民事證據(jù)民事證據(jù)保全制度研究報告二的應(yīng)用

1、民事證據(jù)保全制度研究二二、大陸法系國家和地區(qū)的相關(guān)規(guī)定由于大陸法系國家在民事訴訟中采取職權(quán)主義的審判模式，法官可以收集調(diào)查證據(jù)，因此，證據(jù)保全制度在大陸法系國家的成文法中都有比擬明確的規(guī)定，其中也有對訴前證據(jù)保全的規(guī)定。（一 ）德國法德國關(guān)于民事證據(jù)保全制度的規(guī)定集中在?德意志聯(lián)邦XX 國民事訴訟法?第二編“第一審程序第十二節(jié)“獨立的證據(jù)程序中，共九個條文，即第 485條至 494條。第 485條規(guī)定了許可證據(jù)保全的條件，即在訴訟程序進展中或開場前，依一方當事人的申請必須是只有在對方當事人同意時或者證據(jù)有滅失或難以使用之虞時， 或者必須確定案件的現(xiàn)狀并且申請人對確定有法律上利害關(guān)系時方予以許可

2、證據(jù)保全。 22可見，德國民事訴訟法已經(jīng)明確規(guī)定了訴前證據(jù)保全。第 494 條是關(guān)于對方當事人不明時的規(guī)定，即法院可以為不明的對方當事人選任代理人，以便在調(diào)查證據(jù)時保護對方當事人的權(quán)利。其余的條款規(guī)定了證據(jù)保全的管轄法院、申請的內(nèi)容、對申請的裁判、保全措施的實施和訴訟期間等等。（二 ）法國法法國?民事訴訟法?第 145 條規(guī)定“如在任何訴訟之前，有合法原因應(yīng)保全或確定對案件爭議可能有決定作用的事實證據(jù)，應(yīng)利害關(guān)系人的請求，法律允許的各種審前準備措施得依緊急程序命令之。23 這是對訴前證據(jù)保全的法律規(guī)定，法官可以指示對進展的審前活動全部或者局部制作錄音、錄象，或者錄制視聽資料并將資料保存在法院書

3、記室，每一當事人均可請求提交一份錄制資料或者進展復制或轉(zhuǎn)錄。（三 ）日本法日本關(guān)于民事證據(jù)保全制度規(guī)定在日本新民事訴訟法第二編“第一審訴訟程序第三章“證據(jù)的第七節(jié)“保全證據(jù)中，從第 234條至 242條對民事訴訟證據(jù)保全程序作出了專門的規(guī)定。在進展證據(jù)保全的條件方面，規(guī)定“在終局性地確定實體權(quán)利關(guān)系判決之前，暫且作出的保全處分或在訴訟程序進展中所提出的其它申請是否許可的決定，在法律上只要求釋明即可。在證據(jù)保全的管轄方面，規(guī)定得比擬具體，規(guī)定了起訴前和起訴后兩種證據(jù)保全形式。不過這兩種方式實施證據(jù)保全管轄存在較大的差異。如果當事人在起訴后提出證據(jù)保全申請的，一律由應(yīng)適用證據(jù)保全審級的法院管轄，但

4、在緊急情況下，即使提起訴訟后，當事人也可以向證據(jù)調(diào)查地的地方法院或簡易法院提出證據(jù)保全的申請。而對于起訴前提出的證據(jù)保全申請， 其管轄規(guī)定比擬復雜， 其管轄原那么主要是由證據(jù)調(diào)查之地方法院或簡易法院管轄。 另外，日本民事訴訟法還規(guī)定了：不能指定對方當事人時處置、依職權(quán)保全證據(jù)、不能提出不服聲明、由受命法官調(diào)進證據(jù)、期日傳喚、費用和口頭辨論中再詢問等內(nèi)容。（四 ）我國 XX 地區(qū)的立法例我國 XX 于 2003年 6 月 25 日修正公布的?民事訴訟法?第 368條至376條都是關(guān)于證據(jù)保全制度的規(guī)定。其中對于證據(jù)保全申請條件規(guī)定為“證據(jù)有滅失或礙難使用之虞，或經(jīng)他造同意，得向法院申請證據(jù)保全，

5、足以可見，我國 XX 地區(qū)的證據(jù)保全申請條件較之大陸規(guī)定更為廣泛。我國 XX? 民事訴訟法?關(guān)于證據(jù)保全之調(diào)查程序規(guī)定得尤為詳盡，第 373 條規(guī)定， “調(diào)查證據(jù)期日， 應(yīng)通知聲請人，除有急迫或有礙證據(jù)保全情形外，并應(yīng)于期日前送達聲請書狀或筆錄及裁定于他造當事人而通知之。當事人于前項期日在場者，得命其陳述意見。第 374 條規(guī)定，“他造當事人不明或調(diào)查證據(jù)之權(quán)利，得為選任特別代理人。第 375 條規(guī)定，“調(diào)查證據(jù)筆錄，由命保全證據(jù)程序訊問之證人，于言詞辯論程序中聲請再為訊問時，法院應(yīng)為訊問。但法院認為不必要者，不在此限?？梢姡?XX 地區(qū)將證據(jù)保全調(diào)查程序規(guī)定為適用一般的調(diào)查程序。對于證據(jù)保全

6、的受理法院， XX? 民事訴訟法?對起訴前和起訴后的證據(jù)保全作了區(qū)分，起訴前，向受詢問人居住地或證物所在地之法院申請，在起訴后，向受訴法院申請，在緊急情況下，起訴后，也可以向受詢問人居住地或證物所在地之法院申請證據(jù)保全。對于證據(jù)保全之解除，第376條規(guī)定，“保全證據(jù)程序終結(jié)后逾三十日，本案尚系屬者，法院得依利害關(guān)系人之聲請，以裁定解除因保全證據(jù)所為文書，對象之留置或為其他適當之處置。這樣，就對聲請證據(jù)保全的人有了約束，防止有的當事人成心聲請證據(jù)保全方式到達不可告人的目的。對于證據(jù)保全之費用，第376條規(guī)定，“保全證據(jù)程序之費用，除別有規(guī)定外，應(yīng)作為訴訟費用一局部負擔。在三十日內(nèi)案件尚未系屬者，

7、法院得依利害關(guān)系人聲請，命保全證據(jù)之聲請人負擔程序費用。因而，證據(jù)保全的費用一般作為訴訟費用之一。三、對兩大法系國家和地區(qū)證據(jù)保全制度的分析和總結(jié)從英美法系國家、大陸法系國家以及我國 XX 地區(qū)對證據(jù)保全制度的相關(guān)規(guī)定可以看出，作為一種程序制度以及固定、保全證據(jù)的必要手段。證據(jù)保全的適用條件、管轄法院、證據(jù)保管等可以分以下幾種情況：1 、適用條件方面。將證據(jù)即將滅失或?qū)泶嬖陔y以使用的障礙作為證據(jù)保全的條件之一國家有德國和俄羅斯;將經(jīng)對方當事人同意作為證據(jù)保全的條件之一國家有美國和我國XX 地區(qū);將必須確定案件現(xiàn)狀并且申請人對確定有法律上利害關(guān)系作為條件之一的國家有德國和奧的利。2、在能否選項

8、任特別代理人方面。各國或地區(qū)的立法一般都有規(guī)定，當一方當事人提出證據(jù)保全申請，而相對一方當事人不明確時，為了保護不明確的相對方的訴訟權(quán)益，可以選任特別代理人，一般由法院指定，如德國、日本和我國 XX 地區(qū)。3、在申請證據(jù)保全管轄方面。立法區(qū)分起訴前和起訴后兩種保全的國家有德國、日本、俄羅斯以及我國 XX 地區(qū)。4 、在保全后的證據(jù)保管X 圍方面。一種是在法律上沒有明確的 X 圍限定，主要采取列舉式，如德國民事訴訟法第 485 條規(guī)定為了保全證據(jù)，根據(jù)當事人一方的申請，可以指定勘驗、詢問證人和鑒定人。另一種是不設(shè)定明確的 X 圍限制， 由法院根據(jù)情況采取必要的方法和措施。 如日本民事訴訟法的規(guī)定

9、以及我國 XX 地區(qū)的規(guī)定。另外，各國法院對于證據(jù)保全的申請，一般采取裁定方式?jīng)Q定是否進展保全。而且有關(guān)證據(jù)的保全費用一般也作為訴訟費用的一局部。第三章 我國民事證據(jù)保全制度的現(xiàn)狀與缺陷一、 我國民事證據(jù)保全制度的現(xiàn)狀（一 ）現(xiàn)行?民事訴訟法?及司法解釋的相關(guān)規(guī)定現(xiàn)行?民事訴訟法?第七十四條規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)，人民法院也可以主動采取保全措施。該條規(guī)定了證據(jù)保全的條件、啟動的主體及方式，從條文本身來看，此處的證據(jù)保全規(guī)定為訴訟中的證據(jù)保全。2002 年 4 月 1 日起施行的?最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設(shè)干規(guī)定?第二十三條規(guī)定

10、：“ 當事人依據(jù)?民事訴訟法?第七十四條的規(guī)定向人民法院申請保全證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前七日。當事人申請保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應(yīng)的擔保。法律、司法解釋規(guī)定訴前保全證據(jù)的，依照其規(guī)定辦理。 第二十四條規(guī)定：“人民法院進展證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。人民法院進展證據(jù)保全，可以要求當事人或者訴訟代理人到場。該條文規(guī)定了申請證據(jù)保全的期限、擔保、方法等，同時以司法解釋的形式明確了訴前證據(jù)保全。（二）?海事訴訟特別程序法?中證據(jù)保全的規(guī)定2000年 7 月 1 日正式實施的?中華人民XX 國海事訴訟特別程序法?第五章就證

11、據(jù)保全制度作了專門詳細的規(guī)定，該法第六十三、六十四條規(guī)定了證據(jù)保全的管轄;第六十五至六十七條規(guī)定了申請的要件;第六十八規(guī)定了法院的裁判及對當事人的救濟 ;第六十九條對裁定不服作出了規(guī)定;第七十條對被請求人和利害關(guān)系人對于申請人申請錯誤而造成的損失有獲得賠償?shù)臋?quán)利作出了規(guī)定。從上述詳細的法條規(guī)定可以看出，海事證據(jù)保全制度對民事證據(jù)保全制度的細化和完善，實現(xiàn)了在訴訟程序上對民事訴訟法的繼承和超越。 24作為最為詳盡的證據(jù)保全規(guī)那么，海事證據(jù)保全程序?qū)ζ胀袷伦C據(jù)保全程序有著不可無視的借鑒意義，極大地豐富了證據(jù)保全制度的內(nèi)容，對民事訴訟中的證據(jù)保全制度也必將產(chǎn)生重大影響。 25（三 ）知識產(chǎn)權(quán)立法及

12、相關(guān)司法解釋中證據(jù)保全的規(guī)定2001 年修訂的商標法第五十八條規(guī)定： “為制止侵權(quán)行為， 在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，商標注冊人或者利害關(guān)系人可以在起訴前向人民法院申請保全證據(jù)。人民法院承受申請后，必須在四十八小時內(nèi)做出裁定;裁定采取保全措施的，應(yīng)當立即開場執(zhí)行。人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當解除保全措施。該條分別對證據(jù)保全程序的啟動、法院的裁判、擔保以及不起訴的處理等作出了規(guī)定。修正后的著作權(quán)法、商標法再次確認了訴前證據(jù)保全制度的合法性。 261 、關(guān)于證據(jù)保全程序的啟動。該條第一款可以看

13、出，商標法規(guī)定的證據(jù)保全程序?qū)嵸|(zhì)上是一種訴前證據(jù)保全。2、關(guān)于申請條件。該條第一款也規(guī)定申請的條件是為了制止侵權(quán)行為在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況出現(xiàn)時。另外，?關(guān)于訴前禁令和證據(jù)保全的解釋?第二條規(guī)定：“訴前責令停頓侵犯注冊商標專用權(quán)行為或者保全證據(jù)的申請，應(yīng)當向侵權(quán)行為地或者被申請人住所地對商標案件有管轄權(quán)的人民法院提出，即侵權(quán)行為地或者被申請人住所地對商標案件有管轄權(quán)的法院均可受理證據(jù)保全的申請。對于擔保問題， 該條第三款規(guī)定法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的， 駁回申請。?關(guān)于訴前禁令和證據(jù)保全的解釋?也更加明確了提供擔保的條件，即申請人申請訴前證據(jù)保全可能涉及被申請

14、人財產(chǎn)損失 的，法院可以責令提供相應(yīng)擔保。3、關(guān)于法院的裁判。該條第二款規(guī)定，法院承受申請后，必須在四十八小時內(nèi)做出裁定，裁定采取保全措施的，立即執(zhí)行。?關(guān)于訴前禁令和證據(jù)保全的解釋?對裁定的內(nèi)容進展了限定，即保全證據(jù)的X 圍限于申請的 X 圍。4、 對未起訴的證據(jù)保全的處理。該條第四款和?關(guān)于訴前禁令和證據(jù)保全的解釋?均作出了明確的規(guī)定。即規(guī)定申請人應(yīng)當在采取保全措施后 15 日內(nèi)起訴，如果申請人不起訴或者申請錯誤造成申請人損失的，被申請人有權(quán)獲得賠償?shù)臋?quán)利。對于著作權(quán)法中涉及到證據(jù)保全的內(nèi)容與商標法規(guī)定根本一致。 2000年修訂的專利法沒有明確規(guī)定訴前證據(jù)保全，其余均與商標法規(guī)定一致。僅對

15、“訴前禁令作出了規(guī)定，訴前禁令的具體程序可以根據(jù)當事人申請，參照?民事訴訟法?第七十四條的規(guī)定，同時進展證據(jù)保全。在司法實踐中，對于專利案件的訴前證據(jù)保全也正是依照證據(jù)保全的規(guī)定進展操作的。二、我國民事證據(jù)保全制度存在的缺陷（一 ）訴前證據(jù)保全中的缺陷我國目前沒有制定出一部統(tǒng)一的證據(jù)法典，現(xiàn)行民事訴訟法也只是對訴訟證據(jù)保全制度作了粗略的規(guī)定，而對訴前證據(jù)保全制度，立法卻很少顧及。然而，“實務(wù)界在理論界不注意的時候便已經(jīng)悄悄開場了改革的步伐27。對在立法上尚未明確規(guī)定而在實踐中已遇到的問題進展了大膽嘗試。我國司法實踐中適用訴前證據(jù)保全的情形并不罕見。如 XX 海事法院于1992 年 12 月 2

16、 日受理的 XX 特區(qū)錦江貿(mào)易公司訴前申請對 XX 遠洋運輸公司倒簽提單予以證據(jù)保全案;XX 海事法院于1993年 8 月 9 日受理的 XX 對外貿(mào)易進出口公司對被申請人土耳其舍瑞荷古里拉公司所屬“婭菲絲輪實施訴前證據(jù)保全案;XX 省 XX 市中級人民法院于2001 年 4 月 23 日受理的原告光明日報社記者楊連成訴XX 國際旅游網(wǎng)絡(luò)XX 和 XX 中款銀通網(wǎng)絡(luò) XX 網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)案， 正是由于原告在訴前于4 月 16 日對被告經(jīng)營的兩侵權(quán)的證據(jù)及時申請XX 省公證處進展了訴前保全，才致使被告在訴訟中主動與原告調(diào)解，達成了調(diào)解協(xié)議。這些都是成功進展訴前證據(jù)保全的實例，然而更多的情形那么是

17、由于立法的缺失而使訴前證據(jù)保全步履維艱。由于立法的的相對滯后，司法實踐就成了訴前證據(jù)保全制度前進的推動力。令人驚喜的是， 1997年 6月， XX 市高院發(fā)布的?經(jīng)濟糾紛訴訟證據(jù)規(guī)定（試行）?第 7 條中，就已有了訴前證據(jù)保全的規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，當事人可以向證據(jù)所在地人民法院申請訴前證據(jù)保全。當事人在人民法院采取訴前證據(jù)保全措施后 15 日內(nèi)不向管轄權(quán)的人民法院起訴的， 人民法院應(yīng)當采取解除證據(jù)保全。 1998 年 XX 高院發(fā)布的?經(jīng)濟糾紛訴訟證據(jù)規(guī)定（試行）?第 7 條中也有一樣的規(guī)定。 司法實踐中的規(guī)定， 具有創(chuàng)造性，不僅推動了訴前證據(jù)保全制度的進程，而且對證

18、據(jù)保全制度的不斷完善和開展，其積極意義是顯而可見的。我國在立法上首次規(guī)定訴前證據(jù)保全制度是在 1999 年公布的?中華人民XX 國海事訴訟特別程序法?，該法第 63 條規(guī)定：“當事人在起訴前申請海事證據(jù)保全，應(yīng)當向被保全的證據(jù)所在地海事法院提出。2001 年修訂的?著作權(quán)法?和?商標法?再次對訴前證據(jù)保全制度予以確認。2002年 4 月 1 日起施行的?證據(jù)規(guī)定 ?，以司法解釋的形式規(guī)定：“法律、司法解釋規(guī)定訴前保全證據(jù)的，依照其規(guī)定辦理。綜上可知，訴前證據(jù)保全制度主要適用于知識產(chǎn)權(quán)案件和海事訴訟案件，對于一般或其他民事訴訟案件，一般不能適用訴前證據(jù)保全。且關(guān)于訴前證據(jù)保全的規(guī)定過于抽象，適用

19、 X 圍比擬狹窄，無法在實踐 中很好地進展操作。對于訴前證據(jù)保全制度，應(yīng)當在今后立法中加以完善和擴大。（二 ）申請證據(jù)保全的條件方面的缺陷?民事訴訟法法?第七十四條規(guī)定申請證據(jù)保全的條件為：在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情形。像德國、我國 XX 地區(qū)在申請要件方面，除了要求“在證據(jù)可能滅失或以后難以取得這一條件外，還規(guī)定在取得對方當事人同意時，或者必須確定案件的現(xiàn)狀并且申請人對確定有法律上的利害關(guān)系時也可申請證據(jù)保全。就證據(jù)保全的申請條件而言，我國規(guī)定得比擬單一，申請的條件也過于狹窄比擬狹窄，隨著社會的開展，經(jīng)濟的高速增長，新鮮事物的不斷出現(xiàn)對我國立法提出了新的挑戰(zhàn)，應(yīng)當針對不同情形，適時地擴

20、大我國申請證據(jù)保全的條件X 圍，提高當事人對證據(jù)保全的適用能力，保證訴訟程序的公正，以維護當事人的合法權(quán)益。（三 ）證據(jù)保全主體方面的缺陷根據(jù)我國民事訴訟法第74 條的規(guī)定，證據(jù)保全由人民法院進展，即證據(jù)保全的主體是人民法院，可見我國民事訴訟法只規(guī)定了一個證據(jù)保全的主體即人民法院。在司法實踐中，人民法院作為唯一的證據(jù)保全的主體，不僅增加了人民法院的負擔，而且減少了當事人選擇證據(jù)保全主體的 X 圍，對于保障當事人權(quán)利的行使和實現(xiàn)是不利的。在現(xiàn)實生活中，我國的公證機關(guān)或其它專業(yè)性強的機構(gòu)承當了大量的訴前證據(jù)保全的功能。由于具有政府職能的行政機關(guān)（包括公安、工商、衛(wèi)生、質(zhì)檢、漁政、海事、計量等部門）

21、依據(jù)其自身的行政職權(quán)在采取保全措施是更具有較強的可操作性，在現(xiàn)實生活中，這些機構(gòu)事實上也采取過大量的證據(jù)保全措施，同樣對案件的處理起到了重要的作用。因而，民事訴訟法僅規(guī)定人民法院作為證據(jù)保全的主體是狹隘的，而且存在嚴重缺陷的。（四 ）證據(jù)保全的程序缺陷1 、證據(jù)保全的形式要件所謂形式要件是指申請書應(yīng)當列明的事項，主要包括對方當事人、應(yīng)保全證據(jù)、依該證據(jù)應(yīng)當證明的事實以及應(yīng)保全證據(jù)的理由等四項。我國現(xiàn)行的?民事訴訟法?對此并未明確作出規(guī)定，只是在1999年的 ?海事訴訟特別程序法?中規(guī)定申請海事證據(jù)保全應(yīng)當提供申請書，申請書應(yīng)當載明請求保全的證據(jù)， 該證據(jù)與海事請求的聯(lián)系，申請的理由等。另外，在2001 年修訂的?商標法?和 ?著作權(quán)法?中規(guī)定仍顯粗略，對證據(jù)保全的形式要件并未作規(guī)定，只是相關(guān)的司法解釋有所涉及。根據(jù)相