我國國家賠償法的缺失及完善下

1、. 我國國家賠償法的缺失及完善下從麻旦旦案、佘祥林案以后，冤假錯(cuò)案給當(dāng)事人身心造成的巨大傷害與有限的國家賠償之間的差距，受到我國社會(huì)的普遍關(guān)注。筆者認(rèn)為，精神損害是必要的，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)確實(shí)反映出這種需要，但精神損害賠償?shù)膰鷳?yīng)當(dāng)是有限的，不應(yīng)無限擴(kuò)展。首先，可以通過一條原則性規(guī)定，為精神損害提供可能性。同時(shí)，允許國家賠償裁判機(jī)構(gòu)在充分考量侵權(quán)行為情節(jié)的輕重、對受害人的損害程度及后續(xù)影響大小、受害人的家庭經(jīng)濟(jì)狀況等與精神利益相關(guān)因素和當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會(huì)開展水平的根底上，確定是否給與精神損害賠償以及給與多少的賠償。然后，可以參照法國的做法，用列舉但非窮盡的方式列明可以賠償?shù)那闆r，如容貌受損、長期肉體疼痛、個(gè)人

2、尊嚴(yán)受損感情傷害等?？傊P者認(rèn)為我國應(yīng)將精神賠償納入國家賠償中。在我國，精神損害賠償已有了司法實(shí)踐的根底：在民事精神損害賠償方面，2001年3月10日，最高人民法院“關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任假設(shè)干問題的解釋“已明確規(guī)定在民事上對精神損害給與賠償。國家賠償是由民事賠償開展起來的，國家賠償中的精神賠償制度完全可以借鑒民事賠償中的精神賠償制度。當(dāng)精神損害賠償寫入國家賠償法的那一天，我們的國家賠償制度才會(huì)更加完善，更加公正。(三)從免責(zé)條款看賠償圍國家賠償法在規(guī)定了行政賠償圍和刑事賠償圍的同時(shí)，又分別規(guī)定了不賠償?shù)氖马?xiàng)，即免責(zé)圍。在行政賠償中，對于免責(zé)情形的規(guī)定，主要包括國家行為、抽象行政行

3、為、部行政行為、自由裁量行為等。在此著重討論關(guān)于抽象行政行為的免責(zé)規(guī)定。抽象性行政行為主要有兩類，一是行政立法行為，另一類是除行政立法行為以外的一般抽象行政行為，表現(xiàn)為具有普通約束力的決定、命令等形式。它不是嚴(yán)格意義上的行政立法活動(dòng)，在實(shí)踐中一般沒有什么具體的法律法規(guī)對這種行為的程序、權(quán)限等作出嚴(yán)格規(guī)定，具有更大的可能性。抽象行政行為應(yīng)納入國家賠償圍，理由主要是：第一，抽象行政行為侵害相對人權(quán)益的現(xiàn)象十分普遍?！靶姓C(jī)關(guān)往往借法擴(kuò)權(quán)，以法牟利，法成了強(qiáng)化本位權(quán)利，推行行政意圖的工具。實(shí)際生活中的亂收費(fèi)、亂罰款、亂集資等現(xiàn)象的出現(xiàn)，常常是行政機(jī)關(guān)以執(zhí)行規(guī)性文件的名義使其 “合法化。第二，抽象行政

4、行為與具體行政行為沒有本質(zhì)上的差異。在社會(huì)管理功能方面，行政規(guī)性文件與具體行政行為有著一樣的作用，“行政機(jī)關(guān)依據(jù)規(guī)性文件實(shí)施具體行為，實(shí)現(xiàn)對社會(huì)的管理，保障法律法規(guī)在相應(yīng)領(lǐng)域的執(zhí)行。因而實(shí)質(zhì)上制發(fā)規(guī)性文件的抽象行政行為仍屬于執(zhí)行性行為，仍是立法執(zhí)行過程中的職能，它只是執(zhí)行過程中的一種特殊的行為形態(tài)，并不因其抽象性而改變了其固有的性質(zhì)。在實(shí)踐中，因制定規(guī)性文件的抽象行為具有轉(zhuǎn)化為具體行政行為的可能，所以自其發(fā)布之日起，就可能對相對人造成損害，而不必通過具體行為實(shí)施。而且，抽象性行政行為不一定不直接產(chǎn)生損害后果。例如：*縣政府為保護(hù)當(dāng)?shù)厣a(chǎn)的啤酒發(fā)出通知，通知其縣所有銷售啤酒的經(jīng)營者制止銷售外地啤

5、酒。這個(gè)通知是抽象行政行為，但它卻對銷售外地啤酒的經(jīng)營者產(chǎn)生了直接損害。第三，對抽象行政行為造成的損害予以賠償是落實(shí)政府責(zé)任原則的需要，同時(shí)也是完善行政救濟(jì)制度的需要?？傊?，確認(rèn)抽象行為的行政賠償責(zé)任，對我國行政救濟(jì)制度的完整化、體系化具有非常重要意義。在刑事賠償中，對“未成年人和無刑事責(zé)任能力的人實(shí)施了危害社會(huì)的行為被羈押，依照刑法規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的和“依照刑事訴訟法規(guī)定，對情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪的或者犯罪已過追溯時(shí)效等情形被羈押的，被追究刑事責(zé)任的 予以免責(zé)。筆者認(rèn)為，這些免責(zé)條款顯失公正。因?yàn)楫?dāng)事人有罪無罪，對案件的處理是否正確，都是司法機(jī)關(guān)根據(jù)“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩

6、的原則予以認(rèn)定的，不是由當(dāng)事人說了算。當(dāng)事人虛假供述、作偽證固然是錯(cuò)，但司法機(jī)關(guān)輕信口供，相信偽證并以此作為定案的證據(jù)以致錯(cuò)羈錯(cuò)判，則是司法機(jī)關(guān)的責(zé)任。至于刑事責(zé)任年齡、刑事責(zé)任能力、罪與非罪、追訴時(shí)效等刑法、刑事訴訟法都有明確規(guī)定，對這些問題的認(rèn)定，是辦事機(jī)關(guān)的根本工作要求，對這些最根本的問題的認(rèn)定錯(cuò)誤，說明司法機(jī)關(guān)沒有依法認(rèn)定或認(rèn)定錯(cuò)誤，責(zé)任都在辦案機(jī)關(guān)，沒有理由將責(zé)任推給當(dāng)事人而不承當(dāng)賠償責(zé)任。 對于完善國家賠償法賠償圍的建議(一)合理界定應(yīng)賠償?shù)穆氊?zé)圍1、行政賠償方面，將包括抽象行政行為在的各種行政行為納入行政賠償?shù)膰?、刑事賠償方面，將司法機(jī)關(guān)在各訴訟階段中的錯(cuò)誤活動(dòng)造成的損害列入

7、刑事賠償圍，如立案錯(cuò)誤、偵查錯(cuò)誤、起訴錯(cuò)誤、審判錯(cuò)誤以及執(zhí)行錯(cuò)誤等。3、將軍事賠償納入國家賠償?shù)膰?、將公共設(shè)施損害列入國家賠償圍。(二)合理界定財(cái)產(chǎn)損失和人身損失的圍1、對于財(cái)產(chǎn)損失，我國國家賠償?shù)膰鷳?yīng)限于實(shí)際損害，即損害必須是實(shí)際發(fā)生的(直接損失);假設(shè)將來的損失是不可防止的，即必然可得利益的損失，也視為已經(jīng)發(fā)生的現(xiàn)實(shí)損害。2、對于人身損失，將精神損失適當(dāng)納入國家賠償?shù)膰?三)適當(dāng)限定免責(zé)條款國家可以在以下情形之一，免除賠償責(zé)任：1、國家機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個(gè)人行為。這種情況，應(yīng)由該國家機(jī)關(guān)工作人員承當(dāng)民事賠償責(zé)任，而不是國家賠償。2、因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)

8、生的。3、因公民自傷、自殘等成心行為之損害發(fā)生的。4、有危害社會(huì)行為，但因不夠刑事責(zé)任年齡或者屬精神病人，而不負(fù)刑事責(zé)任的人被羈押的。2.3 關(guān)于賠償標(biāo)準(zhǔn)對于受害人的損害，應(yīng)在多大程度上給與國家賠償，各國都根據(jù)自己的國情，規(guī)定了不同原則。從總體上看，各國所確定的原則可以歸納為三種不同的原則，即懲罰性賠償原則、補(bǔ)償性賠償原則和撫慰性賠償原則。興旺國家大多采用的是懲罰性賠償原則。(一)我國國家賠償法在賠償標(biāo)準(zhǔn)上存在的主要問題我國“國家賠償法“第二十六條規(guī)定：“侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計(jì)算。第二十七條規(guī)定：“造成身體傷害的，應(yīng)當(dāng)支付醫(yī)療費(fèi)以及賠償因誤工減少的收入。

9、減少的收入每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計(jì)算，最高額為國家上年度職工日平均工資的五倍我國當(dāng)前處于轉(zhuǎn)型期，職工的實(shí)際收入要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于這一統(tǒng)計(jì)數(shù)字，再加上收入分配構(gòu)造的多元化，使得統(tǒng)計(jì)結(jié)果和實(shí)際收入之間有相當(dāng)大的差距，參考這一數(shù)字換算出來的上年度職工“日平均工資也會(huì)大幅度地低于職工的的實(shí)際收入。因此，以這一大概數(shù)字作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)對受侵害人進(jìn)展國家賠償很難彌補(bǔ)受害人的實(shí)際損失。可見，我國的國家賠償法所堅(jiān)持的立法原則是“生存保障原則，或稱“補(bǔ)滿填平原則，即賠償是保障公民最根本的生活需要，而不是對受害人的損失進(jìn)展充分補(bǔ)償。與此同時(shí)，對辦事的國家機(jī)關(guān)，該法也沒有作出旨在杜絕國家行為的懲罰性規(guī)定。在此

10、，我們不妨公布我國國家賠償案件賠償金額最多和最少的兩個(gè)數(shù)字：獲賠償金最多的是86.16萬元，獲得賠償金最少的是9.6元。還有，鐵路工人史延生被錯(cuò)誤羈押十幾年僅獲賠償6000余元，一天的自由才折價(jià)1元多。從一條人命僅值9.6元和一天自由才折價(jià)1元多的實(shí)際案例，國家賠償數(shù)額之低可見一斑。這樣的低標(biāo)準(zhǔn)賠償難免會(huì)產(chǎn)生各種不利后果：一方面，受害人所受侵害得不到充分補(bǔ)償，他們有可能對法律判決不滿，對國家機(jī)關(guān)乃至整個(gè)社會(huì)不滿，這種積怨如果長期得不到疏解，社會(huì)正義長期得不到充分伸，國家機(jī)關(guān)在百姓心中的形象必大大受損;另一方面，由于過輕的懲罰度對國家機(jī)關(guān)的威懾力度不夠，使其可能繼續(xù)，甚至更加有恃無恐地踐踏公民、

11、法人和其他社會(huì)組織的合法權(quán)利，從而導(dǎo)致現(xiàn)象屢禁不止。(二)對于完善我國國家賠償標(biāo)準(zhǔn)的建議第一，改變單純“以國家上半年度職工年平均工資為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的“一刀切做法，在立法過程中充分考慮受害人本人利益損失狀況，其所處的地區(qū)特點(diǎn)，所從事的職業(yè)特點(diǎn)及其社會(huì)地位等諸多因素。第二，賠償不能以生存保障為原則，而應(yīng)實(shí)行以補(bǔ)償性賠償為主，懲罰性賠償為輔的原則。第三章國家賠償法在程序上的缺失及完善3.1 申請程序的不合理我國國家賠償法第九條第一款規(guī)定：“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對依法確認(rèn)有本法第三條、第四條規(guī)定的情形之一的，應(yīng)當(dāng)給與賠償。第二十條第一款規(guī)定“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對依法確認(rèn)有本法第十五條、第十六條規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)給與賠

12、償。從以上兩個(gè)條文的規(guī)定來看，確認(rèn)行為是否是請求國家賠償?shù)那疤釛l件，也是請求權(quán)人獲得國家賠償?shù)谋亟?jīng)程序。具體說來，除了國家不承當(dāng)賠償責(zé)任的八種情形(國家賠償法第五條和第十七條)以及可直接提起行政賠償訴訟的四種情形外，其他的行政賠償、刑事賠償、民事行政訴訟賠償都必須確認(rèn)致害行為是否。但是，由于國家賠償法并未詳細(xì)規(guī)定如何進(jìn)展對致害行為是否確實(shí)認(rèn)，這種模糊性加大了受害人尋求救濟(jì)的難度以及對賠償法的不信任感。因此，程序的不透明有違國家賠償?shù)某踔砸悦鞔_的客觀的法律規(guī)定約束強(qiáng)勢的國家機(jī)關(guān)。另外，法律明文規(guī)定，賠償請求人申請國家賠償，一個(gè)必需的前提條件是侵權(quán)得到賠償義務(wù)機(jī)關(guān)確實(shí)認(rèn)。也就是說，人民法院的賠償委

13、員會(huì)不享有認(rèn)定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的行為是否的權(quán)力。有法學(xué)專家笑言：“這有點(diǎn)與虎謀皮的味道在實(shí)踐中說明，讓賠償義務(wù)機(jī)關(guān)主動(dòng)成認(rèn)并糾正自己的錯(cuò)誤是非常困難的。尤其是司法賠償，由于對確認(rèn)主體的設(shè)定違背了程序正義的根本要求任何人不得成為自己案件的法官，所以確認(rèn)結(jié)果的公正性難于保證。筆者建議，簡化現(xiàn)有的賠償程序。行政賠償中，將行為確實(shí)認(rèn)權(quán)直接歸于國家賠償?shù)牟门袡C(jī)構(gòu)，無需進(jìn)展行政機(jī)關(guān)的先行確認(rèn)程序;在司法程序中，只要賠償請求人能提供公安機(jī)關(guān)的釋放證明，檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定書，人民法院的生效的法律文書等確切法律證明文件的，可以不經(jīng)過確認(rèn)程序，而直接進(jìn)入實(shí)質(zhì)性賠償程序。3.2國家賠償專門裁判機(jī)構(gòu)的缺失問題根據(jù)“國家

14、賠償法“規(guī)定：“人民法院設(shè)立賠償委員會(huì)審理國家賠償案件，“賠償請求人可以申請賠償委員會(huì)做出賠償決定。但關(guān)于賠償委員會(huì)如何審理國家賠償案件及程序的規(guī)定卻少之又少。筆者認(rèn)為，這樣的規(guī)定與“審判相差甚遠(yuǎn)，如此做法無疑會(huì)造成國家賠償審判案件的權(quán)威性大減。其他國家機(jī)關(guān)如檢察院、公安機(jī)關(guān)也可能會(huì)以無具體法律程序規(guī)定為由，對賠償委員會(huì)的工作不支持、不配合等。其次，法院自身也可能會(huì)成為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，將國家賠償裁判機(jī)構(gòu)設(shè)置于法院，勢必會(huì)導(dǎo)致賠償請求人難以對審判工作產(chǎn)生信任。針對此問題，建議設(shè)立專門的國家賠償裁判機(jī)構(gòu)，采用合議、上訴等形式，專門負(fù)責(zé)國家賠償審理，并實(shí)行兩審終審制。3.3 國家賠償費(fèi)用的列支問題根據(jù)

15、賠償法的規(guī)定，國家賠償?shù)姆绞接腥N，即支付賠償金，返還財(cái)產(chǎn)和恢復(fù)原狀。國務(wù)院根據(jù)賠償法的規(guī)定，于1995年1月制定公布“國家賠償費(fèi)用管理方法“，該規(guī)定第七條規(guī)定：“國家賠償費(fèi)用由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)從本單位預(yù)算經(jīng)費(fèi)和留歸本單位使用的資金中支付，支付后再向同級(jí)財(cái)政申請核撥。但現(xiàn)實(shí)情況是，很多賠償義務(wù)機(jī)關(guān)由于經(jīng)費(fèi)緊，無力先行支付，大多是向財(cái)政申請核撥，財(cái)政撥付后再行支付。而很多財(cái)政部門又以地方財(cái)政吃緊，預(yù)算不到位以及各部門財(cái)政經(jīng)費(fèi)包干為由，不與核撥，從而最終導(dǎo)致賠償請求人不能及時(shí)取得賠償，賠償決定無限期延遲履行，賠償委員會(huì)的決定成為一紙空文，不僅侵犯了賠償請示人的合法權(quán)益，而且嚴(yán)重破壞了人民法院的權(quán)威。對此，筆者建議在賠償義務(wù)機(jī)關(guān)有意不執(zhí)行的情況下，賠償請求人可以直接向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)同級(jí)的財(cái)政部門申請支付賠償金或者返還財(cái)產(chǎn)。同級(jí)財(cái)政部門必須及時(shí)辦理，不得以任何理由拒絕支付。3.4賠償決定的執(zhí)行問題在司法實(shí)踐中，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)常因?qū)r償委員會(huì)的決定有異議(比方刑事司法賠償案件中的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)為人民法院的無罪判決錯(cuò)誤或侵權(quán)事實(shí)未經(jīng)確認(rèn)等)而拒絕執(zhí)行賠償決定。而當(dāng)賠償請求人申請強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，賠償委員會(huì)卻因法律沒有賦予相應(yīng)的執(zhí)行權(quán)力而陷入為難境地。筆者建議：確定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行賠償決定的期限，自賠償決定書送達(dá)之日