經濟法CPA 第四章 合同法

1、第四章 合同法第一節(jié) 合同法概述一、合同的概念合同法第2條規(guī)定：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。判斷：下列哪些合同屬于合同法第2條所規(guī)定的合同？1、甲乙兩人書面協(xié)議約定將甲的一處臨街鋪面租給乙使用1年。2、甲將自己的一套房屋抵押給銀行，并從銀行貸款80萬元。3、甲乙兩家協(xié)議約定：甲（男方）:墊付乙（女方）大學四年的學習費用6萬元，女方須于大學畢業(yè)后，2013年10月1日結婚。4、甲乙兩家協(xié)議約定將甲對其兒子的監(jiān)護權轉移至乙家。5、汪飛和黎雅鵬協(xié)議約定夫妻財產獨立制。6、某局機關與其下屬部門簽訂的收費協(xié)議。7、國有土地使用權出讓合同。總結

2、：1、從調整的法律關系看，廣義上的合同包括物權合同（如抵押合同）、債權合同（如租賃合同）、身份合同（如撫養(yǎng)協(xié)議、離婚協(xié)議、訂婚協(xié)議、結婚協(xié)議）、身份財產合同（如約定夫妻財產制）2、合同是平等主體之間的民事權利義務關系的協(xié)議。3、國家（機關）以平等民事主體身份出現的合同屬于合同法第2條規(guī)制的合同。4、合同的內容是民事權利與民事義務，客體是一定的行為，如運輸合同是運輸行為，買賣合同是交付行為等。第一節(jié) 合同法概述二、合同法立法概況1999年合同法及解釋（一）、解釋（二）合同法分為合同法總則和分則。三、合同的相對性（一）主體的相對性（二）內容的相對性（三）責任的相對性（四）相對性的例外第二節(jié) 合同的

3、訂立一、合同形式： 1、書面（法律規(guī)定必須采取書面形式的合同和當事人約定采取書面形式的合同。但如有法律規(guī)定或當事人約定，而未采用書面形式的，如一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立） 2、口頭：當面談判和通過電話協(xié)商 3、其他（主要為推定）判斷：下列案例分別屬于哪種訂立合同的方式？【案例】1、顧客王某在超市內拿一堆商品，一聲不吭，到收款臺交付貨幣的行為。 2、甲乙訂立一房屋租賃合同，租期5年，從1997年3月1日起，每月5日付當月租金。2002年3月1日后，甲（房客）未搬出，乙（房主）亦未催甲搬出，到2002年4月5日，甲照常交租金，乙照收不誤。問：甲乙行為于法律上有何效力？第二節(jié) 合同

4、的訂立二、合同的內容與主要條款（合同法第12條、61條）【案例4】漢江江畔某縣城，甲為一建筑工程公司，乙為一專事挖河沙的公司。6月1日，甲乙簽訂一買賣河沙的合同。合同約定：（1）甲買乙的河沙100車；（2）每車河沙150元。第二節(jié) 合同的訂立假設合同履行過程中，甲主張合同中的“車”為東風大卡車，乙則主張應為本公司的農用四輪車。法官丙認為：雙方關于數量條款規(guī)定不明，現又存在爭議，而數量條款為買賣合同必備條款，故認定合同無效。問：合同是否成立？思考：合同內容的八大條款是否為任何合同都須具備的條件，缺一不可？第二節(jié) 合同的訂立答案：合同成立。對于沒有約定或約定不明確的條款，可以補充或補正：1）當事人

5、補充協(xié)議確定；2）依合同有關條款確定；3）依交易習慣確定。第二節(jié) 合同的訂立三、合同訂立的方式（一）要約1、要約與要約邀請的概念（難點）2、要約的生效3、要約的撤回與撤銷4、要約的失效第二節(jié) 合同的訂立【案例1-1】某公司于報紙上發(fā)廣告稱：我公司現有某型號的水泥1000噸，系*水泥廠名牌產品，每噸價格為300元，我公司可送貨，先來先買，欲購從速，現貨供應。問題：此廣告屬于要約還是要約邀請？【案例1-2】出租車停在路邊，屬于要約還是要約邀請？【案例1-3】：懸賞廣告屬于要約還是要約邀請？第二節(jié) 合同的訂立【案例2】要約的生效：甲于3月1日向乙發(fā)出一個商業(yè)要約普通信函，要以優(yōu)惠價格購買乙的某種商品

6、。3月5日，要約函件到達乙的信箱，恰巧乙外出辦事，3月7日回來后才發(fā)現該要約函件。問：該要約何時生效？【案例3】要約的撤回：假設案例2中甲3月1日發(fā)出要約后，逢3月2日市場行情突變，于是3月3日發(fā)出撤回原要約的信函，以特快專遞寄出，3月4日到達乙處。問：3月5日到達乙處的要約有無效力？第二節(jié) 合同的訂立【案例4】要約的撤銷（對已生效但未獲承諾的要約消滅其拘束力的意思表示；撤銷必須在要約到達受要約人后，受要約人作出承諾之前到達受要約人）：甲于3月1日向乙發(fā)出一個商業(yè)要約普通信函，要以優(yōu)惠價格購買乙的某種商品。3月5日，要約函件到達乙的信箱。要約中寫道：你若承諾，必須在3月10前作出，過期不候。如

7、果甲3月5日，甲發(fā)現市場行情突變，當日以特快專遞發(fā)出撤銷要約的通知，于3月8日到達乙處。問：乙可以作出承諾嗎？重點掌握：要約不得撤銷的情形（P130）（二）承諾【案例1】甲給乙一個要約，乙收到后未置可否，丙于乙處見到該要約，即以乙名義對甲發(fā)出一承諾函，承諾函到達甲處，甲未置可否。問：甲、丙之合同是否成立？為什么？【案例2】甲建筑工程公司向乙丙兩個水泥廠各發(fā)一函件，稱：急需1000號水泥1000噸，價格300元/噸，貨到付款。乙水泥廠收到后即傳真給甲：函收到，即日發(fā)出。丙收到后未回，但當即組織車隊運輸1000號水泥1000噸，給甲送去。問：甲與乙、丙之間合同是否成立？為什么？【案例3】假設案例2

8、中甲發(fā)給乙水泥廠要約函件后，乙當即回函：同意發(fā)貨，款到交貨。甲收到回函后立即匯去30萬元至乙賬戶。問：乙之回函是什么性質？甲、乙之合同是否成立？為什么？【案例4】假設案例2中乙當即回函稱：同意發(fā)貨，價300.01元/噸。問：乙之函是否為新要約？【案例5】假設案例4中甲收到乙的回函，發(fā)來傳真稱：貴方擅改噸價，不可。那么甲乙之合同能否成立？第二節(jié) 合同的訂立（二）承諾【案例6】北京甲于3月1日發(fā)一要約給廣州乙，載明乙務必于3月10日前承諾，該要約3月5日到達乙處。乙于3月11日作出承諾，以特快專遞郵出，3月12日到達甲處。甲未置可否。問：甲乙合同是否成立？【案例7】假設案例6中甲收到承諾函后，當日

9、回電稱接受該承諾函。問：甲乙之合同是否成立？【案例8】假設案例6中，乙于3月8日作出承諾，以特快專遞寄出，本應3月9日即到。但由于快遞公司疏忽，甲于3月15日才收到該郵件。甲收到后未予任何回復。問：甲乙之合同成立否？【案例9】假設案例8中，甲收到郵件后，于次日通過電話告訴乙，不接受該承諾。問：甲乙之合同是否成立？第二節(jié) 合同的訂立四、合同的成立（一）合同的成立時間1. 承諾生效時合同成立。2. 當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立；如雙方當事人未同時在合同上簽字或蓋章的，則以當事人中最后一方簽字或者蓋章的時間為合同成立的時間。3. 實際履行原則（二）合同成立的地點

10、 第二節(jié) 合同的訂立（三）格式條款例： 甲提供了格式條款，乙簽字同意。內容如下：“乙還欠款10萬元。”如何理解？合同應當如何解釋？ 第二節(jié) 合同的訂立五、締約過失責任締約過失責任的成立須具備以下要件：1、須發(fā)生在合同的訂立過程中：以要約生效為起點，以合同成立為終端。2、違反了締約階段上的義務 1）假借訂立合同，惡意進行磋商； 2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況； 3）有其他違背誠實信用原則的行為。3、須有過錯。過錯包括故意和過失。4、須有損失存在。5、須有因果關系。第二節(jié) 合同的訂立五、締約過失責任【案例1】：甲乙兩人各開一酒店并且相鄰，生意都很興隆。后甲因投身其他行業(yè)欲將酒

11、店轉手給丙，并出價80萬元。乙得知后擔心財力雄厚的丙接手甲的酒店后，在日后競爭中自己落于下風。于是乙積極與甲磋商，表明自己有決心買下酒店并出價100萬元。甲見乙出價高，遂終止與丙磋商，轉而一心一意與乙談判。乙見丙推出，即對甲表示自己無意買下該酒店。對此，你認為如何處理？第二節(jié) 合同的訂立五、締約過失責任【案例2】：甲欲購買乙的汽車。經協(xié)商，甲同意3天后簽訂正式的買賣合同，并先交1000元給乙，乙出具的收條上寫明為“收到甲訂金1000元”。3天后，甲了解到乙故意隱瞞了該車證照不全的情況，故拒絕簽訂合同。你認為，此案如何處理？第三節(jié) 合同的效力一、合同效力的概念合同可劃分為：有效合同、無效合同、效

12、力待定合同和可變更、可撤銷的合同二、有效合同（一）概念。合同生效不等于合同成立第三節(jié) 合同的效力【合同的成立與生效案例判斷題】下列合同何時成立？何時生效？1：甲乙于6月1日簽訂一水果買賣合同。2：甲乙于6月3日簽訂一房屋買賣合同，甲將位于A城B區(qū)的房屋一棟賣給乙，兩人于6月15日辦妥產權變更登記手續(xù)。第三節(jié) 合同的效力（二）合同生效的要件1、合同當事人具有相應的民事權利能力和民事行為能力。2、意思表示真實。3、合同內容不違反法律、行政法規(guī)或社會公共利益。4、訂立合同的程序和形式合法。（三）合同生效的時間【案例】1：甲乙訂立一房屋租賃合同，約定若甲父親死亡，則甲提供房屋供乙居住。該合同是附條件還

13、是附期限的合同？2：甲乙約定，若太陽從西方升起，甲贈給乙100萬元。這個合同有效嗎？3：甲乙約定，若乙暗殺丙成功，甲給乙50萬元。該合同有效嗎？4： 甲乙約定，若甲的母牛生一小牛，則贈予乙小牛。后母牛受孕，甲殺之。合同生效嗎？5：假設例4中母牛受孕后，不幸感染瘋牛病，甲殺之。合同生效嗎？第三節(jié) 合同的效力（三）合同生效的時間補充：所附條件必須為：1）將來發(fā)生的事實；2）不確定性；3）合法事實；4）當事人約定而非法定的事實。附條件和附期限的區(qū)別是：期限是一定能到來的，而條件則具有不確定性。第三節(jié) 合同的效力三、無效合同【案例判斷】1：甲（國有企業(yè)）與乙（私營企業(yè)）簽訂合同，乙欺詐甲，致甲損失10

14、萬元。問：該合同效力如何？2：公民甲與房地產開發(fā)商乙簽訂一份商品房買賣合同，乙提出，為少交契稅建議將部分購房款算作裝修費用，甲未表示反對。后發(fā)生糾紛，甲以所付裝修費用遠遠高于標準為由，請求法院對裝修費用予以變更。該裝修費用條款效力如何?第三節(jié) 合同的效力三、無效合同【案例判斷】3：某經濟特區(qū)市人大常委會制定了一部*市房屋租賃管理條例，內有一條規(guī)定：凡在本市出租房屋，不經房產管理部門登記的，租賃合同無效。適逢該市居民甲于2001年將私房出租給打工者乙，二人訂立書面租賃合同但未經登記。后在履行中發(fā)生糾紛，甲訴至法院。法院認為，該合同違反了上述條例的強行法規(guī)范，依法判決租賃合同無效。問：你如何看待法

15、院的判決？三、無效合同根據合同法的規(guī)定，有下列情形之一的，可認定合同或者部分合同條款無效：（1） 一方以欺詐、脅迫的手段訂立的損害國家利益的合同；注意：一方以欺詐、脅迫手段訂立的合同，屬于意思表示不真實的合同，一般屬于可變更或撤銷的合同，只有在損害了國家利益時，才屬于無效合同。（2）惡意串通，并損害國家、集體或第三人利益的合同；（3）合法形式掩蓋非法目的的合同；（4）損害社會公共利益的合同；（5）違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同；（6）對于造成對方人身傷害或者因故意或重大過失造成對方財產損失免責的合同條款。（7）提供格式條款一方免除責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款無效。另外，根據

16、民法通則，無民事行為能力人實施的或者限制民事行為能力人依法不能獨立實施的民事行為為無效民事行為。四、效力待定的合同（須經有權人表示承認才能生效）1、限制民事行為能力依法不能獨立訂立的合同。（純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同）2、無權代理人以被代理人名義訂立合同。（與“表見代理”區(qū)分）3、無權處分他人財產而訂立的合同。第三節(jié) 合同的效力【案例】1：甲在自己的商店里向乙出售一套價值2000元的西服，恰好期間有個電話找甲，甲對前來看望他的朋友丙說：”請幫我看管一下店，我馬上回來“。甲出去以后，乙提出自己有事不能久留，要求丙盡快把西服賣給他，丙提出要等待甲回來。后來丙見

17、乙要走，于是答應代替甲出售該西服。雙方經過協(xié)商以1800元價格出售給乙。甲打電話回來以后，得知西服以1800元的價格被出售，覺得賣虧了，立即找到乙要求退款并取回西服。乙以構成表見代理為由予以拒絕，雙方為此發(fā)生爭議。甲起訴到法院要求撤銷該買賣合同。問題：你認為此案如何解決？ 【案例】2：楊某家中飼養(yǎng)了耕牛3頭，在農忙季節(jié)因有一頭牛閑置不用，遂于2000年8月出租給同村農民李某，雙方約定租期2年，每年租金為200元。在被告租用10天以后，耕牛突然走失，李某尋找一天無果，于是李某與楊某雙方協(xié)商，如果李某1個月內不能找回耕牛，則由李某賠償原告1500元損失，并支付尚未支付的租金100元。幾天后，李某終

18、于找到了耕牛。在將牛牽回家的途中，李某打聽到市場上耕牛的價格已漲至2000元，李某遂將牛牽到集市上出售給鄰村的張某，獲價款2100元。李某回家以后，謊稱牛沒有找到，向楊某交付了約定的1600元。不巧幾天以后，楊某上鄰村做活，在張某家發(fā)現了其耕牛。楊某要求帶回耕牛，遭到張某拒絕。楊某遂向法院起訴，要求返還耕牛，賠償損失。李某辯稱，已經向楊某支付了1600元，楊某的請求沒有道理。問題：你認為此案應該如何解決？五、可變更、可撤銷合同 【案例1】2000年10月，養(yǎng)殖戶楊樹青購得8頭奶牛，每頭800元。同時，楊與本村周某達成購買飼料的口頭協(xié)議，每公斤0.2元，購買4000公斤，次年2月10日交貨。次年

19、元旦，楊樹青自家存放的飼料草不慎起火燒盡，楊便找到周某請求提前交付飼料草。周某笑稱，他現在要牛不要錢，800元的飼料錢需以2頭牛來折抵。楊迫于飼草供應艱難，同意了周某的提議。但次日，楊樹青找到周某，表示愿以1500元再買回兩頭牛，周某予以拒絕。你認為此案如何處理？五、可變更、可撤銷合同 【案例2】1996年8月10日，吉祥服裝廠攜服裝樣品到大華商廈協(xié)商簽訂了服裝購銷合同。經雙方共同鑒定，樣品用料為純棉布料，約定，吉祥廠向大華商廈提供按樣品及樣品所用同種布料制作的女式裙9000件，總價款為36000元。雙方履行合同后，9月1日，一位顧客購買裙子后認為不是純棉布料，要求退貨。大華商廈立即請有關部門

20、檢驗，的確不是純棉布料，含有15%化纖。大華認為吉祥廠欺詐，要求退貨。吉祥廠辯稱，其廠業(yè)務員去南方某市購買此布料時是按照純棉布料的價格購買的，有發(fā)票為證，且當時是經過大華商廈驗貨的，因此沒有欺詐。后因商廈主管人員調離崗位，此爭議擱置，知道次年9月26日，商廈訴至法院，要求解除合同，退換全部制成品，并要求吉祥服裝廠賠償損失。你認為吉祥服裝廠與大華商廈之間的糾紛應當如何解決？五、可變更、可撤銷合同撤銷權的行使：1、撤銷權的主體： 1）在欺詐、脅迫、趁人之危的合同中，僅受害方可以行使撤銷權； 2）在顯失公平、重大誤解的合同中，當事人雙方均可行使撤銷權。2、撤銷權的性質：除斥期間為一年。3、行使：必須

21、經人民法院或仲裁機構確認，不得由當事人自己確認。4、撤銷權和變更權的關系： 1）當事人請求變更，法院、仲裁庭可予以變更，但不得撤銷 2）當事人請求撤銷的，法院仲裁庭可酌情予以變更或撤銷。第四節(jié) 合同的履行一、合同履行的原則（一）約定不明的處理（二）中止履行、提前履行與部分履行第四節(jié) 合同的履行例題：甲將一臺電腦無償借給乙使用，期限為3個月。在借用期間內，甲和丙訂立了買賣該電腦的合同。但未對電腦的交付問題進行約定。下列有關該電腦交付的表述中，正確的是（ ）A. 丙有權請求甲立即交付電腦B. 丙有權隨時請求甲交付電腦，但應當給甲必要的準備時間C. 丙有權請求乙立即交付電腦D. 丙有權隨時請求乙交付

22、電腦，但應當給乙必要的準備時間第四節(jié) 合同的履行（三）合同履行中的抗辯權【案例1：同時履行抗辯權】：甲乙訂立一商品買賣合同，約定甲給付乙10噸貨物，乙付款10萬元。后甲交付了7噸貨物，同時請求乙付款100萬元。問：乙應如何行使抗辯權？【案例2】：先履行抗辯權：2000年8月20日，甲公司和乙公司訂立承攬合同一份：甲公司按乙公司要求，為乙公司加工300套桌椅，交貨時間為2000年10月1日。乙公司應在合同成立之日起10日內支付加工費10萬元人民幣。合同成立后，甲公司積極組織加工。同年8月28日，當地消防部門認為甲公司生產車間存在嚴重的安全隱患，要求其停工整頓。甲公司因此將無法按合同約定期限交貨。

23、乙公司在得知這一消息后，遂于同年9月10日向法院提起訴訟，要求甲公司承擔違約責任。甲公司辯稱：合同尚未到履行期限， 其行為不構成違約。你認為此案如何解決？【案例3】：2010年3月8日，甲向乙借用電腦一臺。3月15日，乙向甲借用名牌手表一塊。5月10日，甲要求乙返還手表，乙以甲尚未歸還電腦為由，拒絕返還手表。根據合同法律制度和物權法律制度的規(guī)定，下列表述中，正確的是（）A. 乙是在行使同時履行抗辯權，可以暫不返還手表B. 乙是在行使不安抗辯權，可以暫不返還手表C. 乙是在行使留置權，可以暫不返還手表D. 乙應當返還手表（四）合同履行中的債權保全制度合同相對性的突破代位權制度1、代位權定義：當債

24、務人怠于行使其對第三人享有的到期債權對債權人造成損害時，債權人享有的以自己名義代位行使債務人對第三人的債權的權利。 2 2. .代位權行使的條件代位權行使的條件 3 3. .代位權的行使代位權的行使1.債權人對債務人的債權合法并且債權人對債務人的債權合法并且是是非專屬于債務人自身非專屬于債務人自身的債權。的債權。2.債務人債務人怠于怠于行使到期債權，并且行使到期債權，并且因債務人怠于行使其到期債權已因債務人怠于行使其到期債權已經危害到債權人債權的實現。經危害到債權人債權的實現。3.債權人對債務人、債務人對其債債權人對債務人、債務人對其債務人的債權務人的債權均已到期均已到期。債權人行使代位權必須

25、債權人行使代位權必須以自己以自己的名義的名義進行進行通過通過法院裁判法院裁判的方式來行使的方式來行使4、代位權訴訟當事人的關系次債務人可援引對債務人的抗辯權以對抗債權人次債務人可援引對債務人的抗辯權以對抗債權人債權人行使代位權訴訟的必要費用，由債務人負擔債權人行使代位權訴訟的必要費用，由債務人負擔代位權成立的，次債務人直接向債權人履行，而不代位權成立的，次債務人直接向債權人履行，而不能向債務人履行能向債務人履行債權人請求數額以債權為限，不得超過債務人的債債權人請求數額以債權為限，不得超過債務人的債務。務?！景咐景咐? 1】：乙欠甲債務】：乙欠甲債務20002000元到期未還，乙無其他財產，但

26、元到期未還，乙無其他財產，但丙欠乙退休金丙欠乙退休金30003000元，乙到期未主張。問：甲能否對丙行使元，乙到期未主張。問：甲能否對丙行使代位權？代位權？【案例【案例2 2】：乙欠甲債務】：乙欠甲債務1010萬元到期未還，丙欠乙萬元到期未還，丙欠乙1111萬元貨款萬元貨款亦到期，乙一直未向丙主張，但乙擁有汽車若干輛，價值在亦到期，乙一直未向丙主張，但乙擁有汽車若干輛，價值在200200萬元以上。問：甲可否對丙行使代位權？萬元以上。問：甲可否對丙行使代位權？【案例【案例3 3】：乙欠甲債務】：乙欠甲債務1010萬元到期未還，乙無其他財產，但萬元到期未還，乙無其他財產，但丙欠乙丙欠乙1111萬元

27、貸款，現乙正在起訴丙。問：甲可否對丙行使萬元貸款，現乙正在起訴丙。問：甲可否對丙行使代位權？代位權？（二）撤銷權制度1、撤銷權成立條件 1）債權人對債務人之債已屆期滿 2）債務人有下列行為之一： 放棄到期債權； 無償轉讓財產； 以明顯低價轉讓財產，且受讓人知情的。 3）債務人主觀上有損害債權人債權之惡意。 4）債務人實施的第2）項中的行為，已經危害債權人債權的實現。2、撤銷之訴的當事人 1）原告：債權人 2）被告：債務人 3）第三人：受讓人3、撤銷之訴的訴訟效果 1）債務人與受讓人之間的行為自始無效 2）訴訟的必要費用由債務人承擔，第三人有過錯的，適當分擔。【撤銷權案例1】：甲欠乙20萬元到期

28、無力償還，甲父親病故后遺留價值15萬元的住房1套，甲為唯一繼承人。乙得知后與甲聯(lián)系，希望以房抵債。甲便對好友丙說：反正這房子我繼承了也要拿去抵債，不如送給你算了。二人遂訂立贈與協(xié)議。請問下列說法正確的是？1）乙可代位行使甲的繼承權2）乙對甲的行為可行使債權人撤銷權，即乙可書面通知甲、丙，撤銷該贈與協(xié)議3）如乙發(fā)現之日為2006年5月1日，則自2007年5月2日起，乙不再享有撤銷權4）如乙向法院起訴，應以甲為被告，法院可追加丙為第三人5）如乙的撤銷權成立，則乙為此支付的律師代理費、差旅費應由甲、丙承擔。第五節(jié) 合同的擔保一、保證（一）概念。保證人應為主合同當事人以外的第三人。（二）保證人的資格（

29、三）保證的方式：一般保證；連帶責任保證（四）保證合同第五節(jié) 合同的擔保一、保證【案例1】：劉備欠曹操債100萬元，張飛為一般保證人。后劉備到期不能履行債務，曹操起訴張飛，問：張飛能否行使抗辯權？若曹操起訴劉備，勝訴，請求強制執(zhí)行劉備的財產。正在執(zhí)行過程中，劉備被另一債權人孫權申請破產，法院立案受理。曹操轉而請求張飛還款100萬元。問：張飛能否拒絕？假設張飛和劉備的保證合同中，并未載明張飛是否為一般保證人，劉備到期不能履行債務時，曹操起訴張飛要求其清償。問：張飛能否拒絕？第五節(jié) 合同的擔?！景咐?】：最高額保證2000年9月1日，甲企業(yè)向乙銀行借款，甲乙商定：今后3年內乙每個月向甲提供1000萬

30、元人民幣的借款，共計金額不超過3.6億元人民幣。丙為保證人，與乙簽訂一份保證合同，約定甲將來不能清償上述3年內的借款時，丙承擔保證責任。乙丙之合同即為最高額保證合同。最高額保證合同的特點：1、保證合同成立在前，主合同成立在后；2、保證的主債權具有不特定性。第五節(jié) 合同的擔保二、抵押（一）抵押的概念（二）抵押財產的范圍（三）抵押權的生效 1、對于不動產抵押，登記是強制性的，且為抵押權的生效要件 2、對于浮動抵押和其他動產抵押（如生產設備、原材料、半成品、產品、交通運輸工具或正在建造的船舶、航空器），抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記的，不得對抗善意第三人?！景咐?】：甲向乙借款20萬元，由丙提

31、供價值15萬元的房屋抵押并訂立了抵押合同書。甲因辦理登記手續(xù)費過高，經乙同意未辦理登記手續(xù)。甲又以一輛價值6萬元的“夏利”車抵押給乙并訂立了抵押合同書，但未來得及辦理登記。一年后，甲因虧損無力還債，乙訴至法院要求行使抵押權。本案中兩個抵押的效力如何？A.均有效 B.均無效C.房屋抵押有效、汽車抵押無效 D.房屋抵押無效、汽車抵押有效第五節(jié) 合同的擔保三、質押（一）質押的概念。掌握：“轉移占有”（二）動產質權重點掌握：動產質權的生效質物交付是動產質權而非動產質押合同的生效要件。（三）權利質權掌握：哪些權利可以質押？第五節(jié) 合同的擔?！景咐?】：2011年10月5日甲向乙借款5000元，同時簽訂了

32、一份質押合同，約定甲于同年10月8日將一頭母牛作為質物交付給乙，甲如期交付。下列選項中哪些屬于正確的？A.質押合同生效時間為2011年10月5日B.質押合同生效時間為2011年10月8日第五節(jié) 合同的擔保四、留置（一）留置權的適用范圍1995年擔保法和1999年合同法：保管合同、加工承攬合同、行紀合同、倉儲合同、貨運合同物權法對留置權的適用范圍采用了開放式立法的態(tài)度【例1】：甲有償委托乙代購貨物一批。若乙買回貨物后，甲不支付約定的報酬，問：乙可以留置該貨物嗎？【例2】：甲乙構成無因管理，本人甲不支付管理人乙為管理事務支出的必要費用，問：乙可以留置因管理事務所占有的甲的物品嗎？第五節(jié) 合同的擔保

33、（二）留置權的構成要件 1、標的物是動產 2、須債權人合法占有債務人的動產 3、須債權已屆清償期 4、須債權的發(fā)生于動產的占有基于同一法律關系，但企業(yè)之間留置除外第五節(jié) 合同的擔?！纠?】甲公司與運輸個體戶乙于2011年6月1日簽訂一運輸木材合同，委托乙將木材從北京運至上海，到上海后甲即付運費。乙于6月3日運到后，甲未付費，但乙還是將全部木材交給甲。8月1日，甲又委托乙運一批鋼材由北京到上海，并約定到滬后即付運費。當日，乙接到鋼材后即留置下來，稱：趕快交付6月3日合同的運費，否則兩個月后，我將把這批鋼材賣掉，以抵運費。乙的做法是否合法？為什么？【例4】假設乙為一個運輸有限公司，乙的做法合法嗎？

34、第五節(jié) 合同的擔保五、定金（一）概念（二）種類（三）定金合同第六節(jié) 合同的變更、轉讓和終止一、合同的變更：狹義的合同變更：合同有效成立后，尚未履行或尚未完全履行之前，當事人就其內容進行修改和補充。廣義的合同變更還包括合同的轉讓，即合同當事人的變更。合同法中僅指合同內容的變更。二、合同的轉讓：合同主體的變更（一）權利轉讓：債權人通知債務人，未經通知，該轉讓對債務人不發(fā)生效力。債權人轉讓權利的通知不得撤銷，但經受讓人統(tǒng)一的除外。 重點掌握：合同權利不得轉讓的情形（二）義務轉移：債務人應當經債權人同意。債務人轉移義務的，新債務人可以主張原債務人對債權人的抗辯。第六節(jié) 合同的變更、轉讓和終止【例1】：

35、甲與乙簽訂勞務合同，乙為甲提供家庭保姆服務，月工資2800元。不久，甲為討好頂頭上司丙，對丙說：“明天就讓我家的保姆乙到您家干活，她每月的工資由我繼續(xù)按月支付！”丙欣然同意。問：此合同的權利能否讓與？【例2】：甲與乙簽訂授課合同，約定甲每周為乙講授GRE課程10小時。后乙未經甲同意，將其對甲的合同債權轉讓丙出租汽車公司（丙需要培訓為奧運會服務的司機），并通知甲。問：此合同的權利能否讓與？第六節(jié) 合同的變更、轉讓和終止補充：基于合同性質不得讓與的債權： 1）基于個人人身信任關系而發(fā)生的債權； 2）專為特定債權人利益設定的債權； 3）人身債權第六節(jié) 合同的變更、轉讓和終止【例3】：青年實業(yè)家蔣干與

36、文學青年周瑜曾訂立一借貸之契約，后周瑜尚欠借款1萬株無力支付，蔣干屢屢奚落之，瑜囧。瑜至友魯肅聞之，向周瑜表示愿以家資承瑜之債。蔣干未置可否。后魯肅交付于蔣干1萬株，蔣干欣然受之。問：債務承擔是否有效？【例4】：假設例3中，周瑜和魯肅訂立債務承擔協(xié)議后，蔣干同意。后蔣干要求魯肅履行，魯肅不應。蔣干訴至法院，魯肅提出：周瑜欠你的債現在已過訴訟時效。經法院查證：魯肅所言屬實。問：應作何處理此案？第六節(jié) 合同的變更、轉讓和終止（三）權利義務一并轉讓1、協(xié)議概括承受：甲乙兩公司訂有買賣合同，甲交貨10噸，乙付款100萬元。履行前，甲、丙訂立合同，甲“出局”，丙“進入”。征求乙的意見，乙同意。后丙應對乙

37、負交貨義務，并有權請求乙清償100萬元。2、法定概括承受第六節(jié) 合同的變更、轉讓和終止三、合同的權利義務終止（一）使合同的權利義務終止的情形：1）債務已經按照約定履行；2）合同解除3）債務互相抵消4）債務人依法將標的物提存5）債權人免除債務6）債權債務同歸于一人7）法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形第六節(jié) 合同的變更、轉讓和終止（二）合同解除1、協(xié)議解除：雙方解除，只要解除原合同的協(xié)議不違反法律，當事人得自由為之。2、法定解除1）不可抗力：甲乙訂立一棉花購銷合同，約定甲收購乙農場秋后收獲的全部棉花。不料，乙農場逢夏季洪水之災，棉苗全被沖走，寸棉未收。問：誰可以解除合同？第六節(jié) 合同的變更、轉

38、讓和終止2）預期違約：甲乙于7月訂立一買賣合同，標的是甲祖?zhèn)鞯囊粋€宋代鈞窯瓷瓶，約定甲于9月1日交貨。8月8日，甲約乙看瓶，并當著乙的面將瓶、瓷瓶摔碎。問：乙可否解除合同？3）遲延履行：中國一公司與加拿大一公司訂立買賣一批圣誕禮品的合同，約定中方務必于11月20日前運貨至溫哥華港口。履約過程中，中方交貨遲延，至溫哥華港口時間是12月26日。問：加方能否解除合同？4）其他根本違約行為第六節(jié) 合同的變更、轉讓和終止（三）債務抵消1、法定抵消： 要件 1）雙方互負債務 2）雙方債務的標的物種類、品質相同 3）主動債權已屆清償期 4）依債的性質可以抵消抵銷權：通知對方即可，不以對方同意為要件；不得附條

39、件、附期限，否則，視為抵消無效。第六節(jié) 合同的變更、轉讓和終止2、協(xié)議抵消互負債務的當事人雙方協(xié)商達到意見一致，互相消滅對方債權的行為。無論雙方債務是否種類、品質相同，是否均屆期滿，是否經過了訴訟時效等，充分體現合同自由。第六節(jié) 合同的變更、轉讓和終止（四）提存1、提存產生的原因2、標的：原則上為債的標的物；債的標的物不宜提存或費用過高的，提存其變價款。3、效力：提存費用、提存物風險、提存物孳息、提存物所有權均歸債權人?！纠?】：甲與乙于二OO七年簽訂了一份房產租賃協(xié)議，約定甲將名下房產出租給乙，租期五年，租金為每年人民幣28000元整，今年三月甲因病逝世，無人領取租金，應將租金如何處理？（五

40、）債務免除與混同第七節(jié) 違約責任一、違約責任的概念l概念：合同當事人違反合同的約定。分為實際違約和預期違約。l違約行為：1）預期違約： 明示毀約 默示毀約2）實際違約： 不履行 遲延履行：遲延給付；遲延受領 不完全履行：瑕疵履行；部分履行 其他違約形態(tài)第七節(jié) 違約責任二、歸責原則：違約責任一般采用嚴格責任原則，例外采過錯責任原則（一）嚴格責任原則：無過錯責任原則（二）過錯責任原則僅在少數合同關系中適用：客運合同中承運人對旅客自帶物品的毀損責任委托合同倉儲合同（三）特殊過錯責任原則僅適用于無償合同，如贈與合同，無償保管合同，無償委托合同。第七節(jié) 違約責任三、承擔違約責任的方式（一）繼續(xù)履行（二）

41、采取補救措施（三）支付違約金（四）賠償損失（五）定金制度第七節(jié) 違約責任（一）繼續(xù)履行1、標的物為特定物的，滅失后可免除繼續(xù)履行責任。2、金錢之債及種類物之債的債務人不履行的，非違約方可要求其繼續(xù)履行，但有3種情形除外3、繼續(xù)履行可與遲延履行違約金并存第七節(jié) 違約責任（二）采取補救措施采取補救措施與賠償損失可并存【例1】：甲從乙汽車銷售公司買回一輛轎車從事出租，不久發(fā)現發(fā)動機有毛病。甲請求乙修理完好，然后舉證稱：一是為修車往返費用300元，二是修理期間使甲少掙收入1000元。問：甲可否要求乙賠償以上兩項損失？第七節(jié) 違約責任（三）支付違約金種類：法定違約金、約定違約金（合同法第114條第1款規(guī)

42、定的違約金，在性質上屬于約定違約金，這里只分析約定違約金）約定違約金以補償性為其功能，以懲罰性為例外。第七節(jié) 違約責任違約金與補償性法定損害賠償金的關系（合同法第114條第2款）：1、違約金損失（過分高于損失），可要求予以適當減少；3、違約金損失（高于損失但不過分），適用違約金。法理在于：1、兩者均以補償性為基本功能，這決定了兩者原則上不能并用；2、違約金為約定，體現了當事人意思自治；賠償金為法定，因合同法為任意法，故約定優(yōu)先，即只要有違約金條款，當然應優(yōu)先適用違約金3、立法在雙方利益失衡時，可對當事人意思自治稍作干預。第七節(jié) 違約責任【例1】：甲乙訂立標的額為100萬元的合同，約定一方違約應承擔5萬元違約金。后甲違約，致乙損失為4萬元。問：乙至多可請求甲承擔