新《反壟斷法》時代的10大企業(yè)合規(guī)熱點解讀

1、新反壟斷法時代的10大企業(yè)合規(guī)熱點解讀2022年6月24日，新修訂后的反壟斷 法經(jīng)第十三屆全國人民代表大會常務委員 會第三十五次會議通過，并將于2022年8月 1日起施行。此次反壟斷法的修訂，大幅度地增加 了違法責任的范圍和嚴厲程度，提高了原有 壟斷行為的法律責任水平，增加了新的違法 行為類型，更通過第六十三條規(guī)定使特殊情 況下的法律罰款數(shù)額提升至原有水平的二倍 至五倍。本文仍從企業(yè)合規(guī)角度切入。從合規(guī)管理 者的角度，在反壟斷法的法律責任整體 上已經(jīng)較為嚴厲的基礎上，相對于法律責任 的進一步強化，對于違法性認定的邊界標準 和實務適用的問題上要更加敏感。新反壟斷法下，企業(yè)經(jīng)營中各相關主 體構成違

2、法的“紅線”有重要變化，突出表 現(xiàn)為10大合規(guī)熱點。以下言簡意賅、直切重 點：一、縱向壟斷協(xié)議的“合理分析原那么”第十八條第二款新規(guī)定的存在，刑法的相應修正也只是時 間問題，企業(yè)應抓住這個時間窗口完善合規(guī)。九、“消除違法行為后果的情況”作為法律責任確定因素第五十九條對本法第五六條、第五十七條、第五十八條規(guī)定的罰款，反壟斷執(zhí)法機構確定具體罰 款數(shù)額時，應當考慮違法行為的性質(zhì)、程度、 持續(xù)時間和消除違法行為后果的情況等因素。裁判要旨1、 “違法行為后果”的具體內(nèi)容和“消 除”的方式和標準問題，只能個案認定，需要 結合具體情況在個案中論證和爭??；2、盡管如此，期待總局在后續(xù)規(guī)定中作 出盡可能的標準細

3、化，包括對不同情形與罰款 從輕比例設置關聯(lián)。十、“反壟斷公益訴訟”第六十條第二款經(jīng)營者實施壟斷行為，損害社會公共利益 的，設區(qū)的市級以上人民檢察院可以依法向人 民法院提起民事公益訴訟。/ 合規(guī)解讀1、在“墨菲定律”下，可以預測的是民 事公益訴訟一定會出現(xiàn)，而且具有很強的示范 效應，進而帶動更多的民事公益訴訟和一般反 壟斷民事訴訟；2、案件數(shù)量的增加，進一步提高了企業(yè) 在反壟斷法方面可能承受的法律責任，以及為 起訴、應訴而支出的各項本錢。這些訴訟并非 全部都會勝訴，但是所造成的各方面影響卻仍 然不可小覷；3、最終，上述不利預期的潛在增加，反 過來要求企業(yè)進一步完善日常反壟斷合規(guī)以 做好充分的應對

4、準備；4、就具體合規(guī)要求而言，主要是業(yè)務行 為監(jiān)測要“全”，法律風險判斷要“準”，業(yè) 務行為決策要“平衡”，行為證據(jù)固定要“前 瞻”；5、此外，“合規(guī)不確定性“客觀存在。 反壟斷法上的違法性認定，往往是基于事后的 競爭損害效果做出，事前企業(yè)在進行決策時， 對于相關市場界定、支配地位認定、正當理由 成立、競爭損害效果認定等問題的結論均無法 明確，而同一行為在上述結論的不同結果下是 否違法均大相徑庭，甚至是因行為開始后的客 觀情況變化可能導致原本會被認定為合法的 行為最終被認定為違法。并且上述重要問題的 分析判斷大多需要市場全局信息，單個經(jīng)營者 在事前更難以獲?。?、故此，日常反壟斷合規(guī)中應當充分

5、認 識和平衡“合規(guī)不確定性”，適當留出“平安 距離”并做好跟蹤監(jiān)測評估。對前款第一項和第二項規(guī)定的協(xié)議，經(jīng)營 者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的, 不予禁止。合規(guī)解讀1、一定程度上確認了對于類型化的縱向 壟斷協(xié)議行為（RPM）,適用“合理分析原那么 而非存在行為本身即違法；2、從構成要件上說，“具有排除、限制 競爭效果”為構成要件之一，但推定為有；3、為什么說“一定程度上“，因為經(jīng) 營者能夠證明其“表述的存在，意味著舉證責 任在經(jīng)營者一方；4、完全與“合理分析原那么”持平的表述 是將該局部去除，即不具有競爭損害是待證客 觀事實，而不管該事實由經(jīng)營者自證、還是執(zhí) 法機構及法院查明；5、現(xiàn)實中

6、，排除、限制競爭效果的證實 難度大，證偽難度可能更大；6、在現(xiàn)有表述下，“不具有排除、限制 競爭效果”由經(jīng)營者證明，“經(jīng)營者能夠證明” 由執(zhí)法機構及法院判定。二、縱向壟斷協(xié)議的“平安港制度”第十八條第三款經(jīng)營者能夠證明其在相關市場的市場份 額低于國務院反壟斷執(zhí)法機構規(guī)定的標準，并 符合國務院反壟斷執(zhí)法機構規(guī)定的其他條件 的，不予禁止。合規(guī)解讀1、顯然，平安港的門檻需要執(zhí)法機構通 過規(guī)定確立和調(diào)整；2、按此表述，即使縱向價格壟斷協(xié)議也 在平安港適用范圍內(nèi)，與歐盟等司法轄區(qū)規(guī)定 或有差異，但是不排除總局在具體公布規(guī)定時 通過“其他條件”找平；3、同樣，平安港制度旨在節(jié)約違法本錢、 穩(wěn)定經(jīng)營者預期，

7、但前提是不觸碰“具有排除、 限制競爭效果”的效果紅線，因此形式上滿足 平安港門檻但實體上有可能具有競爭損害的 情形如何處理，仍有待進一步規(guī)定的明確；4、如果總局確實提出對“ 3 ”中情形取消 適用平安港制度，那么為了保護相對人“信賴利 益”，建議對實質(zhì)效果的舉證責任分配、之前行為的法律性質(zhì)和法律責任等方面，做出充分 考慮經(jīng)營者一方處境的規(guī)定。通過實質(zhì)認定確 認為具有競爭損害的，可以停也應當停，但是 之前行為如何處置是重點，否那么平安港制度穩(wěn) 定行為人預期的積極目的仍然無法實現(xiàn)。三、壟斷協(xié)議的實質(zhì)性幫助第十九條經(jīng)營者不得組織其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié) 議或者為其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議提供實質(zhì) 性幫助。合

8、規(guī)解讀1、主要指向“軸輻協(xié)議”的情況，但是 理論范圍更大，包括了沒有協(xié)議、沒有親身參 與，哪怕只是幫助溝通信息的“中介”以及幫 助說服的“說客”角色，且不要求所處行業(yè)是 否具有關聯(lián)性，范圍極大;2、重點是“實質(zhì)性幫助”的認定標準， 有待細化立法或?qū)嵺`案例明確規(guī)那么，可以有多 種程度標準，最嚴格的是只要對于壟斷協(xié)議的 達成具有法律上“因果關系”即可；3、合規(guī)實務中，某些之前看似與“反壟 斷”關系不大而無需反壟斷審核的，未來也需要做實質(zhì)審查，以免出現(xiàn)合規(guī)審查漏洞，對企 業(yè)的法律合規(guī)部門提出了更多要求；4、法律責任方面，單獨確定法律責任， 但按照一般邏輯不應超過直接行為人的責任 水平?！皵?shù)據(jù)、算法、

9、技術、平臺規(guī)那么”合第二第二二條第二款具有市場支配地位的經(jīng)營者不得利用數(shù) 據(jù)和算法、技術以及平臺規(guī)那么等從事前款規(guī)定 的濫用市場支配地位的行為。合規(guī)解讀1、理論上的合規(guī)水位未改變，如同之前 規(guī)定“不需盜竊”，現(xiàn)在額外規(guī)定“不允許使 用鑲子盜竊”；2、但是這樣明確列舉具體“犯罪工具” 的表述，意味著立法者和執(zhí)法者對現(xiàn)實中這些 工具表達出了更高的關注，且傾向于認為這些 工具很可能用來實施違法行為；3、進而，這一思路和態(tài)度的存在，導致 實踐中對于涉及“數(shù)據(jù)、算法、技術、平臺規(guī)那么”的涉案行為，會受到更加嚴格和謹慎的審 查；4、因此，企業(yè)合規(guī)中對于涉及“數(shù)據(jù)、 算法、技術、平臺規(guī)那么”的，應當在一般合

10、規(guī) 水位之上更加審慎。五、執(zhí)法機構要求下的經(jīng)營者集中申才第二十六條第二款 經(jīng)營者集中未到達國務院規(guī)定的申報標準，但有證據(jù)證明該經(jīng)營者集中具有或者可能 法機構可以要求經(jīng)營者申報。有排除、限制競爭效果的國務院反壟斷執(zhí)合規(guī)解讀1、在判斷是否需要進行申報時，除明確 的“控制權變動+營業(yè)額達標”的既有標準之 外，需要增加對于實質(zhì)效果的評估；2、暫無主動申報義務，但需做好應執(zhí)法 機構要求進行申報的準備，包括交易時間表、 交易協(xié)議等需增加相應條款設置，以備情形出 現(xiàn)時不發(fā)生爭議；3、由于此情形前提是“具有或者可能具 有排除、限制競爭效果”，故如收到要求后仍 不申報，可能直接構成第五十八條中“具有或 者可能具

11、有排除、限制競爭效果”情形下的法 律責任（停止、拆分及1%-10%罰款）而非較輕 的五百萬元罰款。當然，前提是兩處表述是等 價關系。六、應報未報“應當”依法調(diào)查第二十六條第三款經(jīng)營者未依照前兩款規(guī)定進行申報的，國 務院反壟斷執(zhí)法機構應當依法進行調(diào)查。裁判要旨1、 應當”而非可以”，意味著執(zhí)法 機構的法定調(diào)查義務；2、對于常規(guī)“控制權變動+營業(yè)額達標” 項下的應報未報，那么基本意味著舉報證據(jù)充分 即會啟動調(diào)查；3、對于“具有或者可能具有排除、限制 競爭效果”項下的應報未報，執(zhí)法機構自身即 已經(jīng)應當掌握線索；4、總之，從法律標準、法律責任、現(xiàn)實 運行的角度，“應報未報”風險的嚴厲性、確 定性、及時

12、性均已全面置頂，沒有僥幸空間。七、經(jīng)營者集中審查“停表制度”第三十二條有以下情形之一的，國務院反壟斷執(zhí)法機 構可以決定中止計算經(jīng)營者集中的審查期限, 并書面通知經(jīng)營者：（一）經(jīng)營者未按照規(guī)定提 交文件、資料，導致審查工作無法進行；（二） 出現(xiàn)對經(jīng)營者集中審查具有重大影響的新情 況、新事實，不經(jīng)核實將導致審查工作無法進 行；（三）需要對經(jīng)營者集中附加的限制性條件 進一步評估，且經(jīng)營者提出中止請求。自中止 計算審查期限的情形消除之日起，審查期限繼 續(xù)計算，國務院反壟斷執(zhí)法機構應當書面通知 經(jīng)營者。合規(guī)解讀1、執(zhí)法更為靈活，且延期沒有最高限制；2、情形觸發(fā)不受經(jīng)營者預測和控制；3、綜上，交易時間表需預留空間，且交 易文件應對此種不確定性完善約定，尤其是交 易一方或雙方考慮約定情形出現(xiàn)或到達一定 標準、時間下的單方面解約權；4、如未約定，是否能夠作為“不可抗力 事件”的問題上，鑒于其“行政審批”的程序 性質(zhì)，存在認定難度。八、個人責任和刑事責任 第五十六條 經(jīng)營者的法定代表人、主要負責人和直接責任人員對達成壟斷協(xié)議負有個人責任的，可 以處一百萬元以下的罰款。第六十七條違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑 事責任。合規(guī)解讀1、第五十六條的個人責任目前僅限于“壟斷協(xié)議”，暫不包含“濫用市場支配地位”和“違法經(jīng)