論刑事證人制度之完善(下)發(fā)展與協(xié)調(diào)

1、公司訴 訟 理由是什么？論刑事證人制度之完善（下）四、制度安排一種制度的建立不僅僅是“頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳”，應(yīng)當(dāng)從公正的角度，平衡各種關(guān)系，合理地安排具體規(guī)則。我國(guó)的刑事證人制度應(yīng)該包括證人資格、證人義務(wù)、證人的免證權(quán)和豁免權(quán)、證人的保護(hù)和補(bǔ)償、法律責(zé)任等幾個(gè)部分。(一)證人資格本文所討論的證人是指在刑事訴訟各個(gè)階段向司法機(jī)關(guān)提供證言的人，不僅僅限于向法庭提供證言的人。 現(xiàn)行刑事訴訟法第四十八條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”。據(jù)此，證人只要了解案件情況，那么不論他與當(dāng)事人有何種關(guān)系，從事何種職業(yè)，也不論他對(duì)案件情況的了解從何而來，都可以作為證人，他向公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、人民法院

2、提供的證言都有證據(jù)效力。刑事訴訟法第四十九條還規(guī)定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達(dá)的人，不能作為證人”。由此可見，一個(gè)成年人只要在生理上和精神上沒有任何缺陷，且了解案件的真實(shí)情況，就有證人資格。從表面上看，本條規(guī)定了證人的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是知道案件情況;二是能夠辨別是非;三是能夠正確表達(dá)。但該條沒有詳細(xì)地規(guī)定證人的資格，其內(nèi)容并不十分明確，缺乏操作上的統(tǒng)一性。1、不是所有知道案件情況的人都可以作證現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定“凡是”知道案件情況的人都可以作證不夠科學(xué)。在形式訴訟中，被告人、被害人、法定代理人、辯護(hù)人、警察、檢察官、法官等等，他們都或多或少知道案件情況，但他們不能對(duì)

3、所有案件事實(shí)充當(dāng)證人。一般情況下，對(duì)某一案件事實(shí)充當(dāng)了證人的人，對(duì)于案件事實(shí)就不能再具有其他身份。比如警察，目睹了案件事實(shí)，成為案件的證人后就不能進(jìn)行偵查，反之，對(duì)案件進(jìn)行偵查后就不能作為證人。2、證人只能就親身體驗(yàn)作證現(xiàn)行刑事訴訟法沒有明確規(guī)定“知道”的途徑。證人陳述的情況往往包括證人的親身體驗(yàn)、間接感知，以及證人的意見，對(duì)于哪一種情況才能作為證人證言，法律應(yīng)該作出明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，證人提供的應(yīng)當(dāng)是其親身體驗(yàn)的案件事實(shí)，而不是間接感知以及證人的意見。英美法系規(guī)定證人只能陳述自己的親身體驗(yàn)，并且對(duì)這種體驗(yàn)?zāi)軌虮磉_(dá)出來讓他人理解。3、證人可以對(duì)犯罪事實(shí)以及其他情況作證對(duì)于“案件情況”的具體內(nèi)容

4、，現(xiàn)行刑事訴訟法也沒有具體規(guī)定。所謂案件情況，不僅僅指犯罪事實(shí)，還應(yīng)該包括犯罪嫌疑人、被告人的個(gè)人情況和有關(guān)犯罪嫌疑人、被告人犯罪前后的表現(xiàn)事實(shí)，以及有關(guān)程序性的事實(shí)和證據(jù)事實(shí)。這些事實(shí)都是案件情況的范疇，那么，是否知道其中某種情況的人即可作為證人，還是只有知道犯罪事實(shí)的人才能作為證人?在司法實(shí)踐中，對(duì)于了解上述情況的人一般都被當(dāng)做證人，立法應(yīng)當(dāng)考慮將實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)上升為法律。4、證人只需對(duì)待證事實(shí)具有辨別能力和表達(dá)能力即可刑事訴訟法第四十八條第二款還規(guī)定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達(dá)的人，不能做證人”。但是何為不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，法律并沒有明確規(guī)定。筆者認(rèn)

5、為，應(yīng)當(dāng)將待證事實(shí)與證人的年齡、智力狀況和精神健康狀況的具體情形聯(lián)系起來，只要對(duì)案件事實(shí)有辨別能力和表達(dá)能力即可有資格作證，而不必強(qiáng)調(diào)對(duì)一切事物都有辨別是非的能力。經(jīng)過以上分析可以得出結(jié)論：證人是對(duì)待證事實(shí)有親身體驗(yàn)的人;證人是對(duì)待證事實(shí)有辨別能力和表達(dá)能力的人;證人是對(duì)待證事實(shí)不具有其他身份的人。(二)證人的兩大義務(wù)1、如實(shí)作證不論是大陸法系還是英美法系，立法都規(guī)定如實(shí)作證是證人的基本義務(wù)。 我國(guó)刑事訴訟法第九十八條規(guī)定：“詢問證人，應(yīng)當(dāng)告知他應(yīng)當(dāng)如實(shí)提供證據(jù)、證言和有意作偽證或者隱匿罪證要負(fù)的法律責(zé)任”。第一百五十六條規(guī)定：“證人作證，審判人員應(yīng)當(dāng)告知他要如實(shí)提供證言和有意作偽證或者隱匿罪

6、證要負(fù)的法律責(zé)任”。證人的這種義務(wù)是基于證人對(duì)案件事實(shí)的親身體驗(yàn)的不可替代性而產(chǎn)生的。案件事實(shí)不可能再現(xiàn)，法官只能借助證據(jù)，包括證人證言對(duì)案件事實(shí)做出認(rèn)定并從法律上做出判斷，而知曉案件事實(shí)的證人是有限的，如果證人不承擔(dān)如實(shí)作證的義務(wù)，那么要查明案件事實(shí)是很困難的，很難想象一個(gè)案件中沒有證人證言是什么樣。立法必須明確證人的這種義務(wù)并明確不如實(shí)作證的具體后果。2、出庭作證證人出庭作證的義務(wù)是證人如實(shí)作證的義務(wù)派生出來的，是證人如實(shí)作證義務(wù)的延伸。不論是大陸法系還是英美法系，都規(guī)定了證人的出庭義務(wù)。 證人的地位不同于其他訴訟參與人，他是以自身感覺器官對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行感知的案外人，與案件處理結(jié)果沒有利害

7、關(guān)系。和被害人的陳述以及被告人的辯解相比，證人證言要相對(duì)客觀一些，但也不能完全排除證人的主觀偏見和感情色彩，加上偵查人員有意無意地只注重有利于指控犯罪的部分，證言筆錄不能完全等同于案件事實(shí)。強(qiáng)調(diào)證人出庭作證，不僅在于獲取證人證言，而且是抗辯式審判模式的需要。證人接受控辯雙方的詢問和質(zhì)證，一方面可以更好地查明案件事實(shí)，另一方面又能為雙方提供平等的對(duì)抗機(jī)會(huì)，從而有利于實(shí)現(xiàn)事體公正和程序公正。但不不是所有證人都必須出庭作證，法官可依控辯雙方的申請(qǐng)，傳召證人出庭作證。在法定條件下，證人也可以不出庭作證：證人喪失表達(dá)能力;證人死亡;患有嚴(yán)重疾病不宜出庭作證;路途遙遠(yuǎn)，交通不便;因特殊工作不便出庭作證;合

8、議庭認(rèn)為證人證言對(duì)辦案不起直接作用;不可抗力和意外事件。(三)國(guó)家的兩大義務(wù)綜觀世界各國(guó)的立法，國(guó)家對(duì)證人的義務(wù)主要是經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和人身保護(hù)。現(xiàn)行刑事訴訟法對(duì)證人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和人身保護(hù)沒有規(guī)定確實(shí)可行的制度，證人往往因?yàn)樽髯C而承擔(dān)額外的損失和風(fēng)險(xiǎn)。試想，作證不但得不得補(bǔ)償和保護(hù)，反而還要風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)，損失自補(bǔ)，誰愿意作證?因此，必須建立刑事證人補(bǔ)償和保護(hù)制度。1、證人補(bǔ)償證人在刑事訴訟中作證是履行對(duì)國(guó)家的義務(wù)，按照權(quán)利義務(wù)相一致的原則，立法應(yīng)當(dāng)明確證人有權(quán)獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，而我國(guó)在立法上對(duì)此采取回避的態(tài)度，不僅刑事訴訟中沒有規(guī)定證人補(bǔ)償制度，民事訴訟中、行政訴訟也沒有證人補(bǔ)償制度。 證人應(yīng)偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)

9、和審判機(jī)關(guān)的傳召，為配合國(guó)家司法機(jī)關(guān)順利完成刑事訴訟，必然要耗費(fèi)精力、財(cái)力和時(shí)間，這些損失不應(yīng)當(dāng)由證人自己承擔(dān)。證人的義務(wù)在于為司法機(jī)關(guān)提供證言，而不是為國(guó)家節(jié)省必要的開支，何況證人作為一名普通公民，已經(jīng)在經(jīng)濟(jì)上為國(guó)家創(chuàng)造了稅收等財(cái)富，這些財(cái)富是讓國(guó)家用了維持國(guó)家機(jī)器運(yùn)轉(zhuǎn)的，包括司法機(jī)關(guān)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。證人因?yàn)樽髯C而造成的損失可以分為直接損失和間接損失。根據(jù)我國(guó)國(guó)情來看，證人補(bǔ)償主要應(yīng)當(dāng)針對(duì)證人因作證而受到的直接經(jīng)濟(jì)損失，包括財(cái)產(chǎn)損失、費(fèi)用支出和因?yàn)樽髯C而減少的勞動(dòng)報(bào)酬。這種補(bǔ)償僅限于證人本人，不論證人是否出庭，只要有損失發(fā)生，國(guó)家就應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)補(bǔ)償。對(duì)于補(bǔ)償費(fèi)用支付的主體，可以考慮按訴訟階段劃分

10、。在偵查階段作證的，由偵查機(jī)關(guān)支付;在檢察機(jī)關(guān)作證的，由檢察機(jī)關(guān)支付;在審判階段作證的，由審判機(jī)關(guān)支付，這樣可以各個(gè)部門互相推諉，有利于證人及時(shí)得到補(bǔ)償。補(bǔ)償費(fèi)用的來源應(yīng)當(dāng)納入財(cái)政預(yù)算，專款專用，因?yàn)椴徽撌怯赡膫€(gè)部門支付，最終都是財(cái)政支付的。爭(zhēng)論由誰代表國(guó)家支付是毫無意義的。先不解決給不給的問題，爭(zhēng)論由誰來給又有什么意義呢?許多國(guó)家和地區(qū)都規(guī)定證人有獲得補(bǔ)償?shù)臋?quán)利 ，我國(guó)一些有條件的地方也逐步在解決證人費(fèi)用補(bǔ)償?shù)膯栴}。我國(guó)應(yīng)當(dāng)結(jié)合國(guó)情，及時(shí)將證人補(bǔ)償制度納入證人制度之中。2、證人保護(hù)在刑事訴訟中，只要證人作證，證人就有可能遭受或正在遭受精神恐嚇、人身傷害甚至死亡威脅，國(guó)外稱之為證人恐嚇。證人保

11、護(hù)主要是因?yàn)樽C人恐嚇的存在。“沒有一種法律制度有正當(dāng)理由能強(qiáng)迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時(shí)又拒絕予以救濟(jì)。采用一切手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)。否則，整個(gè)訴訟就會(huì)一錢不值”。 對(duì)證人實(shí)施有效的保護(hù)措施，有利于防止證人成為新的被害人，也有利于阻止被害人再一次受害。而我國(guó)對(duì)證人保護(hù)的有關(guān)規(guī)定散見于刑事實(shí)體法和刑事程序法，無論是保護(hù)的體系、方法還是保護(hù)的范圍和力度，都不能適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要，特別是針對(duì)那些有組織的犯罪。為保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，首先應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大證人的保護(hù)范圍，除保護(hù)證人本人外，還應(yīng)包括證人一定范圍內(nèi)的近親屬。我國(guó)刑事訴訟沒有規(guī)定證人近親屬的范圍，實(shí)踐中難于把握。筆者認(rèn)為，近親屬應(yīng)該

12、包括證人本人的祖父母、父母、兄弟姐妹及其配偶、孫子女及其配偶、證人的配偶、證人配偶的祖父母、父母、兄弟姐妹及其配偶以及兄弟姐妹的子女的子女及其配偶。除配偶外，已經(jīng)確立固定關(guān)系的戀人也應(yīng)當(dāng)納入保護(hù)范圍。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)證人保護(hù)法規(guī)定，證人或者與其有密切關(guān)系的人因證人到場(chǎng)作證而致生命、身體、自由或財(cái)產(chǎn)有遭受危害之虞，而有受保護(hù)之必要者，法院在審理或者檢察官在偵查中得依職權(quán)或者依證人、被害人或其代理人、被告人或其辯護(hù)人之申請(qǐng)，核發(fā)證人保證書。但時(shí)間緊迫，來不及核發(fā)證人保證書的，要先采取必要的保護(hù)措施。這種保護(hù)的范圍是比較寬泛的，手段也比較靈活。3、關(guān)于保護(hù)的機(jī)制和方法成立專門的保護(hù)機(jī)構(gòu)，以便統(tǒng)一、高效地

13、對(duì)證人給予保護(hù);對(duì)重要證人給予實(shí)時(shí)保護(hù)，如廣東省檢察機(jī)關(guān)在辦理張子強(qiáng)案時(shí)，對(duì)證人給予24小時(shí)保護(hù)。 對(duì)于有面臨死亡威脅的證人，不妨借鑒美國(guó)等西方國(guó)家的做法，對(duì)證人及其一定范圍內(nèi)的近親屬遷移戶口、置換身份、安排工作;對(duì)打擊報(bào)復(fù)證人的行為從重處罰。(四)證人的兩大權(quán)利根據(jù)國(guó)家利益和證人利益平衡的原則，借鑒國(guó)外立法，筆者認(rèn)為，我國(guó)的刑事證人制度應(yīng)當(dāng)賦予證人免證權(quán)和豁免權(quán)。1、證人的免證權(quán)關(guān)于免證權(quán)，有學(xué)者稱之為拒證權(quán)，是指證人在法律規(guī)定的情況下，免于作證的權(quán)利。具體可以考慮的情況是：對(duì)證人本人不利的證言，證人可以免于作證。這種觀點(diǎn)來源于美國(guó)聯(lián)邦憲法第五條修正案的規(guī)定，任何人在任何刑事案件中都有不得強(qiáng)

14、迫作為反對(duì)自己證人的權(quán)利。此規(guī)定最初只有被告人有權(quán)援用，成為被告人享有沉默權(quán)的法律依據(jù)。后來聯(lián)邦最高法院將此規(guī)定擴(kuò)大適用到證人，成為證人享有免證權(quán)的依據(jù)。對(duì)于證人近親屬不利的證言，證人可以享有免證權(quán)。立足于我國(guó)“親親相隱”的歷史歷史傳統(tǒng)和我國(guó)“實(shí)事求是”的司法原則，我國(guó)有必要允許證人在這種情況下享有免證權(quán)，但涉及面不宜過寬，對(duì)于嚴(yán)重危害國(guó)家安全的犯罪、嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的犯罪和國(guó)家工作人員的職務(wù)犯罪除外;對(duì)于發(fā)生在家庭成員之間的案件，知情人員多是家庭成員，證人在此情況下也不能享有免證權(quán)。對(duì)于有損職業(yè)利益的證言，證人享有免證權(quán)，是指醫(yī)生、律師、宗教人員、會(huì)計(jì)師、新聞工作人員等，因業(yè)務(wù)知悉他人秘密的

15、，可以援引免證權(quán)，但筆者認(rèn)為，對(duì)于這些職業(yè)，法律應(yīng)有明確規(guī)定，不可泛指。對(duì)于危害國(guó)家安全以及危害社會(huì)秩序的犯罪，從事這些職業(yè)的人同樣不能援引免證權(quán)。對(duì)于有的學(xué)者主張因公務(wù)知曉國(guó)家秘密的人可以享有免證權(quán)，筆者認(rèn)為此種規(guī)定是多余的。刑事證據(jù)的采集主體多是司法機(jī)關(guān)工作人員，這些人員本身負(fù)有保守國(guó)家秘密的義務(wù)，其取證行為不會(huì)導(dǎo)致國(guó)家秘密擴(kuò)散;如果是私人秘密，則完全可以使用第三種情況。2、證人的豁免權(quán)關(guān)于豁免權(quán)，是指證人作出不利于自己的證言后，國(guó)家依法對(duì)證言所涉及的證人的犯罪行為或違法行為免于追究或從輕、減輕處罰的行為。我國(guó)刑法有關(guān)于自首和立功的規(guī)定，但適用對(duì)象只限于犯罪嫌疑人、被告人、罪犯，不適用于證

16、人。證人可以分為清白證人和污點(diǎn)證人。在刑事訴訟中，清白證人是指沒有違法犯罪記錄的證人，他們?cè)谧髯C時(shí)往往存在這樣或那樣的顧慮，何況那些參與了違法犯罪活動(dòng)的證人?為了保持國(guó)家在刑事訴訟中局部利益和國(guó)家在社會(huì)中的整體利益平衡，也為了節(jié)約有限的司法資源，集中力量打擊共同犯罪中的多數(shù)犯罪分子，有必要讓一些參與了共同犯罪的知情人充當(dāng)證人，同時(shí)對(duì)于這些特殊的知情人給予絕對(duì)的或者相對(duì)的豁免權(quán)。這樣規(guī)定，有利于查明案件真相，追訴犯罪。實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)廣泛使用的線人、耳目、特情、臥底，他們本身都或多或少地參與了違法犯罪活動(dòng)，特別是在涉黑涉惡的案件中，鼓勵(lì)一部分證人充當(dāng)證人，有利于分化瓦解犯罪集團(tuán)。從法理上來說，規(guī)

17、定豁免權(quán)，實(shí)際上是對(duì)證人有作證義務(wù)和享有免證權(quán)的調(diào)和。證人對(duì)于不利于自己的證言是否向國(guó)家作證，證人可以在豁免權(quán)和免證權(quán)之間選擇，這無疑給了那些污點(diǎn)證人一條合法出路。(五)國(guó)家的兩大權(quán)力在刑事訴訟中，國(guó)家為保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，對(duì)證人無正當(dāng)理由不作證，不出庭作證甚至作偽證的行為必須運(yùn)用國(guó)家權(quán)力給予相應(yīng)制約。1、強(qiáng)制證人作證對(duì)于證人不作證、不出庭作證的行為可以采取強(qiáng)制措施。國(guó)外對(duì)證人不作證、不出庭作證采取的方法有罰款、罰金、拘留、保釋、羈押等，以罰款、罰金最為普通。如德國(guó)刑事訴訟法典第五十一條：依法傳喚而不到場(chǎng)的證人要承擔(dān)由于傳喚不到造成的費(fèi)用，對(duì)他同時(shí)還要科處罰款或者拘留。對(duì)于證人也不許強(qiáng)制據(jù)

18、傳，在再次傳喚不到的情況下，可以再一次科處罰款。 又如香港刑事訴訟程序條例第三十四、三十五、三十六、三十七條規(guī)定：法庭可以通過簽發(fā)證人傳票或證人命令來強(qiáng)制證人出庭作證，證人傳票或證人命令在訴訟結(jié)束前一直有效;當(dāng)證人傳票或者命令送達(dá)之后，如果證人沒有正當(dāng)理由而不服從的，則會(huì)被視為藐視法庭罪，發(fā)出證人傳票或者命令的法庭可以適用簡(jiǎn)易程序來處罰證人，藐視法庭罪最高可以判處兩年監(jiān)禁。香港法院也可以簽發(fā)逮捕令，把證人拘留或者羈押，以確保證人出庭作證。我國(guó)不妨借鑒上述做法，對(duì)于那些無正當(dāng)理由不作證、不出庭作證，態(tài)度惡劣，給國(guó)家造成人力、物力損失的證人采取強(qiáng)制措施，以保證刑事訴訟是順利進(jìn)行，維護(hù)法律的嚴(yán)肅性。2、