侵權(quán)責任法(醫(yī)療糾紛)

1、淺議侵權(quán)責任法在醫(yī)療損害糾紛中的適用作者：吳旭紅發(fā)布時間：2010-04-0115:21:28侵權(quán)責任法于2009年12月26日由全國人大常委會審議通過，將于2010年7月1日施行。該法是一部規(guī)范侵權(quán)責任方面的基本法，而其他規(guī)定侵權(quán)責任內(nèi)容的單行法、行政法規(guī)是特別法。在以往處理醫(yī)療損害侵權(quán)糾紛的審判實踐中，適用的法律、法規(guī)主要是民法通則和人身損害賠償解釋以及國務院頒布的醫(yī)療事故處理辦法，在侵權(quán)責任法頒布實施后，如何在醫(yī)療損害侵權(quán)糾紛案件中準確適用該法，成為我們審判實踐面臨的現(xiàn)實問題。下面就此談談筆者個人的看法。一、醫(yī)療事故處理辦法和侵權(quán)責任法對下面問題的規(guī)定存在沖突：1、賠償責任的構(gòu)成要件。醫(yī)

2、療事故處理條例第四十九條規(guī)定：醫(yī)療事故賠償，應當考慮下列因素，確定具體賠償數(shù)額：（一）醫(yī)療事故等級；（二）醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責任程度；（三）醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系。不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任。而侵權(quán)責任法第五十四條規(guī)定：患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任。根據(jù)醫(yī)療事故處理條例，只有構(gòu)成醫(yī)療事故的，醫(yī)院才承擔賠償責任。而根據(jù)侵權(quán)責任法則是只要醫(yī)院和患者存在診療關(guān)系、患者在診療活動中受到損害并且醫(yī)療機構(gòu)有過錯，醫(yī)療機構(gòu)就應該賠償。2、醫(yī)療事故鑒定。根據(jù)醫(yī)療事故處理條例，是否構(gòu)成醫(yī)療事故需要通過醫(yī)學會的醫(yī)

3、療事故技術(shù)鑒定來確定，從而確定醫(yī)療機構(gòu)是否應該承擔賠償責任。然而眾所周知，醫(yī)療事故鑒定是由醫(yī)學會組織專家進行的秘密”鑒定，鑒定結(jié)論也沒有負責人簽字，這種鑒定對患，醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任的前者的不公正是不言而喻，有目共睹的。而根據(jù)侵權(quán)責任法提條件并不要求一定要構(gòu)成醫(yī)療事故，所以就無需進行醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定。3、醫(yī)療損害賠償范圍及標準。醫(yī)療事故處理條例第五十條、第五十一條的規(guī)定中，不僅死亡賠償金并沒有列為賠償項目，而且條例規(guī)定的范賠償圍比較窄、標準比較低。很明顯，構(gòu)成醫(yī)療事故的都是醫(yī)療損害中比較嚴重的部分，但是死亡患者家屬拿到的賠償卻比非醫(yī)療事故的醫(yī)療損害致死的情況少，這顯然是違背法理，有失公平的。

4、而侵權(quán)責任法第十六條規(guī)定：侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金?？梢娗謾?quán)責任法規(guī)定了死亡賠償金，賠償?shù)姆秶皹藴识急葪l例規(guī)定的更為合理、公平。醫(yī)療事故處理條例作為國務院頒布的行政法規(guī)，是下位法、舊法，而侵權(quán)責任法是全國人大常委會通過的法律，是上位法、新法，根據(jù)上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，對上述存在的沖突應該適用侵權(quán)責任法的相關(guān)規(guī)定。二、現(xiàn)行醫(yī)療鑒定體制對人民法院審理醫(yī)療糾紛案件產(chǎn)生的影響醫(yī)療鑒定在醫(yī)療損害賠償案件中有

5、著十分重要的作用，因為醫(yī)療糾紛案件具有高度的專業(yè)性，醫(yī)療行為是否有過錯，作為法官一般不具備這個判斷能力，只有具備專業(yè)知識的專家才能作出判斷，他們的鑒定結(jié)論往往決定了案件的結(jié)果。醫(yī)療事故處理條例為解決醫(yī)療事故鑒定體制問題，設(shè)立了由醫(yī)學會組織進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的體制。在實踐中，依據(jù)現(xiàn)行醫(yī)療事故鑒定辦法，患者在申請醫(yī)療事故鑒定時，要求寫出對醫(yī)院在診療過程中存在的過錯等進行說明的陳述材料，然而患者大多無醫(yī)療知識，無力書寫該材料；另一方面，參與鑒定的專家、學者都是鑒定專家?guī)熘械膫溥x人員，與醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務人員有著千絲萬縷的關(guān)系，難免使患者對鑒定結(jié)論的公正性產(chǎn)生合理懷疑。而在醫(yī)療糾紛訴訟中，圍繞著要不要鑒

6、定、由誰鑒定、是否重新鑒定往往成為醫(yī)患雙方反復爭執(zhí)的焦點問題，實踐中，法院判案的依據(jù)多數(shù)是采信醫(yī)學會的鑒定，但如果醫(yī)學會的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定不科學、不公正，則可能導致患者的合法權(quán)益受不到應有的保護。為此，有的法院為力求鑒定的合理性、公正性，通常委托司法鑒定機構(gòu)重新進行鑒定。這種醫(yī)學會的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和醫(yī)療過錯的司法鑒定并存的體制如何取舍，法律并沒有明確規(guī)定，所以現(xiàn)行的鑒定體制還有待進一步完善。由于鑒定問題屬于程序性問題，侵權(quán)責任法沒有就醫(yī)療損害的鑒定體制進行規(guī)范。建議將這一問題在司法解釋中加以明確，對醫(yī)療事故實行跨省鑒定；患者不必提交陳述材料，無能力提交時應當由醫(yī)療機構(gòu)全面陳述采取醫(yī)療行為的理

7、由；在聽證會中增加患者質(zhì)疑”環(huán)節(jié);患者病歷一式兩份，對所有病歷資料，患者均可復?。唤蛯徶贫?，規(guī)定兩次鑒定后，由衛(wèi)生部、司法部、中華醫(yī)學會共同確定的有復審權(quán)利的鑒定機構(gòu)進行第三次鑒定，并且該第三次鑒定為最終鑒定”等。三、侵權(quán)責任法實施后舉證責任的重新分配在侵權(quán)責任法頒布之前，醫(yī)療損害糾紛的舉證責任，根據(jù)最高人民法院民事訴訟證據(jù)規(guī)定第四條第一款（八）項的規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，醫(yī)療機構(gòu)要對醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任，也就是常說的舉證責任倒置，并在實踐中被廣泛使用。但在侵權(quán)責任法第五十四條和第五十八條中，則規(guī)定的是由患者就醫(yī)療機構(gòu)的過錯承擔舉證責任，

8、如患者不能證明醫(yī)療機構(gòu)有過錯或違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，就要承擔舉證不能的不利后果。而對醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系的舉證責任，侵權(quán)責任法對此未作具體規(guī)定。這種舉證責任部分重新分配，部分沒有做出具體規(guī)定的制度，如何在審判實踐中適用，將會成為棘手的難題。建議最高法院的司法解釋對醫(yī)療舉證問題作出更為明確的規(guī)定。四、醫(yī)療機構(gòu)不承擔責任法定事由的規(guī)定侵權(quán)責任法第六十條規(guī)定：患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔責任：（一）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行符合診療范圍的診療；（二）醫(yī)務人員在搶救生命垂危的患者等情況下已經(jīng)盡到合理診療義務；（三）限于當時的醫(yī)療水

9、平難以診療。前款第一項情形中，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。從該條可以看出，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任的有三種法定情形。如何認定患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行符合診療范圍的診療的？第六十條并沒有明確界定，需要在司法解釋中作出列舉式的規(guī)定。從實踐來看，可以把下列情形視為不配合：因患者的原因延誤診療；不按醫(yī)囑服藥或私自服藥；不真實反映病狀；不接受醫(yī)護人員的合理治療措施，過早地參與運動；術(shù)后過早進餐，私自外出等。如何界定限于當時的醫(yī)療水平難以診療的情形？在司法解釋沒有出臺前，實踐中操作起來時難以把握的。因為現(xiàn)代醫(yī)學雖然發(fā)展迅速，但是人們在醫(yī)學領(lǐng)域?qū)υS多疾病原理尚未完全認識，

10、現(xiàn)有的診療技術(shù)也不可能包治百病，因此而導致的損害后果全部要醫(yī)療機構(gòu)承擔責任就很不公平；此外，在醫(yī)療活動中由于患者個人特殊體質(zhì)而發(fā)生的醫(yī)療意外，也常有發(fā)生，這種情形是醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員所不能預見、防范和避免的，也要他們承擔賠償責任亦不合理公平。以下情形可以認為是限于當時的醫(yī)療水平難以診療的：患者為特異性病體，在治療前知道或治療后發(fā)現(xiàn)，但目前醫(yī)療技術(shù)尚難以解決而出現(xiàn)不良后果的；在基礎(chǔ)麻醉或推管阻滯麻醉時，使用規(guī)定的劑量麻藥，仍導致呼吸抑制，血壓下降，經(jīng)積極搶救仍不能防止不良后果的；診斷及手術(shù)適應癥明確，操作無誤，而在術(shù)中或術(shù)后發(fā)生并發(fā)癥導致不良后果的等等侵權(quán)責任法之醫(yī)療糾紛法條精解第五十五條醫(yī)務人

11、員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務人員應當及時向患者說明醫(yī)療風險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。本條明確醫(yī)療機構(gòu)告知義務范圍、解釋了三個問題：1什么情況下需要取得患者同意；2.要說明的內(nèi)容是什么。當一種疾病有多種治療方案，又互有優(yōu)劣的時候，醫(yī)生應該告訴患者有什么選擇，讓患者從自身利益最大化的角度來做選擇；3.說明的對象首先是患者，如有的情況不宜向患者說明的，則應向患者的近親屬說明，這是保護患者對自己身體的處置權(quán)和自身利益最大化作出的判斷。該條同時規(guī)定了法律責任，醫(yī)生沒有盡到義務

12、，沒有損害，不承擔責任；但是沒有盡到義務，有損害，就需承擔責任。在目前的司法實踐中，因告知問題引發(fā)的醫(yī)療糾紛訴訟不在少數(shù)，表明我國現(xiàn)行法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定并不明晰，甚至存在沖突。侵權(quán)責任法對醫(yī)務人員履行告知義務的行為作出了統(tǒng)一的規(guī)范。法律規(guī)定，醫(yī)務人員告知的對象是患者本人，如患者因年幼、神志不清或需要采取保護性醫(yī)療時，醫(yī)務人員應向近親屬告知。另外，侵權(quán)責任法還明確將醫(yī)務人員的告知分為口頭和書面兩種?？陬^告知是要告知患者的病情及醫(yī)療措施，而對需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的患者，醫(yī)務人員則應及時向患者說明醫(yī)療風險及替代醫(yī)療方案，并要取得患者的書面同意。第五十六條因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不

13、能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負責人或者授權(quán)的負責人批準，可以立即實施相應的醫(yī)療措施。如果不是生命垂危，只是情況比較緊急，應該取得患者家屬的意見。而垂?！被蚓o急”，應由專業(yè)人員來判斷。法律不可能把所有要寫的情形和想法都寫進去，立法者的價值取向在于：第一應該在一定情形下授予醫(yī)生緊急救治的權(quán)限，第二這種緊急救治權(quán)限還應受到一定限制。第五十七條醫(yī)務人員在診療活動中未盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應當承擔賠償責任。第五十七條和第六十三條都對醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員的診療行為進行了規(guī)范。在今后的醫(yī)療糾紛中，醫(yī)務人員在診療活動中是否盡到與當時的醫(yī)療水平相應的診療義務將是

14、司法衡量的重要內(nèi)容。這一點很可能在醫(yī)療活動中出現(xiàn)很多問題，因為是否盡到了相應水平的診療，是非常模糊的概念。一名醫(yī)生給患者看病，應做多少檢查才算是不漏診？如何界定醫(yī)生已經(jīng)盡到了相應的義務？須有配套細則和部門規(guī)章。第五十八條患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。本條規(guī)定使用了推定過錯”的說法，很多人也提出，既然已經(jīng)違反法律法規(guī)等，就應該直接認定”過錯，把證明違反法律法規(guī)的責任交給患方。與關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定相比，該項規(guī)定更有利于醫(yī)方，不利的一面是

15、，人們習慣把患方看成弱者，如果讓患方承擔過錯舉證責任，輿論則可能會更加傾向于患方。關(guān)于如何鑒定的問題，由于這部法律是實體法，鑒定問題屬于程序，不規(guī)定也沒有不妥。但是鑒于醫(yī)療糾紛鑒定中目前存在雙軌制的混亂狀態(tài)，如醫(yī)學會鑒定、法醫(yī)鑒定等，確實也帶來很多問題。但是我認為，關(guān)于醫(yī)療技術(shù)的評價，作為專業(yè)技術(shù)人員，醫(yī)生最有發(fā)言權(quán)。法醫(yī)由于自身經(jīng)歷和知識結(jié)構(gòu)的限制，對于臨床醫(yī)學的專業(yè)冋題進行判斷必然存在冋題。該條第一款應具體明確醫(yī)生違反了哪些法律、哪些診療規(guī)范是有過錯的。目前各醫(yī)院、學會都有診療規(guī)范，應該執(zhí)行哪一個并沒有明確。醫(yī)療過程是復雜的，各種情況都可能遇到，在不能保證治愈全部疾病的情況下，一味按照原有

16、的規(guī)范治療，如何發(fā)揮醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)生的主觀能動性？更何況醫(yī)生完全按照診療規(guī)范來做，一旦發(fā)生不可預測的情況，如并發(fā)癥的時候怎么辦？這需要相關(guān)部門做進一步補充規(guī)定，使所有醫(yī)生都知道哪些應該做，哪些不應該做。第六十條患者有損害，因下列情形之一的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔賠償責任：（一）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行符合診療規(guī)范的診療；（二）醫(yī)務人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務；（三）限于當時的醫(yī)療水平難以診療。前款第一項情形中，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。該條第三款中，限于當時醫(yī)療技術(shù)條件”的表述不清。如果能按照當時當?shù)赝惢蛲墑e”的醫(yī)療機構(gòu)的診療水平來

17、要求更好，因為在醫(yī)療事故鑒定中，常常會出現(xiàn)專家用高標準衡量下級醫(yī)療機構(gòu)的情形，完全沒考慮到對方的醫(yī)療技術(shù)水平。今年7月1日法案實施后，有可能大量醫(yī)療案件都會找到社會鑒定機構(gòu)，但社會鑒定機構(gòu)的公信力、科學性、技術(shù)性都較差，會給有關(guān)醫(yī)療的鑒定帶來更多問題。我認為衛(wèi)生行政機構(gòu)應盡快修改醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法，拓寬醫(yī)學會的鑒定業(yè)務和范圍，如不僅僅局限于做出醫(yī)療事故結(jié)論，同時還要做醫(yī)療過錯的鑒定，并拓展兩項業(yè)務：一是制定衡量當時醫(yī)療技術(shù)條件”的標準，為各地醫(yī)學會今后的操作提供參照；二是制定規(guī)范，鑒定過度醫(yī)療”問題。趙家良：當醫(yī)生把所有情況都告知了，醫(yī)療機構(gòu)就不應該承擔任何責任了。什么程度算是合理診療義

18、務”應有詳細規(guī)定，而對于醫(yī)生來說，當盡到合理的診療義務后仍不能達到理想的治療效果，最好的辦法是盡快讓患者轉(zhuǎn)診或轉(zhuǎn)院。所以如果規(guī)定限于當?shù)禺敃r的醫(yī)療水平會更好。醫(yī)務工作者不能放大膽子什么都去做，必須知道自己的職責是什么，什么是該做的，什么是不該做的。從這個角度來說，該條款一方面對醫(yī)生的醫(yī)療行為做出了規(guī)范，另一方面也調(diào)整了醫(yī)生、醫(yī)院、患者和家屬的關(guān)系，保護了醫(yī)患雙方的利益，同時節(jié)約了社會成本、醫(yī)療成本。第六十三條醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查。必要”與不必要”都是相對的，在診療常規(guī)內(nèi)實施的治療一般情況下都是必要的，或者當時認為不應該，但過后可能就是必要的，這很難界定。該條中不必要檢查”是以不違反診療規(guī)范”為前提，診療規(guī)范必須通過一定的程序來認定，這就涉及到了舉證責任，誰認為實施了不必要的檢查，誰就要承擔相應的責任。第六十四條醫(yī)療機構(gòu)及其