勞動部違反勞動法有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法（勞部發(fā)1995223號）的規(guī)定進行賠償。 用人單位提出終止勞動關系的，應當按照勞動者在本單位工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。 （三）強化法律常識教育，培養(yǎng)勞動者自覺守法的觀念一般法律常識的教育：違約、違法、犯罪等。與企業(yè)有關的專門法律知識的教育：如勞動法，反不正當競爭法、刑法、中外合資經營企業(yè)法、工會法、民法、公司法、外資企業(yè)法等。讓勞動者懂得侵犯商業(yè)秘

39、密罪、不正當競爭行為等的內涵，勞動者的權利和義務，工會的權利和義務，違約責任的承擔條件和方式等等，從而提高勞動者的法律意識，增加其守法的自覺性，減少勞資關系的不穩(wěn)定性 。休息5分鐘六、合法辭退 辭退員工中經常出問題的基本都是不正確的甚至是違法的辭退：試用期可以隨便辭退員工；員工違紀，可以辭退；只要公司給經濟補償金并提前一個月通知，可以辭退員工這些觀點都是很危險的，實踐中發(fā)生的大量案例已經證明，持有這些觀點的企業(yè)往往都是勞動爭議不斷并且屢屢敗訴的企業(yè)。 用人單位辭退員工實質上是勞動合同解除的原因之一。勞動合同解除是指勞動合同訂立后，尚未全部履行前，由于某種原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前消滅

40、勞動關系的一種法律行為。由于勞動合同解除事關重大，因此勞動法對其條件和程序做了嚴格的規(guī)定，用人單位辭退員工必須要遵守嚴格的法律條件和法律程序，不是說辭就可以辭。不正確的辭退有很多的情形，其中最為嚴重的就是違法的辭退。（一）違法辭退的三大主要類型：1、辭退員工事實依據不充分；2、辭退員工法律依據不準確；3、辭退員工操作程序不合法。（二）勞動法規(guī)定的解除勞動合同的三種情況 （一）雙方協(xié)議解除勞動合同（勞動法第二十四條）：勞動合同當事人協(xié)商一致，可以解除勞動合同，此種情況下，不問解除的事由。（二）用人單位單方解除勞動合同，又分三種：1、用人單位隨時解除勞動合同（勞動法第二十五條）a、在試用期間被證明

41、不符合錄用條件的；b、嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的；c、嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；d、被依法追究刑事責任的；e、被勞動教養(yǎng)的。2、用人單位需要提前30天書面通知勞動者本人才能解除勞動合同(勞動法第二十六條) ：a、勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的；b、勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；c、勞動合同訂立時所依據的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的。用人單位根據上述情況解除勞動合同的，需要向勞動者支付經濟補償金。3、經濟性裁員(

42、勞動法第二十七條)，出現(xiàn)下列情況，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經向勞動行政部門報告后，可以裁減人員：a、用人單位瀕臨破產進行法定整頓期間；b、生產經營狀況發(fā)生嚴重困難。用人單位根據上述情況解除勞動合同的，需要向勞動者支付經濟補償金。（三）勞動者單方解除勞動合同。分為兩種：1、勞動者隨時解除勞動合同（勞動法第三十二條）：a、在試用期內的；(要不要辦理移交手續(xù)？)b、用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；c、用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。2、沒有法定事由，勞動者需要提前30天以書面形式通知用人單位才能解除勞動

43、合同。 (辦理移交手續(xù)的時間怎么計算？)辭退員工問題主要發(fā)生在以上第二類規(guī)定即用人單位單方解除勞動合同時。（三）正確辭退的主要注意問題1、試用期內不得隨意辭退員工 必須把握“不符合錄用條件”的原則。 用人單位首先要證明單位是否有“錄用條件”；同時還得證明該員工不符合錄用條件。不知何為錄用條件，或無法證明該錄用條件就貿然辭退試用期內的員工，是用人單位在實踐中的典型錯誤做法。維權意識強的員工有權要求恢復勞動關系，公司往往在管理上會陷入更加難堪的境地。2、辭退有過錯的員工應有事實依據和制度依據。對于違紀的員工，用人單位并非可以一概辭退：必須是嚴重違紀的員工，用人單位方可辭退。嚴重違紀：單位在員工手冊

44、或者規(guī)章制度中最好對嚴重違紀的情形要有明確規(guī)定，并且注意保留員工嚴重違紀的事實依據。員工嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的，單位也可隨時辭退，但同樣要注意舉證，尤其是對何謂“重大損害”的舉證問題（最好還是有制度依據，在員工手冊或者規(guī)章制度中對重大損害的標準作明確規(guī)定）。員工被依法追究刑事責任或者被勞動教養(yǎng)的，單位也可以隨時辭退。3、辭退無過錯的員工要提前通知和支付經濟補償金。辭退無過錯的員工要提前30天書面通知員工本人（可以用代通知金一個月工資）根據其工作年限支付經濟補償金。4、經濟性裁員必須符合法定條件并履行法定程序。 法律對用人單位經濟性裁員作了一些適度的限制：對于可以進行經

45、濟性裁員的用人單位必須是瀕臨破產，被人民法院宣告進入法定整頓期間或生產經營發(fā)生嚴重困難，達到當?shù)卣?guī)定的嚴重困難企業(yè)標準，確需裁減人員的企業(yè)。此外，上海市對實施經濟性裁員也有嚴格限制，即上述企業(yè)必須在實施停止招工、清退各類外聘人員、停止加班加點、降低工資四項措施后仍無好轉的，才能實施經濟性裁員。對符合進行經濟性裁員條件的用人單位，應按下列程序裁減人員：（一）提前三十日向工會或者全體職工說明情況，并提供有關生產經營狀況的資料；（二）提出裁減人員方案；（三）將裁減人員方案征求工會或者全體職工的意見，并對方案進行修改和完善；（四）向當?shù)貏趧有姓块T報告裁減人員方案以及工會或者全體職工的意見，并聽取

46、勞動行政部門的意見；（五）由用人單位正式公布裁減人員方案，與被裁減人員辦理解除勞動合同手續(xù)，按照有關規(guī)定向被裁減人員本人支付經濟補償金，出具裁減人員證明書。5、辭退員工中的特殊限制 根據勞動法第二十九條的規(guī)定，出于對特殊人群的保護，員工有下列情況之一并且沒有過錯的，用人單位不能辭退：（一）患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（二）患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的；（三）女職工在孕期、產期、哺乳期內的；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。對于具備上述情形之一的員工，除非其有嚴重違紀等過錯的，否則用人單位不得辭退。6、辭退員工的程序問題用人單位辭退員工時，還應注意一個通知工會的程序問題。 中華人民共和國工會法第21條的規(guī)定，企業(yè)單方面解除職工勞動合同時，應當事先將理由通知工會，工會認為企業(yè)違反法律、法規(guī)和有關合同，要求重新研究處理時，企業(yè)應當研究工會的意見，并將處理結果書面通知工會。7、小結注意合法性問題：保證證據確鑿、依據充分、程序合法。 法律規(guī)定辭退員工的舉證責任完全在于用人單位一方，因此證據確鑿是用人單位合法解除合同的基礎。 有相關的法律法規(guī)政策和內部規(guī)章制度作為法律依據，這是用人單位合法辭退員工的關鍵。注意程序問題：提前通知期、書面通知形式、工會的