建設(shè)工程項目招投標與合同管理-招投標論

1、建設(shè)工程項目招投標與合同管理摘要：招標投標是在市場經(jīng)濟條件下商品交易的一種方式在國際國內(nèi)的工程項目建設(shè)中已廣泛實施，它是一種富有競爭性的采購方式，是市場經(jīng)濟的重要調(diào)節(jié)手段，他不但為業(yè)主選擇好的供貨商和承包人，而且能夠優(yōu)化資源配置，形成優(yōu)勝劣汰的市場機制，其本質(zhì)特征是堅持“公開、公平、競爭、擇優(yōu)”的原則，對控制工程造價，確保工程質(zhì)量，縮短工程工期，提高投資效益有著積極的作用。建設(shè)工程招標投標同時又是一項嚴肅而特殊的商品交易活動，在建筑市場內(nèi)引入競爭機制，促使建筑企業(yè)在競爭中尋找差距，以便改善經(jīng)營管理，提高綜合實力。但是在實際的履行和適用過程中不可避免地會出現(xiàn)許多的實際問題，需要在實踐中進一步完善

2、和改進。本文討論了招投標及合同簽訂中存在的主要問題，提出了改善現(xiàn)行建設(shè)工程招投標及合同管理的幾項措施，并對當前工程招標投標工作影響合同管理的幾個問題做出分析以及采取相應(yīng)的對策。關(guān)鍵詞：工程招投標;合同管理;問題;對策一、序言近來,，隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，工程招投標活動存在的不規(guī)范問題,越來越引起人們的重視。工程招投標過程是招投標雙方相互選擇、相互理解, 最后通過合同談判簽訂建設(shè)工程合同的過程, 是我國現(xiàn)階段建設(shè)工程合同簽訂的最主要方式。建設(shè)項目中建設(shè)工程招投標合同是工程實施階段約束承、發(fā)包雙方行為的法規(guī)性文件，也是承、發(fā)包雙方在工程施工過程中最高的行為準則。隨著我國加入世貿(mào)組織，大家都能認同

3、工程合同管理是建立和維持良好建筑市場中經(jīng)濟秩序的重要手段和有效方法，同時它也在形成公開、公平、公正的市場競爭機制、提高工程質(zhì)量、降低工程造價和縮短工程工期等方面發(fā)揮著重要的作用。然而由于很多招標人和投標人對有關(guān)招投標制度與合同法律制度之間的關(guān)系不十分清楚, 導(dǎo)致很多違法、違規(guī)現(xiàn)象發(fā)生, 極大地影響了招標投標過程的規(guī)范性。使得建設(shè)工程招投標與合同管理中還存在這一些問題。二、我國招投標及合同簽訂中存在的主要問題（1）招投標從業(yè)人員不專業(yè)，招標經(jīng)驗不足，沒有經(jīng)過相關(guān)培訓(xùn)，編制的招標文件出現(xiàn)紕漏，對工程技術(shù)要求或者材料設(shè)備采購出現(xiàn)傾向性要求，如必須采納某種型號的材料，對投標人資格要求過于苛刻或者不公正

4、，導(dǎo)致廢標或者流標。由于有了傾向性的技術(shù)指標，許多潛在投標人沒有興趣參加，帶來了招標范圍狹小，缺乏競爭力，投標人往往低于法定規(guī)定，少于3 家，造成招標困難以至失敗。（2）對招投標代理機構(gòu)監(jiān)管不力和對施工企業(yè)資格審查控制不嚴。工程招投標活動涉及多部門、多專業(yè)，是規(guī)范化的活動，關(guān)系到不同層面的社會利益和個人利益。在全民法律意識不斷提高，而招投標法制建設(shè)還沒有得到高度完善的情況下，招投標活動法律關(guān)系的糾紛是常有之事。我國招標投標法第7條規(guī)定:“招標投標活動當事人應(yīng)當接受依法實施的監(jiān)督?！睂φ型稑嘶顒舆M行監(jiān)督管理的主要任務(wù)就是:保護正當競爭，依法查處招投標活動中的包括不正當競爭在內(nèi)的違法行為。目前招標

5、代理全面推行,招標代理機構(gòu)的數(shù)量在不斷增長,業(yè)務(wù)不斷擴大。但許多招投標代理機構(gòu)依托咨詢公司，業(yè)務(wù)范圍擴大，招投標人員素質(zhì)參差不齊。而管理部門對其的監(jiān)督管理卻相對滯后。招標代理機構(gòu)在承攬業(yè)務(wù)時，有些招投標監(jiān)管部門通過自己的行政權(quán)利來讓自己有股份的招標代理機構(gòu)從中獲得代理業(yè)務(wù)，從而導(dǎo)致自己監(jiān)管力度不夠，招標代理機構(gòu)操作不規(guī)范，擾亂了市場經(jīng)濟秩序。一些項目業(yè)主將項目委托給招標代理機構(gòu)招標,不是為了選擇滿意的承包單位,而是為了逃避本單位有關(guān)部門的監(jiān)督,希望通過招標代理機構(gòu)的運作,達到個人的目的。有的地方不具備投標資格的無獨立資質(zhì)的二級法人也參加招標,導(dǎo)致一些虛報資質(zhì)等級的掛靠企業(yè)中標。這種“高資質(zhì)投標

6、,低資質(zhì)進場,無資質(zhì)施工”違反基建程序的做法在很多地方都有,是當前工程建設(shè)模式的一大漏洞,直接影響工程的質(zhì)量。對評標定價監(jiān)督不力。（3）工程招投標中串通招投標。工程招投標中的不正當競爭行為為串通招投標，投標者串通投標，抬高標價或者壓低標價，投標者與招標者相互勾結(jié)，以排擠競爭對手公平競爭的行為。表現(xiàn)分為兩類：1投標者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標報價，或者在招標項目中輪流以高價位或者低價位中標。2投標人與招標人之間相互串通投標，某些投標人與招標人在招投標活動中，以不正當?shù)氖侄芜M行私下交易致使招投標流于形式，共同損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的行為。列舉的投標人與招標人串通投標行為

7、的主要表現(xiàn)包括：招標者在公開開標前，開啟標書，并將投標情況告知其他投標者，或者協(xié)助投標者撤換標書，更改報價；招標者向投標者泄露標底；投標者與招標者商定，在招投標時壓低或者抬高標價，中標后再給投標者或招標者額外補償；招標者預(yù)先內(nèi)定中標者，在確定中標者時以此決定取舍；招標者和投標者之間其他串通招標投標行為。招標單位或招投標管理部門經(jīng)過資格預(yù)審，確定幾家投標單位，組織了龐大的團隊擬參加投標單位進行考察。個投標單位興師動眾，熱情接待，花費錢財。而實際上，在考察前招標單位或招投標管理部門就已經(jīng)確定了一家意向單位，并根據(jù)意向單位的企業(yè)特點就、獲獎情況報價及施工技術(shù)方案要素，為其設(shè)置評標程序及評標辦法。串通

8、一氣搞排外。（4）招標文件編制是否準確和評標、定標辦法存在不足。一份好的招標文件,應(yīng)該根據(jù)招標項目的特點和需要進行編制,招標文件應(yīng)當包括招標項目的技術(shù)要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款。但是現(xiàn)在有些招標人在編制招標文件時如果對當?shù)氐恼袠朔ê投~不清楚,東抄一點,西挪一點,缺少工程量，有的甚至前后矛盾。例如:有的招標范圍與提供的工程量清單有矛盾,屬于招標范圍的內(nèi)容沒有提供工程量清單或者不屬于招標范圍的項目又列入了投標報價的范圍;有的評標辦法的文字說明和評分表相關(guān)內(nèi)容根本不一致,導(dǎo)致評標不能正常進行。 （5）合同的簽訂有失公正。從目前

9、實施的建設(shè)施工合同文本看，施工合同中大多數(shù)條款是對發(fā)包方制定的，強調(diào)承包商的義務(wù)，對業(yè)主的制約條款很少，特別是對業(yè)主違約賠償方面的約定很少，也沒有相應(yīng)的處罰辦法，因而妨礙了施工合同的公正公平履行。還有些業(yè)主除了按招標文件簽訂“陽合同”以供建設(shè)行政主管部門審查備案外，以各種理由、客觀原因與承包商私下簽訂一份在實際施工活動中被雙方認可的“陰合同”，在內(nèi)容上與原合同相違背，不能真正合法地履行原合同，擾亂建筑市場秩序。 （6）有的招標人存在這樣的看法: 合同談判階段招標人提出的各項要求，都必須得到投標人的確認后才能構(gòu)成合同文件的正式內(nèi)容，因此與合同法明確規(guī)定的平等、自愿原則并不違背，而且也是一個進一步

10、要約和承諾的過程，所以是完全合法的。但實際上在我國，由于整個工程建設(shè)市場基本屬于買方市場，在整個招標、投標過程，甚至在整個的建設(shè)工程合同履行過程中，承包方始終處于弱勢地位，如果不同意發(fā)包人在合同談判階段提出的無理要求，投標人面臨的將是無法順利承攬項目、失去與業(yè)主方的良好合作關(guān)系、被列上業(yè)主的黑名單、失去應(yīng)有的市場份額等諸多可怕后果。所以就算是中標人最終同意招標方的無理要求，那也是被形勢所迫，決非完全自愿；從另一個角度來講，對合同價格、履行期限等合同法規(guī)定的八大主要條款的變更，通通都屬于“實質(zhì)性變更”，而招標投標法系列法規(guī)規(guī)定“背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”屬于“黑合同”，是無效合同。三、改進和

11、完善現(xiàn)行建設(shè)工程招投標工作及合同管理的幾項措施工程招投標過程是招投標雙方相互選擇、相互理解，最后通過合同談判簽訂建設(shè)工程合同的過程，是我國現(xiàn)階段建設(shè)工程合同簽訂的最主要方式。雖然屬于一種比較特殊的合同訂立方式，但也應(yīng)該遵守有關(guān)合同法律制度的規(guī)定。而在實際的招投標工作中，由于很多招標人和投標人對有關(guān)招投標制度與合同法律制度之間的關(guān)系不十分清楚，導(dǎo)致很多違法、違規(guī)現(xiàn)象發(fā)生，極大地影響了招標投標過程的規(guī)范性。（1）加強對招投標從業(yè)人員的專業(yè)資格培訓(xùn)，認真執(zhí)行標準文件和招標文件范本。標準文件在總結(jié)我國施工招標經(jīng)驗并借鑒世界銀行做法的基礎(chǔ)上，規(guī)定一些章節(jié)應(yīng)當不加修改地使用，將有助于進一步促進競爭有序、統(tǒng)

12、一開放的招投標市場形成。范本對通用條款進行了詳細的規(guī)定，有利于招投標活動的規(guī)范化、精細化，實現(xiàn)科學(xué)管理。（2）實行招標負責(zé)人終身負責(zé)制，解決串、陪標現(xiàn)象作為招標一方的代表，多為建設(shè)單位的領(lǐng)導(dǎo)人，投資所用的錢都是國家的，建設(shè)工程質(zhì)量的好壞，工程價款的多少和自己切身利益沒有關(guān)系。從而給一些施工企業(yè)有了可乘之機。負責(zé)招標的人由于得到了種種好處，不可能對工程質(zhì)量、造價問題有足夠的認識，從而施工方可以邀請一些同行，對其實已經(jīng)“內(nèi)定”下來的工程進行招投標，這也是“陪標”現(xiàn)象的“癥結(jié)”所在。本人認為，要杜絕此類問題的發(fā)生，應(yīng)對招標負責(zé)人實行其對工程質(zhì)量的終身負責(zé)制，如果工程質(zhì)量出現(xiàn)問題，則可以對其進行懲罰。

13、這樣就可以預(yù)防一些行政干預(yù)的因素，避免了招標投標中的“陪標現(xiàn)象”。從源頭上杜絕了工程腐敗現(xiàn)象形成，減少類似虹橋的“豆腐渣”工程。（3）調(diào)整監(jiān)管方式，發(fā)揮招標投標管理機構(gòu)的宏觀管理職能。招標投標法第 7 條中規(guī)定：“招標投標活動當事人應(yīng)當接受依法實施的監(jiān)督”。對招標投標活動進行監(jiān)督管理的主要任務(wù)之一就是：保護正當競爭，加強招標投標活動的監(jiān)督管理。同時，依法查處招標活動中的包括不正當競爭的違法行為。1、強化招標投標備案制度，落實招標投標書面報告制度、招標結(jié)果公示制度、邀請招標批準制度。2、建立健全企業(yè)信用管理制度，在招標投標監(jiān)管環(huán)節(jié)中全面建立市場主體的信用檔案，將市場主體的業(yè)績、不良行為等全部記錄

14、在案，并向社會公布。將企業(yè)的信用情況納入工程招投標管理中，招標辦針對此和建設(shè)局建筑業(yè)管理科聯(lián)合下文出臺專門的文件。將市場主體的不良行為與評標直接連接起來，使違信用者無從立足；同時，通過設(shè)立投訴舉報查處招標投標中違法違規(guī)行為，達到監(jiān)管的目的。（4）加大對招標代理機構(gòu)的培育和發(fā)展。利用各種業(yè)務(wù)培訓(xùn)的時機，加強對招標代理機構(gòu)單位工作人員的法制教育和執(zhí)業(yè)道德教育。加強對招標代理單位機構(gòu)的約束，促進其規(guī)范從業(yè)。要依法加強對招投標程序和過程的監(jiān)督，對招標文件的重要條款要嚴加掌握，防止招標人設(shè)立背離三公原則，要及時查處各種違法行為，保證招投標工作的依法進行。臨安市招標辦已要求代理機構(gòu)將代理的工程經(jīng)業(yè)主簽署代

15、理水平后，放入招標代理機構(gòu)的從業(yè)水平考核范圍。發(fā)揮監(jiān)察局共同參與的監(jiān)督職能作用，進一步規(guī)范和約束業(yè)主的行為，減少對招標代理的干擾，規(guī)范國有投資及國有投資占主導(dǎo)地位工程業(yè)主的行為，促進招標代理行業(yè)的有序競爭和發(fā)展。 （5）強化政府管理職能，健全和完善合同審查備案制度，通過對其審查，確保施工合同具有可行性、嚴密性、條款的完備性、文字的準確性，提高使用施工合同示范文本的自覺性。 （6）認真推行建筑工程施工合同示范文本。對于規(guī)范合同當事人的行為，完善社會主義市場經(jīng)濟條件下的建設(shè)經(jīng)濟合同制度，解決施工合同中文本不規(guī)范、條款不完備、合同糾紛多等問題。標準合同文本的施行很好地解決了施工合同簽訂過程中長時間存

16、在的種種難題，有效地避免了發(fā)包人與承包人之間長期存在的諸多牽扯不清的問題。 （7）堅持利益原則，減少風(fēng)險。當合同條款不完善、不完備,缺乏對業(yè)主權(quán)利的限制性條款和對承包商保護性條款時,應(yīng)全力爭取去修改完善它，這樣可以規(guī)避合同中的隱含風(fēng)險,防止造成不必要的損失。現(xiàn)在我國很大部分業(yè)主都處于強勢地位，承包商受制于業(yè)主，或者輕信業(yè)主合同以外的一些口頭承諾而草率地簽訂合同，人為地增加了履行合同的風(fēng)險。簽訂合同雙方處于平等地位，承包商有權(quán)要求簽訂一個平等互惠的合同條款，可以陳述利害,說服業(yè)主刪除或修訂原本不合理的條款,使合同比較優(yōu)惠或有利。因此，堅持“利益原則”，不僅是合同談判和簽訂的指導(dǎo)思想,而且是整個合

17、同管理和工程項目管理的基本原則。 （8）讓熟悉和精通合同的專業(yè)人員參與商談和簽訂過程。大中型工程建設(shè)合同一般都由業(yè)主負責(zé)起草，其中極可能會隱含大量不利于承包商的風(fēng)險責(zé)任條款，這就要求承包商必須有既懂工程技術(shù)又懂法律，既懂經(jīng)營管理又懂造價、財務(wù)的綜合素質(zhì)型談判人員，才能保證在合同談判中處于一種智力均衡、信息對稱的狀態(tài)。尤其是對業(yè)主在何種情況下可以免除責(zé)任的條款應(yīng)認真研究，合同中對業(yè)主的風(fēng)險責(zé)任條款一定要規(guī)定得具體、明確、嚴密。（9）索賠是合同的主要條款,對施工企業(yè)來說,索賠工作做得好,不僅可以維護自身利益, 甚至可以因為索賠節(jié)約資金或增加效益, 相反, 索賠管理工作做得不好, 就可能面臨損失。索

18、賠需要證據(jù), 沒有證據(jù)或證據(jù)不足,索賠難以成功。所以, 要認真做好現(xiàn)場記錄和簽證,并對資料歸檔保存,做好處理合同糾紛的各種準備。在建設(shè)工程項目的招、投標中, 招、投標文件不僅是簽訂施工合同、確定合同價款的主要依據(jù), 也是有效控制工期、質(zhì)量、成本的法律性文件。投標報價和合同價款的確定密切相關(guān), 施工企業(yè)只有加強投標管理與施工合同的管理, 才能做好每一份投標書,簽訂好每一份合同, 承接到更多的施工任務(wù), 才能在建筑市場占據(jù)主動, 為企業(yè)創(chuàng)造更多、更好的社會效益和經(jīng)濟效益。四、當前工程招標投標工作影響合同管理的幾個問題近年來,隨著市場經(jīng)濟深入發(fā)展,國家有關(guān)工程建設(shè)的法律法規(guī)陸續(xù)出臺,工程建設(shè)的“四項

19、制度”真正推行開來,各地在“四制”方面的探索實踐都積累了不少經(jīng)驗,但同時也發(fā)現(xiàn)了很多問題。招投標工作與工程承包合同的管理是工程建設(shè)階段不可分割的兩大部分,但實際操作中,往往是分離的,主要表現(xiàn)在以下幾方面: （1）項目法人對招投標工作的掌控不力直接影響合同文件的質(zhì)量。項目法人單位的人員素質(zhì)不高,對當前不斷推出有關(guān)招標投標的法律法規(guī)辦法和合同管理知識的了解掌握不夠, 難以勝任項目法人的職責(zé)要求,影響對工程建設(shè)過程各階段的管理。項目法人制是“四項制度”的核心和關(guān)鍵,項目法人處于中心地位,起主導(dǎo)作用,按照合同法和建設(shè)工程質(zhì)量管理條例等有關(guān)法規(guī)的規(guī)定,通過招標投標確定勘察、施工、監(jiān)理和物資供應(yīng)等單位,并

20、與其簽訂相關(guān)合同,由他們?yōu)轫椖糠ㄈ颂峁┙ㄔO(shè)服務(wù)。項目法人責(zé)任制不落實,工作不到位,會直接影響招標文件的質(zhì)量,致使合同條款不準確、不合理、不全面,影響今后合同管理。（2）招標文件的編制主要是由招標代理機構(gòu)承擔(dān)，合同管理由監(jiān)理單位承擔(dān),造成招標工作和合同管理的脫節(jié)。在承包合同實施過程中,一方面由于監(jiān)理工程師未參與招標工作,不熟悉招標文件和合同,在執(zhí)行合同初期不能很快地進入監(jiān)理角色,只能邊上崗邊學(xué)習(xí);另一方面由于編制招標文件的招標代理機構(gòu)不參與合同管理, 招標代理機構(gòu)只負責(zé)招標文件編制, 招標代理機構(gòu)的人員未必有豐富的工程實踐經(jīng)驗,招標文件的編制水平很難提高,如果合同不準確、不全面,會給合同管理造成

21、很多困難。合同是管理的依據(jù),合同不完善,執(zhí)行起來隨意性大,給工程合同變更和索賠帶來很大的隱患。許多工程在完工之后,工程實際與原來招標文件合同已大相徑庭,違背了招標單位在招標時的初衷,損害了招標人的利益。（3）目前在工程招投標中采用的綜合評分法，其實是一種很難達到公平、擇優(yōu)目的的評標方法。這種評標方法只看經(jīng)濟標得分,技術(shù)標只作為合格性審查,由于目前建筑市場主體還不夠成熟,各方主體信用觀念淡薄,社會信用體制不健全,缺乏有效的失信約束和懲罰機制,以工程擔(dān)保、工程保險為核心的工程風(fēng)險管理制度尚未建立起來, 綜合評分法在實施過程中容易使企業(yè)過分注重經(jīng)濟標的制作而忽視技術(shù)標的質(zhì)量,引起投標者惡性競爭,影響

22、招投標的公正性,最終損害了招標人的利益。五、加強招投標與合同管理在實際工作中的運用（1）加強對招標文件的理解。招標文件中的有關(guān)條款是要約邀請方向投標方提出的具備主要條件的合同草案，通過學(xué)習(xí)和深入理解招投標文件，可以對簽訂工程合同的要求及應(yīng)具備的主要條款和具體條件有一個基本的了解。在當前市場經(jīng)濟的條件下，建筑市場還是賣方市場，業(yè)主為用較小的投資換來最大的經(jīng)濟利益，勢必在招標文件中反映出代表自己意志，因此加強對招標文件的理解，及時制定相應(yīng)的措施，對提高投標人的合同風(fēng)險防范能力是相當重要的。（2）招投標階段中的合同管理工作。1.市場開發(fā)階段通過市場調(diào)查收集工程招標信息，在綜合分析工程的特點、自己的實力、承包市場的外部環(huán)境以及公司的發(fā)展戰(zhàn)略以后選擇自己的投標方向。2.參與招標活動的全過程，配合參加較大工程的開標和