公司法的修改和主要理論問題課件

1、公司法的修改和主要理論問題 公司法的歷史局限公司實(shí)踐的先天不足公司法理論研究的不足企業(yè)改革的任務(wù)與認(rèn)識不到位企業(yè)主體立法的認(rèn)識至今都有統(tǒng)一公司法的歷史作用現(xiàn)代公司是現(xiàn)代國家的縮影-江平。公司法的立法過程始終交織著國家和社會關(guān)系的大轉(zhuǎn)變：從意志本位到規(guī)律本位，從管理本位到權(quán)利本位，從國家控制企業(yè)到企業(yè)自制，從產(chǎn)權(quán)高度國有化到產(chǎn)權(quán)社會化，從完全國家意志到意思自治，也始終交織著我們的國家和社會從人治到法治的艱辛與困苦。第一部分 公司法的問題、機(jī)遇和挑戰(zhàn)截至2004年第三季度，我國公司總數(shù)已達(dá)367. 53萬戶，其中，內(nèi)資公司為343. 39萬戶，注冊資本總額已達(dá)137964. 5億元人民幣，外資公司

2、24. 14萬戶，注冊資本總額為7096. 57億美元。截至2003年底，我國4223家國有大中型骨干企業(yè)中，有2514家通過股份化改造，改制成為多元持股的公司制企業(yè)，改制面近60。修改過程 -公司法已經(jīng)修改了兩次：1999年12月25日九屆人大第十三次會議（高新技術(shù)公司和國有獨(dú)資公司監(jiān)事會）和2004年8月28日十屆人大第十一次會議（行政許可法一條） -國務(wù)院有關(guān)部門在公司法修改的問題上，態(tài)度一直是積極的，一直沒停止對公司法研究和對國外公司法最新發(fā)展的研究和跟蹤。 -601位人大代表的意見，修改客觀條件已經(jīng)成熟。國外：日本公司法修改及美國2002年薩班斯奧可斯利法公司法存在的問題一是，是一部

3、管理的法，主要是靜態(tài)監(jiān)管。側(cè)重于登記，對于股東的合法權(quán)益及公司高管的責(zé)任，公司的誠信，公司的解散等規(guī)定都不到位。年檢。二是，是一部治亂的法。一人公司。三是，公司的出資的條件、形式、程序等規(guī)定僵化，不利于公眾投資。四是，國有企業(yè)改革的法。對于公司，特別是上市公司的本質(zhì)的認(rèn)識還不夠深刻，一些規(guī)定仍是基于國有企業(yè)管理的思路。五是，是一部沒有內(nèi)部治理問責(zé)和可訴的法律。六是，是一部重進(jìn)不重出的法。七是，對于公司的社會責(zé)任規(guī)定不夠。OECD法人治理指引，日本2003年關(guān)于大型股份公司監(jiān)察的商法特例法。八是,是強(qiáng)制性與任意性規(guī)范的性質(zhì)區(qū)分不明的法，強(qiáng)制性規(guī)范過多而任意性規(guī)范不足。 第二部分 修改的原則和有關(guān)

4、情況我國公司法立法目標(biāo)的重新認(rèn)識和調(diào)整(一)公司法修改要進(jìn)一步解放思想，努力為企業(yè)，特別是中小企業(yè)、私營企業(yè)創(chuàng)造更加平等的參與市場競爭的機(jī)會，堅(jiān)持企業(yè)主體立法思想。(二)公司法的修改要堅(jiān)持制度創(chuàng)新，為我國公司發(fā)展留下充分的制度空間，給公司以更大的自治空間。（20多處）（三）公司法的修改要以完善公司的法人治理結(jié)構(gòu)為核心。對我國公司治理進(jìn)行本土化改造。 （四）在遵循公司法律基本制度的前提下，高度重視國有企業(yè)存在的特殊問題，為國有企業(yè)改造開辟空間，提供法律的支持。 （五）加強(qiáng)對中小股東的公司法保護(hù)，確立中小股東的保護(hù)機(jī)制，維護(hù)中小股東的合法權(quán)益，為促進(jìn)中小投資人參與公司決策提供法律支持，最大限度地促

5、進(jìn)中小投資和資本流動，為我國經(jīng)濟(jì)持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展保駕護(hù)航。（放得開，管得?。?六)積極又慎重.（以日本公司法的1元公司和有限與股份公司之合并為例） 公司法的修改要堅(jiān)持從實(shí)際出發(fā)，充分認(rèn)識到公司法的修改是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程。同時(shí)，公司法修改不僅要以公司法學(xué)理論為基礎(chǔ)，更要尋求現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)和現(xiàn)代管理學(xué)的理論支持，以使公司法律制度能夠在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上獲得支撐 .正確處理好公司法內(nèi)部各種制度安排的銜接與協(xié)調(diào)，使公司法本身各種制度的實(shí)行，成為一個(gè)有機(jī)整體。（第四條的所有者與出資人的問題，第八條加入股份有限公司適用本法的問題，公司的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)與股權(quán)的混同問題）第三部分 公司法修改要點(diǎn) 一、修改公司設(shè)立制度

6、，廣泛吸引社會資金，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和擴(kuò)大就業(yè)。介紹國外公司設(shè)立制度的最新發(fā)展：英國、日本等的登記和資本制度。主要有三個(gè)爭議最大問題：一是，設(shè)立公司是否必須要有兩個(gè)以上的股東？（中國公司法的十年之癢）。二是，設(shè)立公司是否必須達(dá)到最低限額的資本？。三是，股東可以用什么樣的財(cái)產(chǎn)出資構(gòu)成公司的資本？公司設(shè)立制度修改允許設(shè)立一人公司? 法定資本制改為折衷授權(quán)資本制 ?出資構(gòu)成及比例?轉(zhuǎn)投資 ?出資證明書與股東名冊異議股東的保護(hù)。 新股發(fā)行制度?股份轉(zhuǎn)讓 制度?發(fā)起人的民事責(zé)任經(jīng)營范圍股份有限公司的設(shè)立審批 第一，允許設(shè)立一人公司，并從維護(hù)交易安全角度作特別規(guī)定。英國1897年薩洛蒙有限公司案（Solomo

7、n v. Solomon &Co. Ltd）。 對一人公司有二個(gè)態(tài)度：一、不承認(rèn)或者有限承認(rèn)。以1966年法國商事公司法為代表的立法模式，在立法上不承認(rèn)一人公司，即不允許設(shè)立一人公司，只允許形式一人公司在一定時(shí)期內(nèi)存續(xù)而不強(qiáng)制其解散，但超過一定時(shí)間，相關(guān)債權(quán)人可以申請要求解散該公司，除非該公司在該期間內(nèi)恢復(fù)其社團(tuán)性。二、美國多數(shù)州的公司法、歐盟公司法指令第十二條、德國公司法、英國1992年（一人）有限公司條例、法國1985年一人公司法、日本、西班牙、荷蘭等國公司法、1925年列支登士頓公司法、及我國臺灣地區(qū)公司法等允許設(shè)立一人有限責(zé)任公司。 一人公司利弊共同生活的家庭成員的對其財(cái)產(chǎn)不分割。家庭

8、的財(cái)產(chǎn)往往實(shí)際控制在一個(gè)人的手中。在家庭投資設(shè)立公司時(shí)，只不過將家庭的經(jīng)濟(jì)組織形態(tài)由家庭共有轉(zhuǎn)變?yōu)楣?。私營經(jīng)濟(jì)的規(guī)模還普遍較小，一人公司經(jīng)營上具的二人以上公司不可比擬的靈活性。 風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任的不對稱。股東人格與公司人格隔離的立法成本和執(zhí)法成本非常高?？赡芙o公司經(jīng)營者以濫用一人公司獨(dú)立人格而肆意侵害他人利益的機(jī)會，引發(fā)公司股東的道德風(fēng)險(xiǎn)，給債權(quán)人造成損害。股權(quán)轉(zhuǎn)讓案 高國慶、胡傳墚和林靄融三人系某有限責(zé)任公司的股東。公司成立后，三人通過股東大會決議，一致同意林靄融和胡傳墚將其全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓給高國慶。股東大會決議生效后，林靄融和胡傳墚退出公司，公司由高國慶獨(dú)自經(jīng)營，高國慶分別支付林靄融和胡傳墚部分

9、股權(quán)轉(zhuǎn)讓金。后高國慶反悔，起訴要求確認(rèn)股東大會決議無效，林靄融和胡傳墚返還股權(quán)轉(zhuǎn)讓金。（該案系上海市第二中級人民法院審結(jié)的（2001）滬二中經(jīng)終字第530號案） 確認(rèn)有限責(zé)任公司資格案 某有限公司因生產(chǎn)需要，于1994年5月、1996年6月分別向高某借款10萬元和20萬元，并對利率及還款期限等分別作了約定。因該公司到期未能還款，高某訴至法院。審理查明，此公司成立于1994年，由酈某投資68萬元，虛設(shè)另一合伙人杜某，向工商部門作虛假申報(bào)設(shè)立。1996年3月，在工商部門對有限責(zé)任公司按公司法進(jìn)行重新登記確認(rèn)時(shí)，酈某未經(jīng)分家析產(chǎn)，將與其共同生活的子女酈甲、酈乙作為股東，取代原申報(bào)有限公司時(shí)虛設(shè)的合伙

10、人杜某，使工商部門對該有限責(zé)任公司的資格予以重新確認(rèn)。（載人民法院報(bào)1999年7月13日第3版） 目前對一人公司規(guī)定的認(rèn)識我國原公司法第十八條和第六十四條、中華人民共和國外商投資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則，確定了兩類一人公司即國有獨(dú)資公司和外商投資的一人公司。 原公司法規(guī)定有限公司須有二個(gè)以上股東，但并未將低于公司股東法定人數(shù)作為公司解散的理由之一，公司資本依自由轉(zhuǎn)讓或依贈與、繼承而形成一人公司是合法的。私法“沒有禁止即為允許” 。新公司法對于一人公司風(fēng)險(xiǎn)的管制一是，注冊資本最低為10萬元。一次足額繳納。二是，1個(gè)自然人只能投資設(shè)立1個(gè)一人公司。該公司不能投資設(shè)立新的一人有限責(zé)任公司。三是，公司登記注明自

11、然人獨(dú)資或者法人獨(dú)資。四是，股東在作決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)以書面形式作出，并由股東簽字后置備于公司。五是，每一會計(jì)年度終了時(shí)制作財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告，并經(jīng)會計(jì)師事務(wù)所審計(jì)。六是,股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于其財(cái)產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。六是,引入法人人格否定制度.第二 資本制度 三個(gè)問題: 其一，是實(shí)行法定資本制還是實(shí)行授權(quán)資本制？ 其二，資本是否必須達(dá)到最低的限額？ 其三，資本是一次繳納還是分次繳納？ 承諾認(rèn)購的出資對公司負(fù)責(zé):公司（股份有限公司）因經(jīng)營之需向公司借款人民幣萬元，約定日后歸還，但未按約還款。后公司法定代表人因犯詐騙罪被判有期徒刑十五年。因未按時(shí)年檢，公司被工商行政管理部門吊銷了營業(yè)執(zhí)照。

12、公司將公司的五位股東告上法庭，要求還款。審理中，大股東（即法人代表，占出資80）承認(rèn)借款事實(shí)，但認(rèn)為他未全額出資，其部分投資款是由開發(fā)區(qū)墊付。四位小股東（分別占出資）則認(rèn)為，自己未按出資比例投資，也未收到公司的紅利，自己不是股東，拒絕還款。法院審理后認(rèn)為，公司向原告借款，應(yīng)予返還。公司違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉的，應(yīng)當(dāng)解散，由股東對公司進(jìn)行清算。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，作為股東應(yīng)對公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清理。如果三股東出資金額少于投資金額，應(yīng)補(bǔ)足投資額，并在各自投資金額中承擔(dān)清償責(zé)任。 分析今后改實(shí)收資本制為認(rèn)繳資本制，更應(yīng)明確規(guī)定股東以其承諾認(rèn)購的出資對公司負(fù)責(zé)。如果公司清算時(shí)的實(shí)收資本小于認(rèn)購資

13、本，債權(quán)人可以要求清算組、清算組可以要求股東支付認(rèn)購款余額，也不排除債權(quán)人對股東直接主張的可能性。 各國資本制度發(fā)展的趨向 從法定資本制轉(zhuǎn)向授權(quán)資本制。 從較高的最低資本額轉(zhuǎn)向較低。日本正在進(jìn)行的公司法修改準(zhǔn)備將股份公司的最低注冊資本從1000萬日元下調(diào)到與有限公司相同的300萬日元， 資本的分次繳納與限制。如法國規(guī)定為首次為25%,五年繳足. 我國資本制度的問題及修改注冊資本統(tǒng)一降至人民幣3萬元。允許有限公司資本分期繳納。首次出資額不得低于注冊資本的20，而其余部分必須在兩年內(nèi)繳足。（投資公司為五年）有限責(zé)任公司，股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，

14、以降低交易風(fēng)險(xiǎn)。第三 資本構(gòu)成我國的嚴(yán)格法定主義。各國公司法很少作出具體的嚴(yán)格限定。（但日本是例外）債權(quán)、用益物權(quán)、股權(quán)、有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計(jì)專有權(quán)、營銷網(wǎng)絡(luò)、管理技能的等無形資產(chǎn)。（勞務(wù)、信用）將工業(yè)產(chǎn)權(quán)擴(kuò)大到整個(gè)知識產(chǎn)權(quán)。增加股權(quán)形式的出資。允許法律、行政法規(guī)允許的其他形式出資，如采礦權(quán)可以由將來的單行法律法規(guī)再作規(guī)定。取消了無形財(cái)產(chǎn)出資比例的限制，只規(guī)定貨幣出資的金額不得低于注冊資本的30。新公司法27條規(guī)定之評價(jià)貨幣、實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資（法律行政法規(guī)除外）問題：操作上的困難。（債權(quán)等）（勞務(wù)與信用？）（與人

15、身權(quán)相關(guān)聯(lián)的都不行？）常州集團(tuán)以債權(quán)出資的實(shí)例 1990年，常州長江客車集團(tuán)有限責(zé)任公司與長沙公交總公司發(fā)生買賣關(guān)系。到1998年，長沙公司總共拖欠常州公司450萬元的貨款， 其中有的債務(wù)已拖欠了8年多的時(shí)間。雙方陷入了嚴(yán)重的債務(wù)危機(jī)之中。于是雙方在進(jìn)行了可行性研究的基礎(chǔ)上，商定共同出資1000萬元，組建長沙長江客車有限責(zé)任公司。在新成立的公司中，常州集團(tuán)的450 萬元的債權(quán)轉(zhuǎn)化為股權(quán)，再加100萬元的散件組成占企業(yè)55的股份，其余的45 由長沙公交總公司投資。 內(nèi)蒙電力集團(tuán)以股權(quán)出資實(shí)例 2003年11月25日，四個(gè)圈內(nèi)聲名顯赫之輩內(nèi)蒙古蒙電華能熱電股份有限公司（內(nèi)蒙華電）的控股股東內(nèi)蒙古電

16、力（集團(tuán)）有限責(zé)任公司（內(nèi)蒙電力集團(tuán)）、華能集團(tuán)、神華集團(tuán)有限責(zé)任公司、中信泰富決定，以4：2：2：2的比例共同出資組建北方電力集團(tuán)有限公司，開發(fā)內(nèi)蒙古電力資源和基礎(chǔ)設(shè)施。其中，華能集團(tuán)等三方的出資標(biāo)的物為現(xiàn)金加發(fā)電權(quán)益資產(chǎn)，內(nèi)蒙古電力集團(tuán)則擬以其擁有的全部發(fā)電資產(chǎn)，包括其所持內(nèi)蒙華電67.31%的股權(quán)作為出資。 以勞務(wù)出資糾紛案 2000年，廣州顧某與張某約定開設(shè)公司，顧某提供了公司成立所需要的注冊資本，營業(yè)場地和全部的辦公用品所需要的費(fèi)用。顧某為總經(jīng)理，張某為副總經(jīng)理。2001年，顧某借故解除了張某的職務(wù)，張某認(rèn)為，其在公司成立的過程中付出了勞動，應(yīng)該是公司的主要股東之一，理應(yīng)參加公司的分

17、紅，并且顧某在其缺席的情況下除去了張某的副總經(jīng)理職務(wù)，是不合程序的，顧某的行為侵犯了他的股東權(quán)益，于是訴之法院，要求恢復(fù)職務(wù)，分紅并對其進(jìn)行賠償。 分析同意:現(xiàn)實(shí)生活中，存在著以勞務(wù)出資的需要，勞動者既是勞動力的所有者，也可以是利用勞動力進(jìn)行投資的投資者，勞務(wù)出資具有經(jīng)營功能，甚至是極強(qiáng)的經(jīng)營功能，在智力密集型的公司中更是如此。因而只要股東達(dá)成了以勞務(wù)出資作價(jià)的協(xié)議，是可以允許以勞務(wù)出資的。 不同意袁隆平以信用入股實(shí)例 袁隆平是隆平高科股份公司的6個(gè)發(fā)起人之一，以379.16萬元現(xiàn)金投入。根據(jù)協(xié)議，袁同意在公司存續(xù)期間將其姓名作為公司的名稱和公司股票上市時(shí)的簡稱，公司則向袁支付姓名使用權(quán)費(fèi)58

18、0萬元。即其他發(fā)起人同意用支付姓名使用權(quán)費(fèi)的方式，使袁成為發(fā)起人。這解決了自然人沒有現(xiàn)金入股企業(yè)的難題。據(jù)湖南省四達(dá)資產(chǎn)評估事務(wù)所1998年的評估，“袁隆平”品牌的評估價(jià)值為1 008.9億元。這一點(diǎn)兒姓名使用權(quán)費(fèi)，相對于品牌價(jià)值來說，是微不足道的。 分析案例中，表面看來隆平高科股份有限公司向袁隆平先生支付的580萬元是姓名權(quán)使用費(fèi)，其實(shí)，隆平高科股份有限公司利用的是袁隆平先生卓越的信用，袁隆平先生擁有的股份實(shí)際上是以信用投資取得的。這種變相的以信用出資的方式說明信用是有經(jīng)營功能的，可以給公司帶來一定的經(jīng)濟(jì)利益。第四 出資證明書與股東名冊現(xiàn)行規(guī)定沒有規(guī)定出資證明書、股東名冊的效力。修改明確使用

19、“股東名冊”、“股權(quán)證書”效力（）主張行使股東權(quán)利）。限制股權(quán)證書轉(zhuǎn)讓的效力。明確受讓人未經(jīng)有關(guān)股東名冊變更登記的，不能對抗公司和第三人。第五 轉(zhuǎn)投資現(xiàn)行規(guī)定-允許。-嚴(yán)格限制。（50%） 修改建議-作出靈活的規(guī)定（由章程規(guī)定）。-違反轉(zhuǎn)投資比例限制的（70%），行為有效，但公司及其負(fù)責(zé)人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。-不得違反關(guān)聯(lián)交易的規(guī)定。 李某、趙某與某房管局共同發(fā)起設(shè)立了某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，注冊資本1000萬元。房地產(chǎn)公司的董事長張某提議把公司的資金換成股票。經(jīng)董事會研究同意，公司拿出600萬元，通過證券經(jīng)濟(jì)商買入某電腦公司的股票70萬股。但在房地產(chǎn)公司買入股票后不久，股市價(jià)格開始回落。后在本年

20、度股東會上，李某、趙某主張盡快拋出電腦公司的股票，損失由作出決定的董事會承擔(dān)。張某等董事會成員認(rèn)為，公司董事會作出購買股票的決定；同時(shí)，股票價(jià)格的升降是由許多因素影響的，暫時(shí)的股票下跌并不意味著決策的失敗。大股東認(rèn)為公司法第12條已明確規(guī)定，公司轉(zhuǎn)投資不能超過公司凈資產(chǎn)的50%，而董事會卻拿出了公司凈資產(chǎn)的60%去投資股票，違反公司法的規(guī)定，購買股票行為無效，公司應(yīng)退還所購股票，由證券返還原股票價(jià)款。 分析超額轉(zhuǎn)投資行為的效力如何？是認(rèn)定轉(zhuǎn)投資行為無效，雙方恢復(fù)到轉(zhuǎn)投資以前的狀況；還是承認(rèn)轉(zhuǎn)投資行為的效力，但是公司及其負(fù)責(zé)人要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任？這些都缺乏規(guī)定，造成公司法該條的規(guī)定操作性很差， 公

21、司法第十五條之評價(jià)可以向其他企業(yè)投資（無比例限制），除法律規(guī)定外，不得成為連帶責(zé)任股東。問題：引導(dǎo)性與可操作性的關(guān)系？大部分學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有一個(gè)比例，并由章程規(guī)定，既不影響公司投資，又可使公司透明。第六 股份發(fā)行公司具備健全且運(yùn)行良好的組織機(jī)構(gòu)、具有持續(xù)盈利能力、財(cái)務(wù)狀況良好、最近3年內(nèi)財(cái)務(wù)會計(jì)文件無虛假記載，且在最近3年內(nèi)無其他重大違法行為的，可以發(fā)行新股。（新法將這一條件放入證券法13條中之評價(jià)） 批準(zhǔn)制改為核準(zhǔn)制。公司根據(jù)經(jīng)營情況和財(cái)務(wù)狀況作價(jià)。第七 股份轉(zhuǎn)讓股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部股權(quán)或者部分股權(quán)。（國務(wù)院稿：轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，其他股東應(yīng)當(dāng)認(rèn)可該次轉(zhuǎn)讓并同意根據(jù)該次轉(zhuǎn)讓修改公司章程）。股東按

22、照公司章程的規(guī)定向股東以外的人轉(zhuǎn)讓其股權(quán)。必須經(jīng)其他股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓的股東應(yīng)當(dāng)購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，如果不購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，視為同意轉(zhuǎn)讓并同意根據(jù)該次轉(zhuǎn)讓修改公司章程。 -經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東按照出資比例對該股權(quán)有優(yōu)先購買。 -人民法院以強(qiáng)制執(zhí)行程序轉(zhuǎn)讓股東的股權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知公司及全體股東，其他股東有權(quán)在20日內(nèi)對該股東的股權(quán)行使同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)；其他股東逾期不行使優(yōu)先購買權(quán)的，視為放棄優(yōu)先購買權(quán)。-但公司章程另有規(guī)定的除外。-公司法74條：股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，公司應(yīng)當(dāng)（問題：行政機(jī)關(guān)如何執(zhí)行法院裁決？） 金地集團(tuán)職工持股實(shí)例 深圳金地集團(tuán)在實(shí)施股份制改造中，設(shè)計(jì)了

23、2530萬股內(nèi)部員工持股，每股面值1元。并規(guī)定員工持股總值不得超過總股本的30。實(shí)行職工持股制度后，公司總股本中約70為國有股和法人股，約30為內(nèi)部職工股。在內(nèi)部職工股的總量中70供現(xiàn)有員工認(rèn)購，30作為預(yù)留股份，用于獎勵(lì)公司優(yōu)秀人員。 資金有三個(gè)來源：一是職工個(gè)人出資，二是公司為職工提供貸款，貸款是從企業(yè)分紅中扣回。三是從公司的獎勵(lì)基金和福利基金。分析在我國原公司法中對股份回購采取的是原則禁止、例外允許的態(tài)度，對職工持股或股份期權(quán)而引起的股份回購并未規(guī)定，但現(xiàn)實(shí)中，像深圳金地（集團(tuán)）股份有限公司這樣實(shí)行職工持股計(jì)劃的不在少數(shù)，如何規(guī)制其行為，應(yīng)作為公司法修改的重要課題。 新公司法規(guī)定第一百四

24、十三條公司不得收購本公司股份。但是，有下列情形之一的除外： （一）減少公司注冊資本； （二）與持有本公司股份的其他公司合并； （三）將股份獎勵(lì)給本公司職工； （四）股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。公司不得接受本公司的股票作為質(zhì)押權(quán)的標(biāo)的。 公司因前款第（一）項(xiàng)至第（三）項(xiàng)的原因收購本公司股份的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)股東大會決議。公司依照前款規(guī)定收購本公司股份后，屬于第（一）項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)自收購之日起十日內(nèi)注銷；屬于第（二）項(xiàng)、第（四）項(xiàng)情形的，應(yīng)當(dāng)在六個(gè)月內(nèi)轉(zhuǎn)讓或者注銷。 公司依照第（三）項(xiàng)規(guī)定收購的本公司股份，不得超過本公司已發(fā)行股份總額的百分之五；用于收購的資金應(yīng)當(dāng)

25、從公司的稅后利潤中支出；所收購的股份應(yīng)當(dāng)在一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓給職工。 第八 經(jīng)營范圍民法通則42條與原公司法11條分別規(guī)定企業(yè)法人與公司在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。高法關(guān)于適用合同法若干問題的解釋（一）第10條規(guī)定當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同，人民法院并不因此認(rèn)定合同無效，除非違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營及國家禁止經(jīng)營的規(guī)定。 公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定。公司可以依照法定程序修改公司章程，改變經(jīng)營范圍，并依法變更登記。取消原公司法第十一條。 問題經(jīng)營范圍仍為登記事項(xiàng)，意義發(fā)生變化。經(jīng)營范圍登記與許可之先后關(guān)系。（為兩種情況，法律目前規(guī)定較為混亂）經(jīng)營范圍之用語：國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類標(biāo)準(zhǔn)（參照或者按照？

26、）。應(yīng)當(dāng)公開供投資人選擇，但登記機(jī)關(guān)也可掌握：風(fēng)水公司。第九 股份公司設(shè)立審批取消爭議：外商投資股份公司？ 證券法第十條之銜接第十條 公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報(bào)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門核準(zhǔn)；未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券。 有下列情形之一的，為公開發(fā)行： (一)向不特定對象發(fā)行證券的； (二)向特定對象發(fā)行證券累計(jì)超過二百人的； (三)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他發(fā)行行為。 非公開發(fā)行證券，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開方式。含義與原因-公開發(fā)行但不上市，由證監(jiān)會核準(zhǔn)。-目前有10000家公開發(fā)行但不上市公司（深圳就有1500家）-

27、要暫停審批。不批準(zhǔn)不得發(fā)。第十 發(fā)起人的民事責(zé)任公司成立時(shí)發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。公司未成立時(shí)發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。發(fā)起人責(zé)任的一些特殊規(guī)定。公司未成立侵權(quán)責(zé)任契約責(zé)任對其他認(rèn)股人的返還股款及利息的責(zé)任不可抗力 青花案:青花股份有限公司發(fā)起人在招股說明書中承諾自2002年3月1 日至5月1 日，兩個(gè)月內(nèi)首批向社會公開募集資金五千萬元后，召開公司創(chuàng)立大會，但是，青花股份有限公司發(fā)起人在按期募足資金后，拖延至2002年6月5日仍未發(fā)出召開公司創(chuàng)立大會通知，股東要求股份有限公司發(fā)起人按所認(rèn)購的股金加算銀行利息予以返還，青花股份有限公司發(fā)起人認(rèn)為公司按期募足了股份，目前正在積極籌備召開公司創(chuàng)立大會，股東的要

28、求不僅有違股金不可抽回的法律規(guī)定，而且這一行為將直接導(dǎo)致公司因未按期募足資金而不能成立，致發(fā)起人遭受較大的經(jīng)濟(jì)損失，不同意股東的要求。雙方幾經(jīng)協(xié)商未達(dá)成一致，訴至人民法院，經(jīng)審理，人民法院判決青花股份有限公司的發(fā)起人按股東所繳股款加算銀行利息在判決生效后十日內(nèi)予以一次性退還并承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。 公司成立資本充實(shí)責(zé)任（無過錯(cuò)） 損害賠償責(zé)任(過錯(cuò)) 違約責(zé)任(對其他發(fā)起人)出資到位的股東對沒有到位的股東的責(zé)任 ?(湖南高院 請示)發(fā)起人責(zé)任的一些特殊規(guī)定 擬似發(fā)起人(對第三人及公眾利益 ) 公司怠于起訴,監(jiān)事會以公司名義對發(fā)起人提起訴訟 揭開公司面紗 (主要對獨(dú)資公司、關(guān)聯(lián)公司)發(fā)起人與中介機(jī)構(gòu)的

29、連帶責(zé)任 (公司未成立)新公司法之規(guī)定第三十六條公司成立后，股東不得抽逃出資。第三十一條 有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額；公司設(shè)立時(shí)的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。 第十一 異議股東保護(hù) 公司形式變更公司合并、分立公司按照作出變更決議之前的公正價(jià)格，將異議股東持有的出資額予以收購。新公司法75條之規(guī)定有下列情形之一的，對股東會該項(xiàng)決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價(jià)格收購其股權(quán)： （一）公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的； （二）公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)

30、產(chǎn)的； （三）公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。 自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。 十二 公司法定代表人 第十三條 公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。-原公司法只能由董事長擔(dān)任-現(xiàn)可為一人或者數(shù)人-現(xiàn)可由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任二、關(guān)于公司的法人治理結(jié)構(gòu) 公司法人治理的目的 如何實(shí)現(xiàn)公司法人治理 法人治理結(jié)構(gòu)模式 主要問題與法律對策（一）為什么要實(shí)

31、行公司法人治理解決兩個(gè)矛盾： 實(shí)現(xiàn)一個(gè)目標(biāo)： 維護(hù)股東的根本利益 和公司的有效運(yùn)作大股東管理者所有者小股東三聯(lián)重組鄭百文 1996年4月18日，鄭百文在上交所上市。2000年11月,鄭百文董事會宣布山東三聯(lián)將出資3億元現(xiàn)金，2.3億元資產(chǎn)重組鄭百文。2001年12月31日，鄭百文臨時(shí)股東大會通過資產(chǎn)、負(fù)債重組方案，決議所有股東（流通股與非流通股股東）將50%的股權(quán)無償過戶給三聯(lián)，對不愿過戶的股東所持的股票，公司將按公平價(jià)格將之予以全部回購。 2001年1月20日，鄭百文董事會公布重組方案，三聯(lián)入主后實(shí)際將注入價(jià)值4億元的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)，同時(shí)贖買近15億元債權(quán)，但不是用現(xiàn)金而是用重組后鄭百文流通股權(quán)作

32、質(zhì)押擔(dān)保；并在公司章程中載入下列條款：股東大會在作出某些重大決議需每一股東表態(tài)時(shí)，同意的股東可采用默示，反對的股東需做明示的意思表示，沒有表態(tài)的視為同意。 分析一般認(rèn)為，股東大會職權(quán)可及于股東個(gè)人股權(quán)范圍之內(nèi)，股東對股東大會依法作出的決議有遵守的義務(wù)。因此股東大會其具體權(quán)限何在，在涉及股東股權(quán)事宜上該權(quán)力如何行使，就成為重要的問題。 天歌科技召集臨時(shí)股東大會案 2002年9月，深市上市公司天歌科技發(fā)布一則公告稱，公司股東上海和君創(chuàng)業(yè)管理咨詢公司、大鵬證券有限公司決定于10月12日自行召集天歌科技2002年第一次臨時(shí)股東大會，表決關(guān)于改組天歌科技董事會的議案。2002年10月10日,天歌科技就股

33、東大會召集權(quán)起訴上海和君創(chuàng)業(yè)管理咨詢有限公司與大鵬證券有限公司。2002年10月22日,天歌科技發(fā)布公告,擬于2002年11月24日召開臨時(shí)股東大會。2002年12月12日,上海和君創(chuàng)業(yè)管理咨詢有限公司和大鵬證券有限責(zé)任公司就股東大會召集權(quán)提起反訴。 分析我國公司法中存在股東會議召集權(quán)一統(tǒng)于董事會，董事會有權(quán)無責(zé)，而股東和監(jiān)事會僅有建議之權(quán)，而無召集之能的尷尬局面。對此種狀況應(yīng)做修改。 宏智科技召開臨時(shí)股東大會案 2003年6月25日，宏智科技公司董事會換屆，原董事長王棟（第一大股東）退出董事會。同年9月16日，因涉嫌違反證券法規(guī)，宏智科技被中國證監(jiān)會立案調(diào)查。王棟認(rèn)為，公司現(xiàn)任董事對公司目前

34、狀況負(fù)有責(zé)任，于是決定以第一大股東的身份提議召開臨時(shí)股東大會。王棟于2003年12月12日發(fā)布公告稱擬定于2004年1月11日自行召開并主持公司臨時(shí)股東大會，審議關(guān)于改選公司董監(jiān)事的議案，擬對董事會、監(jiān)事會實(shí)施“大換血”。王棟稱，截至本通知公告日，宏智科技董事會未對其提請召開臨時(shí)股東大會作出其他任何意思表示和書面反饋，亦未指派任何董事主持本次會議。與此同時(shí)，宏智科技董事會發(fā)布公告對王棟的公告做出反擊。宏智科技的兩個(gè)股東會能夠同時(shí)召開，兩個(gè)股東大會并稱所作出的決議均為有效，實(shí)際上無論是王棟主持的還是公司董事會主持的臨時(shí)股東大會，與會的股東表決權(quán)都沒有超過總表決權(quán)的半數(shù)。分析本案中股東會及其表決效

35、力成為爭點(diǎn)，其源頭在于我國公司法對股東大會召開的最低股份比例的規(guī)定有所疏漏。建議增加規(guī)定參加股東大會的最低法定人數(shù)。 曹承貴訴平潭縣液化石油氣有限公司確認(rèn)無股東簽名的股東會決議無效案 平潭石油氣公司的股份由國家股和個(gè)人股組成。公司章程規(guī)定： 股東會應(yīng)當(dāng)對所議事項(xiàng)的決定作成會議記錄，出席會議的股東應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名。公司董事長由林堅(jiān)釗擔(dān)任，原告曹承貴為公司董事、經(jīng)理，林碧華為公司董事，林文惠為國家股股東代表。1996年2月，公司召開股東會議，林堅(jiān)釗、曹承貴、林文惠參加，形成了免去林碧華董事兼出納職務(wù)，由林文惠接任董事的決議。沒有專人記錄，三個(gè)股東各自記錄，股東均無簽名。公司召開股東（董事）擴(kuò)大

36、會議，形成解聘曹承貴公司經(jīng)理，由林堅(jiān)釗兼任經(jīng)理，聘任曹承貴、林文惠為副經(jīng)理的決議。次日，公司以董事會名義發(fā)出上述解聘與聘任的通知。原告曹承貴向福建省平潭縣法院提起訴訟，稱：上述兩次會議的決議及結(jié)果，完全是公司董事長林堅(jiān)釗與國家股股東代表人林文惠惡意串通的結(jié)果，無論在程序上還是實(shí)體上均侵犯了本人作為公司股東、董事的權(quán)利。分析本案出現(xiàn)的股東會記錄無股東簽名的情況，直接違反了公司法第四十四條第二款關(guān)于出席會議的股東應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名的規(guī)定和公司章程中的這項(xiàng)規(guī)定，使會議的真實(shí)情況及會議的內(nèi)容的真實(shí)性無法得到出席會議的股東的簽名確認(rèn)，因此，股東會上議決的事項(xiàng)的真實(shí)性也不能得到確認(rèn)。 （二）如何實(shí)現(xiàn)公司

37、法人治理治理途徑：組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置和活動治理理念：分權(quán)制衡治理原則： 1. 維護(hù)股東權(quán)力（ 股東會為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)；股東的平等對待；股東權(quán)利救濟(jì)） 2. 激勵(lì)與約束并舉（大股東董事會經(jīng)理） 3. 信息披露 4. 利益相關(guān)者參與公司治理（三）公司治理結(jié)構(gòu)有哪些模式？機(jī)構(gòu)構(gòu)成： 1. 權(quán)力機(jī)關(guān)：一般為股東會 2. 執(zhí)行機(jī)關(guān)：一般為董事會 3. 監(jiān)督機(jī)關(guān)：一般為監(jiān)事會 4. 業(yè)務(wù)管理機(jī)關(guān)：即經(jīng)理層美國模式：單層委員會制 - 一元制股東會董事會執(zhí)行委員會薪酬委員會審計(jì)委員會突出特點(diǎn)： 董事會兼有經(jīng)營 及監(jiān)督雙重職能 在董事會內(nèi)設(shè)有 若干專門委員會， 委員會成員多為 外部或獨(dú)立董事。選任決策權(quán)監(jiān)督權(quán)和執(zhí)行權(quán)

38、德國模式：雙層委員會制 - 二元制股東會監(jiān)事會董事會突出特點(diǎn)： 監(jiān)事會不僅有 監(jiān)督權(quán)，也有 某些管理權(quán) 董事會由監(jiān)事 會選任和罷免選任選任決策權(quán)監(jiān)督權(quán)和管理權(quán)執(zhí)行權(quán)監(jiān)督日本模式：雙層委員會制 - 二元制股東會監(jiān)事會董事會突出特點(diǎn)： 董事會和監(jiān)事會 均由股東大會產(chǎn) 生，地位平行 雙重監(jiān)督- 董事會和監(jiān)事會 都負(fù)有監(jiān)督職責(zé)選任監(jiān)督監(jiān)督權(quán)執(zhí)行權(quán)和監(jiān)督權(quán)決策權(quán)（四）我國公司治理現(xiàn)狀與問題組織機(jī)構(gòu)設(shè)置： 股東大會、董事會、監(jiān)事會三權(quán)分立 不同于美國模式：雙層委員會 不同于德國模式：董事會與監(jiān)事會平行 不同于日本模式：董事會不具有監(jiān)督職能公司治理突出問題：大股東過度控制，關(guān)聯(lián)交易、掏空公司董事會獨(dú)立性不足

39、監(jiān)事會流于形式董事長、總經(jīng)理權(quán)力過于集中高管人員的權(quán)責(zé)利配置不合理，缺少責(zé)任追究機(jī)制A 董事會制度A1 現(xiàn)行公司法關(guān)于董事會的召集方式應(yīng)當(dāng)在程序上加以完善。 HWGF公司董事會罷免董事案 HWGF公司定于2000年5月30日召開1999年度股東大會，議題中并沒有改選董事的議案。在5月26日至29日，公司5名董事（超過公司董事1/3，均為大股東委派）提議以通訊方式召開臨時(shí)董事會，董事會會議通知于5月26日下午傳真給各董事，其議案為免去四名董事，增選四名董事。 由于公司嚴(yán)重的“三分開”問題，大股東肆意侵占股份公司的資產(chǎn)，損害股份公司的利益，尤其是嚴(yán)重侵害中小股東的利益，四名險(xiǎn)遭罷免的董事是除大股東

40、外的法人股東委派的，公司大股東的違法、違規(guī)行為也遭到4名董事的多次質(zhì)疑，所以大股東視他們?yōu)榻O腳石，欲除之而后快。 新公司法規(guī)定第四十一條有限責(zé)任公司設(shè)立董事會的，股東會會議由董事會召集，董事長主持；董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長主持；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事主持 。 -董事會或者執(zhí)行董事不能履行或者不履行召集股東會會議職責(zé)的，由監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事召集和主持；監(jiān)事會或者監(jiān)事不召集和主持的，代表十分之一以上表決權(quán)的股東可以自行召集和主持。 A2公司法應(yīng)對解任董事的權(quán)限作明確規(guī)定 啤酒花解任董事案 在啤酒花2003年1月8日的

41、三屆29次臨時(shí)董事會上，董事長艾克拉木艾沙由夫辭去了張軍智、侯大宇兩個(gè)不聽話的董事。 張軍智與侯大宇難以忍受艾克拉木艾沙由夫的行為，從2002年5月開始就一直不參加啤酒花的董事會。 新公司法規(guī)定第四十八條 董事會會議由董事長召集和主持；董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長召集和主持；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事召集和主持。 第四十九條董事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。 董事會應(yīng)當(dāng)對所議事項(xiàng)的決定作成會議記錄，出席會議的董事應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名。 董事會決議的表決，實(shí)行一人一票。 A3全體董事辭職后董事會運(yùn)行問題，公司

42、法應(yīng)予以規(guī)范 1997年1月,QMY公司公布財(cái)務(wù)報(bào)告,稱1996年度“實(shí)現(xiàn)利潤5.7億元, 每股收益0.867元，每股凈資產(chǎn)4.03元，資本公積金增加6.57億元”， 比上一年度增加一千倍，而QMY公司股價(jià)從1996年下半年開市在短短5個(gè)月時(shí)間里上漲了4倍。1997年2月28日QMY公司召開股東大會，由于證券監(jiān)管部門和廣大投資者已對QMY公司業(yè)績提出質(zhì)疑并要求公司董事對其真實(shí)性負(fù)責(zé)，全體董事在股東大會召開過程中竟集體辭職。 新公司法規(guī)定第四十六條董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。 董事任期屆滿未及時(shí)改選，或者董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會成員低于法定人數(shù)的

43、，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)。 A4股東大會閉會期間董事的補(bǔ)選問題是現(xiàn)行公司法的空白，應(yīng)加以規(guī)定，防止權(quán)力的濫用 張鴻訴上海申華實(shí)業(yè)股份有限公司違法增補(bǔ)董事侵權(quán)案 張鴻系上海申華實(shí)業(yè)股份有限公司（以下簡稱申華公司）股東，申華公司是依法成立的股份有限公司。1995年2月25日，申華公司召開三屆二次董事會，會議通過第5號、第6號兩份決議，增補(bǔ)馬竣、莫全富為公司董事。同年8月12日，申華公司召開來三屆三次董事會，會議通過第7號決議，增補(bǔ)李偉榮為公司董事并增選其為常務(wù)副董事長。 A5原公司法對董事會的召集及決議，以及董事會的表決機(jī)制的規(guī)定有待完善

44、 JM集團(tuán)公司董事會召開風(fēng)波 廣東JM集團(tuán)股份公司原定于2000年8月28日上午9點(diǎn)召開董事會會議，董事長授權(quán)一名董事主持會議，會議前，代表第二大股東的部分董事提出增加議題，導(dǎo)致與會董事意見不一致，大家一致同意將會議召開時(shí)間推遲至至次日。次日，部分參會董事卻以董事長授權(quán)書失效為由不同意由該名董事主持會議，提議由副董事長主持召開，導(dǎo)致該名授權(quán)董事拒絕參加，從而導(dǎo)致出席會議的董事人數(shù)未能達(dá)到法定人數(shù)，無法及時(shí)召開董事會審議中期報(bào)告。 新公司法規(guī)定（以股份公司為例）-第一百一十條董事會設(shè)董事長一人，可以設(shè)副董事長。董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數(shù)選舉產(chǎn)生。 董事長召集和主持董事會會議，檢查

45、董事會決議的實(shí)施情況。副董事長協(xié)助董事長工作，董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由副董事長履行職務(wù)；副董事長不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上董事共同推舉一名董事履行職務(wù)。 第一百一十一條-董事會每年度至少召開兩次會議，每次會議應(yīng)當(dāng)于會議召開十日前通知全體董事和監(jiān)事。-代表十分之一以上表決權(quán)的股東、三分之一以上董事或者監(jiān)事會，可以提議召開董事會臨時(shí)會議。董事長應(yīng)當(dāng)自接到提議后十日內(nèi)，召集和主持董事會會議。-董事會召開臨時(shí)會議，可以另定召集董事會的通知方式和通知時(shí)限。第一百一十二條董事會會議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行。董事會作出決議，必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過。 -董事會決議的表決，實(shí)

46、行一人一票。 第一百一十三條董事會會議，應(yīng)由董事本人出席；董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席，委托書中應(yīng)載明授權(quán)范圍。 董事會應(yīng)當(dāng)對會議所議事項(xiàng)的決定作成會議記錄，出席會議的董事應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名。 董事應(yīng)當(dāng)對董事會的決議承擔(dān)責(zé)任。董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。但經(jīng)證明在表決時(shí)曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責(zé)任。 A6原公司法缺乏關(guān)聯(lián)交易中利害關(guān)系董事披露關(guān)聯(lián)關(guān)系，且回避的規(guī)定，可能損害公司利益 NMHF公司收購公告隱瞞關(guān)聯(lián)交易2001年12月22日NMHF公司董事會決議公告：該公司

47、第四屆董事會第十二次會議由公司董事長主持，討論通過與JK公司簽署的資產(chǎn)交易協(xié)議書。NMHF公司決定收購JK公司礦山生產(chǎn)經(jīng)營性資產(chǎn)；從2002年1月1日起，JK公司將擬交易的資產(chǎn)委托給NMHF公司管理，直至出售給該公司為止。同時(shí)，該協(xié)議書還規(guī)定NMHF公司在董事會決議通過該協(xié)議后向JK公司支付3.5億元人民幣預(yù)付款項(xiàng)。NMHF公司在12月22日作出的重大資產(chǎn)收購事項(xiàng)之董事會決議公告稱該公司擬收購資產(chǎn)的出售方法定代表人為Z先生；但根據(jù)該公司營業(yè)執(zhí)照，該金礦公司的法定代表人是G先生，與NMHF公司董事長為兄弟關(guān)系。鑒于NMHF公司與JK公司簽訂的收購資產(chǎn)與委托經(jīng)營資產(chǎn)協(xié)議涉及的交易金額和已經(jīng)預(yù)付的款

48、項(xiàng)達(dá)到3.5億元人民幣，故該資產(chǎn)收購交易應(yīng)為重大關(guān)聯(lián)交易。但是，公司當(dāng)時(shí)一再否認(rèn)該交易是關(guān)聯(lián)交易。NMHF公司董事長主持召開了該公司第四屆董事會第十二次會議，但在對該重大關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行表決時(shí)沒有進(jìn)行回避。 新公司法規(guī)定第一百二十五條上市公司董事與董事會會議決議事項(xiàng)所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)系的，不得對該項(xiàng)決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事過半數(shù)通過。出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，應(yīng)將該事項(xiàng)提交上市公司股東大會審議。 B監(jiān)事會起訴董事長糾紛案 天天制藥股份董事長劉仁，代表公司去參加藥材藥品展銷會

49、，認(rèn)識了某藥材公司經(jīng)理宋吉，就購買一批天然牛黃達(dá)成了協(xié)議。劉仁回到公司后，將弟弟劉武找來，給其開具了制藥公司介紹信，并以制藥公司的名義開了一張50萬元的銀行匯票。宋吉看了介紹信后認(rèn)定劉武就是制藥公司派來取貨的人，收下匯票后就把牛黃給了劉武。劉武運(yùn)回牛黃后出賣獲利12萬元，從中拿出2萬元送給劉仁作為酬金。制藥公司的經(jīng)理童格得知此事向董事會會議上作了匯報(bào)，但與會的其他董事都礙于劉仁的情面，沒有對此事進(jìn)行處理。童格又向公司監(jiān)事會作了反映。監(jiān)事會討論認(rèn)為，劉仁違反了董事競業(yè)禁止義務(wù)，應(yīng)當(dāng)賠償公司由此所受損失12萬元。劉仁對監(jiān)事會的決議不予理睬，甚至威脅說，在下次股東會上要罷免監(jiān)事們的職務(wù)。公司監(jiān)事會遂

50、向人民法院提起訴訟。法院判決劉仁賠償公司的經(jīng)濟(jì)損失12萬元。 新公司法對監(jiān)事制度之完善 第五十二條監(jiān)事會設(shè)主席一人，由全體監(jiān)事過半數(shù)選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會主席召集和主持監(jiān)事會會議；監(jiān)事會主席不能履行職務(wù)或者不履行職務(wù)的，由半數(shù)以上監(jiān)事共同推舉一名監(jiān)事召集和主持監(jiān)事會會議。 董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事。 第五十三條監(jiān)事的任期每屆為三年。監(jiān)事任期屆滿，連選可以連任。 監(jiān)事任期屆滿未及時(shí)改選，或者監(jiān)事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致監(jiān)事會成員低于法定人數(shù)的，在改選出的監(jiān)事就任前，原監(jiān)事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行監(jiān)事職務(wù)。 第五十四條監(jiān)事會、監(jiān)事行使下列職權(quán)： （一）檢查公司財(cái)務(wù)；（二）對董事、高級

51、管理人員執(zhí)行公司職務(wù)的行為進(jìn)行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；（三）當(dāng)董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時(shí)，要求董事、高級管理人員予以糾正；（四）提議召開臨時(shí)股東會會議，在董事會不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會會議職責(zé)時(shí)召集和主持股東會會議；（五）向股東會會議提出提案； （六）依照本法第一百五十二條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟。（七）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。 第五十五條監(jiān)事可以列席董事會會議，并對董事會決議事項(xiàng)提出質(zhì)詢或者建議。 監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事發(fā)現(xiàn)公司經(jīng)營情況異常，可以進(jìn)行調(diào)查；必要時(shí)，可以聘請會計(jì)師事務(wù)所等協(xié)助

52、其工作，費(fèi)用由公司承擔(dān)。第五十七條監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的公司的監(jiān)事行使職權(quán)所必需的費(fèi)用，由公司承擔(dān)。 第五十六條監(jiān)事會每年度至少召開一次會議，監(jiān)事可以提議召開臨時(shí)監(jiān)事會會議。 監(jiān)事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。 監(jiān)事會決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過。 監(jiān)事會應(yīng)當(dāng)對所議事項(xiàng)的決定作成會議記錄，出席會議的監(jiān)事應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名。 C 董事監(jiān)事高管義務(wù)責(zé)任 “瀛海威”事件 瀛海威曾是中國互聯(lián)網(wǎng)第一品牌，創(chuàng)始人張樹新任其董事和總裁。張樹新為保證自己的對瀛海威的控制權(quán)，在公司章程中規(guī)定，股東之有達(dá)到75%的控股權(quán)才能撼動總裁的位置。1998年，因?yàn)槟撤N原因，中興發(fā)集團(tuán)取得75%的

53、股份，并按章程規(guī)定，使張樹新離開董事和總裁的位置。五個(gè)月后，15名管理人員提出辭職從總部到各地分公司的管理層撒手不干了，這使瀛海威幾乎成為一個(gè)空殼。種種不正常的辭職給公司的經(jīng)營、董事的利益造成了嚴(yán)重傷害，但瀛海威卻很難從現(xiàn)有法律條文中找到起訴的依據(jù)。 分析該案例是離任董事策反公司重要職員的典型事例。我國原公司法僅規(guī)定了董事的在任義務(wù)，對其離任義務(wù)并無只言片語的規(guī)定，僅到境外上市公司章程必備條款及上市公司章程對董事的離任義務(wù)作了零星規(guī)定。但是其級別有限，且適用范圍過于狹小，對某些重要的離任義務(wù)也未作明確限制，不利于操作和執(zhí)行。新公司法第六章專門規(guī)定第一百四十七條（原法57條改造）有下列情形之一的

54、，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員： （一）無、限民事行為能力； （二）因貪污等判處刑罰未逾五年。（三）擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾三年； 四）擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年； （五）個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。 公司違反前款規(guī)定選舉、委派董事、監(jiān)事或者聘任高級管理人員的，該選舉、委派或者聘任無效。 董事、監(jiān)事、高級管理人員在任職期間出現(xiàn)本條第一款所列情形的，公司應(yīng)當(dāng)解除其職務(wù)。 （新增加）第一百四十八條

55、董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。 董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。第一百五十條董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。 第一百四十九條（原60、61、62改造）董事、高管不得：（一）挪用公司資金；（二）將公司資金以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲；（三）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；（四）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，

56、與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；（五）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；（六）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）違反對公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。 第一百五十一條股東會或者股東大會要求董事、監(jiān)事、高級管理人員列席會議的，董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)列席并接受股東的質(zhì)詢。 董事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)如實(shí)向監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事提供有關(guān)情況和資料，不得妨礙監(jiān)事會或者監(jiān)事行使職權(quán)。 第一百五十二條董事、高級管理人員有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司

57、連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會或者不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百五十條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。 監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。 他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照

58、前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。 公司法修改精神： 控股股東、高管人員不得侵占公司利益 上市公司董事對關(guān)聯(lián)事項(xiàng)的表決權(quán)回避 突出董事會集體決策作用（獨(dú)立董事） 強(qiáng)化對董事長權(quán)力的制約 細(xì)化董事會會議制度和工作程序 充實(shí)監(jiān)事會的職權(quán) 高管人員忠實(shí)、勤勉義務(wù)與民事責(zé)任減少強(qiáng)制性規(guī)范，擴(kuò)大公司和股東的自治空間 獨(dú)立董事來由及爭議責(zé)任承擔(dān)國務(wù)院稿：上市公司董事會應(yīng)有1/3以上的獨(dú)立董事，由有專業(yè)知識、社會信用良好的人士擔(dān)任。上市公司設(shè)立審計(jì)委員會和薪酬委員會應(yīng)當(dāng)有1/2以上的獨(dú)立董事。（一）對公司關(guān)聯(lián)交易、聘用或者解聘會計(jì)師事務(wù)所等重大事項(xiàng)進(jìn)行審核并發(fā)表獨(dú)立意見，上述事項(xiàng)經(jīng)1/2以上獨(dú)立董事同意后方可

59、提交董事會討論；（二）就公司董事、高級管理人員的提名、任免、報(bào)酬、考核事項(xiàng)以及其認(rèn)為可能損害中小股東權(quán)益的事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見。樂山電力獨(dú)立董事的尷尬處境 樂山電力獨(dú)董對公司最大的置疑在于其頻繁的擔(dān)保行為與巨大的擔(dān)保金額已經(jīng)超過公司凈資產(chǎn)的80，成都證管辦曾就樂山電力的擔(dān)保向其發(fā)出監(jiān)管關(guān)注。獨(dú)董希望在中介專項(xiàng)審計(jì)出來后，他們在年報(bào)中出具獨(dú)立董事意見。按中國證監(jiān)會指導(dǎo)意見，上市公司獨(dú)立董事的法律職權(quán)之一，是聘請外部審計(jì)機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)。上市公司支持獨(dú)立董事行使職權(quán)，不僅應(yīng)當(dāng)積極配合，而且還須承擔(dān)獨(dú)立董事聘請中介機(jī)構(gòu)的費(fèi)用?？蓸飞诫娏s另有說法，稱獨(dú)董要求專項(xiàng)審計(jì)屬重大事項(xiàng)，須報(bào)樂山市政府批準(zhǔn)，并因此將

60、中介機(jī)構(gòu)拒之門外。受樂山電力獨(dú)立董事委托的會計(jì)師事務(wù)師無奈地離開樂山。 伊利獨(dú)立董事遭罷免 2004年6月16日，伊利股份臨時(shí)董事會通過了罷免俞伯偉的獨(dú)立董事資格的議案。獨(dú)立董事遭到上市公司的強(qiáng)行罷免。被伊利驅(qū)逐出門的俞伯偉向媒體坦言，他對伊利股份在國債投資和管理層收購等方面產(chǎn)生質(zhì)疑，希望聘請會計(jì)師事務(wù)所對有關(guān)事宜進(jìn)行研究專項(xiàng)審計(jì)。正是這樣的質(zhì)疑大大損害了伊利股份的市場形象，于是俞伯偉6月15日提交上去的建議函換來的是第二天的罷免決定，由此，獨(dú)立董事的質(zhì)疑公司的企圖被輕易扼殺。 ST哈慈ST達(dá)爾曼的獨(dú)董遭譴責(zé) 2004年6月17日，ST哈慈、ST達(dá)爾曼的獨(dú)立董事遭到上海證券交易所的公開譴責(zé)。哈