商法考試內(nèi)容整理

1、合同的嚴(yán)格責(zé)任原則嚴(yán)格責(zé)任原則的特點在于：1，它不同于過錯責(zé)任原則，即違約行為發(fā)生后，違約方即應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而不以違約方的主觀過錯作為其承擔(dān)違約責(zé)任的依據(jù)，非違約方無需就違約方是否有過錯承擔(dān)舉證責(zé)任；相反違約方則需要就自己沒有過錯或者出現(xiàn)法定免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任，方可免除違約責(zé)任。 而過錯責(zé)任原則要求受害人就對方的過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。2，它不同于過錯推定責(zé)任原則，即只有法定的抗辯事由可以作為免責(zé)事由，違約方?jīng)]有過錯不能作為免責(zé)的依據(jù)。而過錯責(zé)任原則承認(rèn)“無過錯即無責(zé)任”。第一百零七條【承擔(dān)違約責(zé)任的方式】當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠

2、償損失等違約責(zé)任。商法的特征（一）公法性 1、商法多通過公法性的規(guī)范直接調(diào)控商事管理關(guān)系。 2、商法日益偏重使用強(qiáng)行法規(guī)則對商事活動加以控制。 3、現(xiàn)代商法在傳統(tǒng)的私法責(zé)任制度之外，逐步發(fā)展起了多種法律責(zé)任并存的法律調(diào)整機(jī)制。 4、公法化背景下商法的私法本質(zhì) （二）營利性 1、商法以規(guī)定商人和商事行為為主要內(nèi)容的法；但商法并不“惟利是圖”，它也規(guī)范營利行為的公平性和正當(dāng)性。 2、營利必須營業(yè)。 3、營利性與商法效率優(yōu)先的價值取向相符合。 【相關(guān)問題:商法效率優(yōu)先的價值取向（1）交易自由（公平）：對商事主體自由的確認(rèn)和保證。更是對商事交易關(guān)系和過程自由的保證。（2）交易秩序（安全）：主體設(shè)立準(zhǔn)則

3、、主體財產(chǎn)維護(hù)規(guī)則、主題的風(fēng)險回避。更通過強(qiáng)制主義原則、公示主義原則、外觀主義原則、嚴(yán)格責(zé)任主義原則等體現(xiàn)對商事交易的秩序和關(guān)系進(jìn)行確認(rèn)。（3）交易效益（效率）：在法律內(nèi)容上、商事救濟(jì)上都體現(xiàn)這一中心價值。（4）商法效益優(yōu)先的體現(xiàn)：商事主體范圍的延伸，區(qū)別于自然人的法人公司，完全以營利為目的立法采取效益優(yōu)先原則，甚至某程度上犧牲公平，如有限責(zé)任和票據(jù)無因。效益優(yōu)先的保障措施：表現(xiàn)為以大量強(qiáng)制性規(guī)定為內(nèi)容的公法化。（5）法律上效益與經(jīng)濟(jì)學(xué)上效益的區(qū)別?！浚ㄈ┘夹g(shù)性 1、商法含有大量的技術(shù)性規(guī)范。 2、商法技術(shù)性規(guī)范的定型化和程序化。 3、市場經(jīng)濟(jì)的計算經(jīng)濟(jì)特征與商事法技術(shù)性、程序性制度。 4、

4、商法技術(shù)性要求人們更要具有豐富的經(jīng)濟(jì)和技術(shù)知識?！局R點·商法技術(shù)性規(guī)范示例買賣法中，貨物買賣合同的訂立，發(fā)盤、接受、買賣合同主要條款等。票據(jù)法中，因為票據(jù)法它要保證在一定的時間，一定的地點，交付一定的金額，以及在不獲支付時，要能獲得簡便穩(wěn)健的救濟(jì)方法。因為它要求票據(jù)具有定型性、文義性、票據(jù)行為的獨立性，以及持票人的追索權(quán)，參加承兌票據(jù)抗辯的限制性等。保險法中，不論人身保險、財產(chǎn)保險，更富依數(shù)學(xué)及統(tǒng)計上的定律，用縝密的計算方法，測定保險事故發(fā)生的概然率，務(wù)使約束支付的保險金額，與取得保險費總額，保持基本平衡。公司法中如董事會如集程序和決議的方法，董事及監(jiān)事人的選舉方法。股票的發(fā)行、交

5、易；海商法中關(guān)于共同海損的認(rèn)定以及理算的規(guī)定；國際貿(mào)易中的貿(mào)易術(shù)語，例如FOB、CAF、CFR，等等?！浚ㄋ模┘嫒菪?1、商法兼具私法和公法的特性，是公私法相結(jié)合的法。 2、現(xiàn)代商事立法多采取任意性與強(qiáng)制性相結(jié)合的原則。商法 是同時采用自由主義和嚴(yán)格強(qiáng)制主義的法。 3、任意性規(guī)范。反映當(dāng)事人意思自治原則，以及交易便利的考慮。強(qiáng)制性規(guī)范，保障交易秩序和交易安全。（五）國際性 1、商法從狹義來是指“形式商法”，即各國的商法典，這主要是國內(nèi)商法。 2、商法國際性主要表現(xiàn)為“國內(nèi)化”與“國際化”呈現(xiàn)出互動的發(fā)展趨勢。 3、19世紀(jì)后期以來，隨著由于國際貿(mào)易和國際海事活動的發(fā)展，商法再次呈國際化發(fā)展趨勢

6、，。 4、商法國際化發(fā)展過程中，國際商事組織發(fā)揮了積極的作用。 5、商法雖屬國內(nèi)法，但卻具有很強(qiáng)的國際性、統(tǒng)一性或趨同性，恰如德國學(xué)者李佩斯所言：盡管20世紀(jì)世界各國所經(jīng)歷的私法統(tǒng)一化過程可能包含更廣泛的含義， 這一法律統(tǒng)一化過程首先是從商法開始的。商法規(guī)范的具體表現(xiàn)形式商法規(guī)范是指通過一定的法的淵源所表現(xiàn)出來、且規(guī)定了商事關(guān)系當(dāng)事人具體權(quán)利義務(wù)的特殊行為規(guī)范。商法規(guī)范的外延包括了正式規(guī)范和非正式規(guī)范兩種類型。商法正式規(guī)范一般是指國家通過立法、司法活動創(chuàng)設(shè)出來的法律法規(guī)，包括國內(nèi)法意義上的制定法（大陸法系）和判例法（英美法系），以及國際法意義上的國際商事公約、條約和協(xié)定。其中，國內(nèi)的制定法還可

7、以進(jìn)一步區(qū)分為法律、法規(guī)、規(guī)章、條例、司法解釋，一定意義上還包括商事政策。商法非正式規(guī)范一般是指由商事主體經(jīng)協(xié)商約定而成，或者在長期的商事活動中自發(fā)形成的商事活動行為規(guī)范，在私法領(lǐng)域它同樣可以用以調(diào)整商事活動中當(dāng)事人利益關(guān)系。商法非正式規(guī)范主要表現(xiàn)為各種商事慣例、企業(yè)章程、行業(yè)自治規(guī)范等私法性規(guī)范，此外還有觀點認(rèn)為可以將權(quán)威法學(xué)家的理論視為商法非正式規(guī)范的一種類型。商法正式規(guī)范和非正式規(guī)范的類型：1.商法正式規(guī)范是指國家通過立法、司法活動創(chuàng)設(shè)出來的法律法規(guī)憲法（為商事活動構(gòu)建基礎(chǔ)） 商事法律（判定法、判別法、商法典）法規(guī)、規(guī)章和條例司法解釋法院判例商業(yè)政策國際法中的商法規(guī)范2.商法非正式規(guī)范商

8、事慣例（特定主體交易習(xí)慣、行業(yè)性慣例、不特定主體之間長期商事活動當(dāng)中逐漸形成的交易習(xí)慣）商業(yè)行規(guī)：保證內(nèi)容合法性公司企業(yè)章程權(quán)威法學(xué)（家）理論要約、要約邀請、承諾的定義、特征與區(qū)別商事合同的要約與承諾(Offer & Acceptance)1.要約:1)要約的概念合同法第十四條規(guī)定: “要約是希望和他人訂立合同的意思表示”A.要約必須包括訂立商事合同的意圖B.要約必須由要約人向希望與其訂立商事合同的受要約人發(fā)出C.要約的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)具體,具體D.要約應(yīng)表明經(jīng)受要約人承諾,要約人即受該意思表示約束的意旨要約與要約邀請的區(qū)別以及幾種特殊形態(tài)的要約要約邀請又稱為要約引誘或要約誘引。合同法第十五條

9、規(guī)定: “要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！眳^(qū)分要約與要約邀請的標(biāo)準(zhǔn)：A，根據(jù)法律的規(guī)定作出區(qū)分B，根據(jù)當(dāng)事人的意愿來區(qū)分C，依據(jù)交易習(xí)慣作出區(qū)分幾種特殊形態(tài)的要約A，反要約是指相對人將要約的內(nèi)容擴(kuò)張、限制或變更后所作的“承諾”。對要約內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的“承諾”在性質(zhì)上屬于要約而非承諾。B，交叉要約是指當(dāng)事人互為內(nèi)容相同的要約。在實質(zhì)上構(gòu)成了合意。一般認(rèn)為，交叉要約互達(dá)于對方時，商事合同成立。C，現(xiàn)物要約是指未經(jīng)認(rèn)購而當(dāng)事人一方向?qū)Ψ綇叫刑峁┪锲返男袨?。例如在賓館內(nèi)置于冰箱

10、內(nèi)的飲料，顧客的自動消費自動成立契約。2.承諾合同法第二十一條規(guī)定:承諾是受要約人同意要約的意思表示.其構(gòu)成要件如下:A.承諾必須由受要約人向要約人作出B.承諾應(yīng)在承諾期間內(nèi)作出C.承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致要約與要約邀請的區(qū)別：見PPT內(nèi)圖3.有關(guān)商事交易里要約與承諾的特征.1)按照民法的原理，沉默不產(chǎn)生義務(wù)，只有法律明確規(guī)定沉默發(fā)生效力的時候，當(dāng)事人才會因為沉默產(chǎn)生義務(wù)。但是在商法里，情況卻有所不同，即在承認(rèn)一般原則之下規(guī)定了例外情形。國際貨物買賣公約和民法通則對這個問題規(guī)定基本一致，即緘默或不行動本身不構(gòu)成承諾，但是如果雙方當(dāng)事人在此問題上有一致的合意或是存在交易習(xí)慣或慣例，則另當(dāng)別

11、論。2)我國合同法關(guān)于商事合同承諾的特殊規(guī)定（合同法22條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外”。合同法26條規(guī)定：“承諾通知到達(dá)要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效”。）承諾原則上采取通知的方式，但是交易習(xí)慣不禁止或者要約明示可以以行為承諾的，可以采取承諾的默示方式。以行為作出承諾，絕不同于單純的緘默或不行動。案例一A公司于2000年9月15日致電C公司，稱愿意提供某型鋼材3000公噸，220美元/公噸FOB舊金山，交貨期為2000年12月。9月17日C公司復(fù)電：同意A公司的建議，但交貨期為11月。A

12、公司于9月20日復(fù)電：若交貨期改為11月，則每公噸提價10美元。9月25日C公司回電：不同意提價。9月27日A公司來電：同意不提價，但交貨期為11月15日至11月30日期間。但時至12月底，C公司也未收到A公司的裝船通知，時貨價已漲到240美元/公噸。 問：（1） A公司與C公司之間的合同關(guān)系是否存在？ （2）C公司若向法院起訴，其訴訟請求應(yīng)是什么？(1) 合同關(guān)系存在因為C公司對A公司的要約作出實質(zhì)性變更（”但交貨期為11月”），視為新的要約，A公司未同意其新的要約（”若交貨期改為11月，則每公噸提價10美元”），又提出了新的要約，C公司之后又對其作出實質(zhì)性變更，視為新要約，最終，A公司承諾

13、（同意不提價，但交貨期為11月15日至11月30日期間），其提出交貨期為11月15日至11月30日只是對C交貨日期為11月的具體化，不能視為新要約，而只能視為承諾，也就意味著合同成立。 （2）C公司若向法院起訴，其訴訟請求可以為：要求A按照合同約定繼續(xù)履行合同，并且賠償其違約給自己造成的損失另外也可要求解除合同。案例二A玻璃公司向B百貨商場發(fā)出售賣500件價值50萬元的玻璃工藝品的要約，其要約內(nèi)容完整，形式合法，并注明對方應(yīng)在2個月內(nèi)承諾，且承諾時應(yīng)表示違約者需支付5萬元違約金。百貨商場在收到要約后第10天，發(fā)回承諾表示購買該工藝品并表示同意違約金條款，但承諾中添加了包裝方面的條件。玻璃公司接

14、到百貨商場承諾后稱：“貨物已售他人，無貨供應(yīng)。”百貨商場以玻璃公司對承諾未表示異議，雙方合同關(guān)系已建立，玻璃公司將該工藝品售與第三者構(gòu)成違法為由，起訴要求賠償因玻璃公司違約造成的損失并支付違約金。玻璃公司則辯稱百貨商場在答復(fù)中附有條件，已構(gòu)成反要約，合同并未訂立，玻璃公司不承擔(dān)任何責(zé)任。請問： A玻璃公司與B百貨商場之間的購售合同是否成立？為什么？ 合同法第三十條規(guī)定“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點和方式、違約責(zé)任和爭議解決方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更?！币勒蘸贤?，合同成立

15、。百貨商場在遵照玻璃公司的要約中的要求在承諾期內(nèi)發(fā)回承諾，雖然添加了包裝方面的條件，但不屬于實質(zhì)性條件，不屬于實質(zhì)性變更，合同成立。 案例三：被告（某市南平街食品批發(fā)公司）欲購買原告（該市某區(qū)新鄉(xiāng)村漁業(yè)公司）的海產(chǎn)品，遂于5月20日被告經(jīng)理李某打電話給原告負(fù)責(zé)人張某，請張某寄來一份價目表。同年5月28日，李某收到一份價目表，其中載明帶魚單價每千克18元，黃魚單價每千克23元。李某遂于當(dāng)日與張某電話聯(lián)系，稱愿購買帶魚和黃魚各2萬千克，但帶魚價格應(yīng)降至每千克15元，黃魚價格應(yīng)降至每千克20元。張某稱“價目表規(guī)定的價格一律不能變，但由于貴公司要的量大，可以考慮降價，但需要研究后答復(fù)”。次日，李某給張

16、某正式發(fā)去一函電，稱“帶魚每千克15元，黃魚每千克20元，各要2萬千克，可在一周內(nèi)答復(fù)。如無異議，一周后正式訂合同，6月份分批交貨”。三天后，有另一家業(yè)公司向被告推銷海產(chǎn)品，李某認(rèn)為帶魚、黃魚等價格合理，遂決定向該公司購買，雙方訂立了正式的合同。同年6月4日，張某給李某打來電話，準(zhǔn)備交貨。李某稱已與他處訂立合同，故不必發(fā)貨。雙方發(fā)生爭議，張某認(rèn)為被告已構(gòu)成違約，遂向法院提起訴訟，請求被告實際履行并賠償損失。關(guān)于原告、被告之間是否已經(jīng)訂立購銷合同的問題，法院對此存在不同意見。    第一種觀點認(rèn)為：李某給張某發(fā)去的函電中明確表明一周后正式訂合同，在合同未訂

17、立之前，被告的電報只是意向性意見，不具有法律約束力，被告不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。    第二種觀點認(rèn)為：李某向張某發(fā)出的正式函電是一份有效的要約，張某在一周內(nèi)答復(fù)后，李某又不訂約，實際上是單方面撤銷要約的行為，合同雖然未成立，但被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。    第三種觀點認(rèn)為：李某向張某發(fā)出的函電是一種要約，而張某在規(guī)定的時間作出同意出售的答復(fù)，是有效的承諾，可見雙方已經(jīng)成立了合同關(guān)系。被告拒絕收貨應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。首先需要討論的是，原告應(yīng)被告的要求給被告寄來一份價目表，寄送價目表的行為屬于要約還是要約邀請？在實踐中，

18、價目表中的確包含了商品名稱及價格，寄送價目表的行為含有寄送人希望訂立合同的意思，但由于從該行為中，并不能確定行為人具有一經(jīng)對方承諾即接受承諾后果的意圖，而只是向?qū)Ψ教峁┠撤N信息，希望對方向其發(fā)出訂約條件（如購買何種貨物和購買的數(shù)量），因此寄送價目表的行為只是要約邀請。如我國合同法第十五條明確規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請?！彼?，本案中，原告向被告寄送價目表的行為屬于要約邀請而不是要約。如果原告在價目表中明確聲稱，只要被告按價目表規(guī)定的價格購買海產(chǎn)品，原告自愿受該承諾的約束，則原告發(fā)出價目表的行為屬于要約。

19、    被告在收到價目表以后，發(fā)現(xiàn)價目表中規(guī)定的帶魚和黃魚的價格過高，遂向原告提出愿購買帶魚和黃魚各2萬千克，但帶魚價應(yīng)降至每千克15元，黃魚價應(yīng)降至每千克20元。顯然，被告向原告發(fā)出的意思表示中，不僅具有正式合同的主要條款（標(biāo)的價格、數(shù)量），而且被告具有明確的訂約意圖，原告一旦同意被告的提議便可使合同成立，可見被告的函電意思表示構(gòu)成要約。原告在收到被告發(fā)出的要約以后，鑒于被告發(fā)出的要約已變更了價目表規(guī)定的帶魚和黃魚的價格，且因為被告購買的貨量大，原告不愿拒絕被告的要約，遂提出需要研究后答復(fù)。這就是說，原告不愿立即作出承諾或者拒絕的表示，而希望待研究后作出承諾。因為被告發(fā)出的要約中并沒有明確規(guī)定承諾期限，也沒有提出原告必須立即承諾，那么受要約人不必要立即作出承諾，但是如果受要約人提出必須過一段時間承諾而不能立即承諾，要約人也不表示反對，可認(rèn)為受要約人可在合理期限內(nèi)作出承諾。所以原告提出需研究后答復(fù)，被告亦不反對，則原告可在合理期限內(nèi)作出承諾。反要約與承諾的區(qū)別反要約就是受要約方對收到的要約提出異議或者從本質(zhì)上改變了原要約，他所發(fā)出的就不能視作是承諾而是反要約又稱新要約。承諾必須與要約的內(nèi)容完全一致。即承諾必須是無條件地接受要約的所有條件。據(jù)此，凡是第三者對要約人所作的“承諾”;凡是超過規(guī)定時間的承諾，(有的也叫“遲到的承諾”);凡是內(nèi)