成果10國(guó)際私法

1、 國(guó)際私法教案 中國(guó)政法大學(xué) 杜新麗國(guó)際私法？繼承涉外婚姻中國(guó)外公請(qǐng)求收養(yǎng)美籍外孫國(guó)際貿(mào)易合同中外合資合同第一章 國(guó)際私法概論第一節(jié) 國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象第二節(jié) 國(guó)際私法的規(guī)范組成第三節(jié) 國(guó)際私法的名稱、性質(zhì)和定義第四節(jié) 國(guó)際私法的淵源第一節(jié) 國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象 國(guó)際私法的調(diào)整對(duì)象是國(guó)際交往中產(chǎn)生的民事關(guān)系，從一國(guó)角度來(lái)說，可稱之為涉外民事關(guān)系。 涉外民事關(guān)系是指含有涉外因素（foreign elements）的民事關(guān)系。 一、涉外民事關(guān)系的特點(diǎn) 1、涉外民事關(guān)系含有涉外因素（國(guó)際性） 涉外因素的具體表現(xiàn)（1）民事關(guān)系的主體一方是外國(guó)的自然人、法人、無(wú)國(guó)籍人或國(guó)家。（2）民事關(guān)系的客體是位于外國(guó)

2、的物。（3）產(chǎn)生、變更或消滅民事關(guān)系的事實(shí)發(fā)生在國(guó)外。 . 在法律關(guān)系的主體、客體和內(nèi)容三要素中只要有一個(gè)因素和外國(guó)有聯(lián)系即為涉外民事關(guān)系。涉外性的認(rèn)定：當(dāng)事人一方或雙方的國(guó)籍不是中國(guó)；當(dāng)事人一方或雙方的住所不在中國(guó)；爭(zhēng)議標(biāo)的物不在中國(guó)境內(nèi)；設(shè)立、變更或終止法律關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在中國(guó)境外；香港、澳門、臺(tái)灣是否一定要在規(guī)則中確定？三要素之外的其他因素是否可被認(rèn)為是涉外性？我國(guó)某電器公司出口彩電和DVD給美國(guó)一家公司20002003年 共欠款6億美元2003年1月11日，到美國(guó)收款。 美國(guó)公司開出52張支票，票面總額為1.15億美元 支票的簽發(fā)地、交付行為地美國(guó) 收款人是中國(guó)位于中國(guó)四川的公司

3、付款人是注冊(cè)地在美國(guó)加州的漢民銀行 為兌付支票中國(guó)公司先后分4批將支票背書給中國(guó)某銀行托收，該行轉(zhuǎn)委托紐約中行代收。問題：因?yàn)闆]有附詳盡的托收指示而使37張支票未能承兌，金額85，348，202.00美元（8千多萬(wàn)） 收款人（中國(guó)公司） 付款人（漢民銀行） 委托與指示 付款提示托收行 （中國(guó)某中行） 代收行（紐約中行）托收行在辦理支票托收時(shí)，沒有要求收款人出具附詳盡托收指示的托收委托書，在向代收行辦理時(shí)也沒有出具指示書。2004年12月，中國(guó)公司將美國(guó)公司訴諸美國(guó)加州法院。漢民銀行 根據(jù)加州法院的令狀向收款人出具函，稱37張支票從來(lái)沒有向漢民銀行（付款人）做付款提示。收款人要求托收行做出解釋托

4、收行的解釋是：由于始終沒有得到付款人的指示因而沒有向付款行提示。美國(guó)公司據(jù)此向中國(guó)公司提起反訴。最后雙方協(xié)議解決了一部分糾紛。中國(guó)公司在中國(guó)法院訴托收行中行某分行問題：適用中國(guó)合同法？適用托收統(tǒng)一規(guī)則？URC522中國(guó)境內(nèi)的托收行與委托人之間能否自動(dòng)適用托收統(tǒng)一規(guī)則?前提是：是否具有涉外因素？依據(jù)URC522，所有送往托收的單據(jù)必須附有一項(xiàng)托收指示，列出完整和明確的指示。2、廣泛性：涉外民事關(guān)系是廣義的民事關(guān)系。3、沖突性。二、涉外民事關(guān)系中的法律沖突問題 1、法律沖突的含義 法律沖突（conflict of laws）是指由于各國(guó)法律規(guī)定的不同所產(chǎn)生的法律適用上的沖突。 法律適用上的沖突實(shí)質(zhì)

5、上是外國(guó)法律的域外效力（域內(nèi)效力）與內(nèi)國(guó)法律的域內(nèi)效力（域外效力）之間的沖突。. 2、法律沖突產(chǎn)生的原因和條件（1）涉外民事關(guān)系的大量出現(xiàn)。（2）各國(guó)法律對(duì)同一問題的規(guī)定不同。（3）主權(quán)國(guó)家賦予外國(guó)人在內(nèi)國(guó)平等的 民事權(quán)利地位并在一定條件下承認(rèn)外國(guó)法的域外效力。 3、法律沖突的解決途徑（1）沖突法途徑。通過沖突規(guī)范指定各種不同性質(zhì)的涉外民事關(guān)系應(yīng)該適用的法律以解決法律適用上的沖突。（2）實(shí)體法途徑。通過國(guó)際條約制定統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范直接適用于有關(guān)民事關(guān)系，從而消除法律沖突。第二節(jié)國(guó)際私法的范圍及其規(guī)范組成 國(guó)際私法的范圍有兩種含義： 調(diào)整對(duì)象的范圍。即涉外民事關(guān)系中的哪些問題由國(guó)際私法來(lái)調(diào)整。 國(guó)際

6、私法規(guī)范的范圍。即國(guó)際私法由哪些規(guī)范所組成。一、各國(guó)關(guān)于國(guó)際私法范圍的不同看法 1、英美普通法系國(guó)家 涉外民事案件的管轄權(quán)問題 法律沖突問題 外國(guó)法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行問題 2、大陸法系國(guó)家 法國(guó)：國(guó)籍和外國(guó)人民事法律地位問題 （權(quán)利主體） 法律沖突問題（權(quán)利的行使） 管轄權(quán)沖突問題（權(quán)利的承認(rèn)） 德國(guó)：法律沖突問題 3、日本 法律沖突問題 外國(guó)人民事法律地位問題 國(guó)籍問題（僅限于國(guó)籍沖突） 涉外訴訟程序問題 后三個(gè)問題是否屬于國(guó)際私法的范圍在日本仍存在著爭(zhēng)議。 4、中國(guó)（1）法律沖突。（2）法律沖突、管轄權(quán)、外國(guó)法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行。（3）法律沖突；外國(guó)人民事法律地位、國(guó)籍與住所；國(guó)際民事訴訟

7、程序（管轄權(quán)；域外送達(dá)、取證；裁決、判決的承認(rèn)與執(zhí)行。）（4）外國(guó)人民事法律地位、法律沖突、國(guó)際民事訴訟程序。（外國(guó)人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范、國(guó)際民事訴訟程序規(guī)范）（5）除上述（4）以外，還包括國(guó)內(nèi)立法中專門適用于涉外民事關(guān)系的實(shí)體規(guī)范。二、國(guó)際私法規(guī)范 1、外國(guó)人民事法律地位規(guī)范 是規(guī)定在內(nèi)國(guó)的外國(guó)的自然人和法人在什么范圍內(nèi)享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)的規(guī)范。 2、沖突規(guī)范 是指明某種涉外民事關(guān)系應(yīng)該適用何國(guó)法律來(lái)處理的規(guī)范。是國(guó)際私法特有的規(guī)范。又被稱為“國(guó)際私法規(guī)則”。3、統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范 是指國(guó)際條約和國(guó)際慣例中直接調(diào)整涉外民事關(guān)系的實(shí)體規(guī)范。4、國(guó)際民事訴訟和國(guó)際商事仲裁

8、程序規(guī)范 是指一國(guó)司法機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)構(gòu)在審理涉外民事案件時(shí)，專門適用的程序規(guī)范。第三節(jié) 國(guó)際私法的名稱、性質(zhì)和定義一、國(guó)際私法的名稱1、法則區(qū)別說（theory of statutes）2、沖突法/法律沖突法（conflict of laws）3、私國(guó)際法（private international law）4、國(guó)際私法（international private law）5、涉外私法（foreign private law）外國(guó)法適用論（application of foreign law）二、國(guó)際私法的性質(zhì) （一） 國(guó)際私法是國(guó)內(nèi)法還是國(guó)際法的問題。 關(guān)于國(guó)際私法性質(zhì)的不同看法 國(guó)際法論（國(guó)

9、際法學(xué)派） 國(guó)內(nèi)法論（國(guó)內(nèi)法學(xué)派） 二元論或綜合論主張國(guó)際私法是國(guó)際法的理由：（1）國(guó)際私法產(chǎn)生于國(guó)際社會(huì)。（2）國(guó)際私法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系已超出一國(guó)范圍而具有國(guó)際性。（3）國(guó)際條約和國(guó)際慣例已成為國(guó)際私法的重要淵源。（4）許多國(guó)際私法的原則和制度與國(guó)際公法是一致的。主張國(guó)際私法是國(guó)內(nèi)法的理由：（1）國(guó)際私法調(diào)整的對(duì)象是民事關(guān)系，與國(guó)內(nèi)民法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系具有同樣的性質(zhì)。（2）國(guó)際私法的淵源主要是國(guó)內(nèi)立法和國(guó)內(nèi)判例。（3）國(guó)際私法上的爭(zhēng)議一般由一國(guó)的法院或仲裁機(jī)構(gòu)解決。（二）國(guó)際私法是程序法還是實(shí)體法？ 國(guó)際私法與鄰近部門法的關(guān)系 （1）國(guó)際私法與國(guó)際公法 （2）國(guó)際私法與國(guó)內(nèi)民法 （3）國(guó)際私

10、法與區(qū)際私法 （4）國(guó)際私法與國(guó)際經(jīng)濟(jì)法三、國(guó)際私法的定義1、外國(guó)學(xué)者對(duì)國(guó)際私法所下的定義 國(guó)際私法是處理涉外民事案件、 解決管轄權(quán)、法律適用和外國(guó)判決的承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)范的總和。（戚希爾 戴西） 沖突法是一國(guó)私法中處理含有涉外因素案件的那部分法律。（莫里斯） 國(guó)際私法是在國(guó)際社會(huì)的各種關(guān)系中，只適用于私人的規(guī)則的總稱。法國(guó)2、中國(guó)學(xué)者的定義 在世界各國(guó)民法和商法互相歧異的情況下，對(duì)含有涉外因素的民事關(guān)系，解決應(yīng)當(dāng)適用哪國(guó)法律的法律。（李浩培） 國(guó)際私法是調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的法的部門。（統(tǒng)編教材） 國(guó)際私法是以直接規(guī)范和間接規(guī)范相結(jié)合來(lái)調(diào)整平等主體之間的涉外民商事法律關(guān)系并解決涉外民商事法律沖

11、突的法律部門。（韓德培主編） 國(guó)際私法是以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象，以解決法律沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為最基本的規(guī)范，同時(shí)包括規(guī)定外國(guó)人民事法律地位的規(guī)范、避免和消除法律沖突的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范以及國(guó)際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。（李雙元）第四節(jié) 國(guó)際私法的淵源 國(guó)際私法的淵源是指國(guó)際私法規(guī)范的表現(xiàn)形式。 國(guó)內(nèi)法淵源 國(guó)際法淵源 國(guó)內(nèi)法淵源一、國(guó)內(nèi)立法 1、最早的表現(xiàn)形式，最主要的淵源。 2、國(guó)內(nèi)立法的表現(xiàn)方式 散見式 專編、專章式 法典式3、幾個(gè)標(biāo)志性的立法： 最早的法典式立法：1896年的德國(guó)民法施行法；當(dāng)代最具影響的是1989年的瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法法規(guī)。二、國(guó)內(nèi)判例1、國(guó)內(nèi)判

12、例是司法文書，不具有成文法的效力，所謂判例法是指一些有代表性的、權(quán)威的判決，經(jīng)過匯集和整理，對(duì)以后案件的審理具有法律上的效力。2、表現(xiàn)形式是學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)整理的判例匯編。例如：美國(guó)的沖突法重述，英國(guó)的法律沖突法。3、作為淵源的原因： 英美法系國(guó)家在沖突法上全部都是判例法；判例法可以補(bǔ)充立法之不足。4、中國(guó)不承認(rèn)判例淵源。 但是司法解釋是中國(guó)國(guó)際私法的淵源。中國(guó)國(guó)際私法的淵源1、方式：散見式及專篇式。2、專章立法：民法通則第八章9條。 民事訴訟法第四編3、單行法規(guī)：合同法海商法等。4、司法解釋：最高法院關(guān)于適用的意見中有關(guān)第八章的內(nèi)容（18條）及其他。5、中國(guó)目前的立法： 國(guó)際民事法律適用法法典：1、

13、沖突規(guī)范2、外國(guó)人的地位3、程序：管轄權(quán)、司法協(xié)助、判決及裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。難題：與訴訟法、仲裁法不配套，并且有重復(fù)；沒有列入立法計(jì)劃。國(guó)際私法示范法專編式：民法：沖突規(guī)范訴訟法：程序規(guī)則目前較為可行的方式。國(guó)際法淵源一、國(guó)際條約（一）國(guó)際私法中的三類條約： 沖突法條約，海牙國(guó)際私法會(huì)議制定了30多個(gè)沖突法條約，中國(guó)沒有參加。 統(tǒng)一實(shí)體法條約，主要是商事條約，中國(guó)參加的很多，國(guó)際私法主要研究其適用問題。 關(guān)于程序的條約：1965年的送達(dá)公約；1970年的取證公約；1958年的承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的公約。中國(guó)均是成員國(guó)。 （二）條約的適用 1、條約的適用有兩種方式：吸納（直接）和轉(zhuǎn)化（間接）。 2

14、、中國(guó)憲法沒有規(guī)定條約的適用問題，所以不能得出結(jié)論，凡是中國(guó)參加的條約都直接適用。 3、依照民法通則的規(guī)定（第142條），中國(guó)締結(jié)或參加的民商事條約在中國(guó)可以直接適用，并且優(yōu)先適用。 例如，1980年聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約在中國(guó)可以直接適用。 4、WTO協(xié)議在中國(guó)不能直接適用，而是轉(zhuǎn)化為國(guó)內(nèi)法適用。（三）中國(guó)沒有參加的民商事條約，在中國(guó)可否直接適用？問題：當(dāng)事人選擇適用的是一個(gè)中國(guó)未參加的國(guó)際條約，例如1924年的海牙規(guī)則，可否適用？二、國(guó)際慣例（一）國(guó)際慣例是在國(guó)際交往中，經(jīng)過反復(fù)實(shí)踐逐步形成的具有確定內(nèi)容的我世人所共知的行為規(guī)則。（二）國(guó)際慣例適用的條件：1、中國(guó)法律沒有規(guī)定；2、參加的國(guó)際條約未規(guī)定；3、任意性慣例需有當(dāng)事人的選擇；4、其適用不得違背我國(guó)的社會(huì)公共利益。 國(guó)際慣例是補(bǔ)缺適用。關(guān)于學(xué)說、一般法律原則作 為國(guó)際私法淵源的問題 一、國(guó)際私法學(xué)說是否是國(guó)際私法的 淵源？ 學(xué)說在早期是淵源，但19世紀(jì)之后主要是指導(dǎo)作用。 二、一般法律原則是否是國(guó)際私法的 淵源？ 中國(guó)承認(rèn)在缺乏規(guī)則的情況下，一般法律原則可以做國(guó)際私法的淵源。 從事國(guó)