浙江大學(xué)遠(yuǎn)程教育商法離線作業(yè)

1、浙江大學(xué)遠(yuǎn)程教育學(xué)院商法課程作業(yè)姓名：薛鋒學(xué) 號：714116044046年級：14秋法學(xué)學(xué)習(xí)中心：蘇州學(xué)習(xí)中心一、名詞解釋1商人：商人是指以一定的自身或社會有形資源或無形資源為工具獲取利潤并附有一定社會責(zé)任的人，或者是指以自己名義實施商業(yè)行為并以此為常業(yè)的人。2商號：是商主體依法取得的在營業(yè)活動中使用的用以表彰自己獨(dú)特地位的名稱或名號。3股份有限公司：股份有限公司，又稱股份公司，是指其全部資本分為等額股份，股東以其所認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。4有限責(zé)任公司：有限責(zé)任公司，是指股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部財產(chǎn)對公司債務(wù)承

2、擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。5無限公司、兩合公司：無限公司就是全體股東對公司債務(wù)承擔(dān)連帶無限責(zé)任的公司。兩合公司（KG），是以共同商號進(jìn)行商業(yè)活動的公司，其股東的一人或數(shù)人以其一定的出資財產(chǎn)數(shù)額而對公司的債務(wù)負(fù)責(zé)任（有限責(zé)任股東），其他股東負(fù)無限責(zé)任。6公眾公司、閉鎖公司：公眾公司是指向不特定對象公開發(fā)行股票，或向特定對象發(fā)行股票使股東人數(shù)超過200的股份有限公司。閉鎖型公司（closely held corporation）是指股東人數(shù)甚寡，且股權(quán)流通性很低的公司。7股東：股東是指通過向公司出資或者通過受讓股權(quán)而成為有限責(zé)任公司或股份有限公司成員，對公司享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)者。8董事：是指由公司股東會選

3、舉產(chǎn)生的具有實際權(quán)力和權(quán)威的管理公司事務(wù)的人員，是公司內(nèi)部治理的主要力量，對內(nèi)管理公司事務(wù)，對外代表公司進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動。9監(jiān)事：是股份公司中常設(shè)的監(jiān)察機(jī)關(guān)的成員，又稱“監(jiān)察人”，監(jiān)察股份公司業(yè)務(wù)執(zhí)行情況。由監(jiān)事組成的監(jiān)督機(jī)構(gòu)稱為監(jiān)事會或監(jiān)察委員會，是公司必備的法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)。10公司章程：是指公司所必備的，規(guī)定其名稱、宗旨、資本、組織機(jī)構(gòu)等對內(nèi)對外事務(wù)的基本法律文件。11資本多數(shù)決：又稱股份多數(shù)決，是指在符合法定人數(shù)或表決權(quán)數(shù)的股東大會上，決議以出席股東大會股東表決權(quán)的多數(shù)通過才能生效，法律則將股東大會中多數(shù)股東的意思視為公司的意思，并對少數(shù)派股東產(chǎn)生拘束力。12累積投票制：指股東大會選舉兩名以

4、上的董事時，股東所持的每一股份擁有與待選董事總?cè)藬?shù)相等的投票權(quán)，股東既可用所有的投票權(quán)集中投票選舉一人，也可分散投票選舉數(shù)人，按得票多少依次決定董事入選的表決權(quán)制度。13一人公司：一人有限責(zé)任公司，又稱一人公司，是指只有一個自然人股東或者一個法人股東的有限責(zé)任公司。14隱名股東：隱名股東是指為了規(guī)避法律或出于其他原因，借用他人名義設(shè)立公司或者以他人名義出資，但在公司的章程、股東名冊和工商登記中卻記載為他人的出資人。15股票：是股份有限公司股份證券化的形式，是股份有限公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證。16上市公司：上市公司是指其股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。17發(fā)起人：發(fā)起人是指按照公

5、司法規(guī)定制訂公司章程，承擔(dān)公司籌辦事務(wù)的人。18自益權(quán)：自益權(quán)是指股東專為自己利益的目的而行使的權(quán)利。19共益權(quán)：凡股東以自己的利益并兼以公司的利益為目的而行使的權(quán)利是共益權(quán)。20發(fā)起設(shè)立：發(fā)起設(shè)立，是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。21募集設(shè)立：是指由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會公開募集或者向特定對象募集而設(shè)立公司。22單獨(dú)股東權(quán)：指每一單獨(dú)股份均享有的權(quán)利，即只持有一股股份的股東也可單獨(dú)行使的權(quán)利，如自益權(quán)、表決權(quán)等。23少數(shù)股東權(quán)：指持有已發(fā)行股份的一定比例以上的股東才能行使的權(quán)利。24公司僵局：指公司在存續(xù)運(yùn)行中由于股東、董事之間矛盾激化而處于僵持狀況

6、，導(dǎo)致股東會、董事會等公司機(jī)關(guān)不能按照法定程序作出決策，從而使公司陷入無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)，甚至癱瘓的狀況。25發(fā)行市場：是通過發(fā)行股票進(jìn)行籌資活動的市場，一方面為資本的需求者提供籌集資金的渠道，另一方面為資本的供應(yīng)者提供投資場所。26流通市場：是已發(fā)行股票進(jìn)行轉(zhuǎn)讓的市場，又稱“二級市場”。流通市場一方面為股票持有者提供隨時變現(xiàn)的機(jī)會，另一方面又為新的投資者提供投資機(jī)會。與發(fā)行市場的一次性行為不同，在流通市場上股票可以不斷地進(jìn)行交易。27創(chuàng)業(yè)板：創(chuàng)業(yè)板又稱二板市場，即第二股票交易市場。28可轉(zhuǎn)換公司債券：可轉(zhuǎn)換債券是債券的一種，它可以轉(zhuǎn)換為債券發(fā)行公司的股票，通常具有較低的票面利率。從本質(zhì)上講，可轉(zhuǎn)換

7、債券是在發(fā)行公司債券的基礎(chǔ)上，附加了一份期權(quán)，并允許購買人在規(guī)定的時間范圍內(nèi)將其購買的債券轉(zhuǎn)換成指定公司的股票。29財務(wù)報表：財務(wù)報表亦稱對外會計報表，是會計主體對外提供的反映會計主體財務(wù)狀況和經(jīng)營的會計報表，包括資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、現(xiàn)金流量表或財務(wù)狀況變動表、附表和附注。30公積金制度：根據(jù)1999年頒布、2002年修訂的住房公積金管理條例，住房公積金是指國家機(jī)關(guān)、國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)及其他城鎮(zhèn)企業(yè)、事業(yè)單位及其在職職工繳存的長期住房儲金。31清算中公司：清算所又稱清算公司，是負(fù)責(zé)對期貨交易所內(nèi)進(jìn)行的期貨合同進(jìn)行交割、對沖和結(jié)算的獨(dú)立機(jī)構(gòu)。清算所是隨期貨交易的發(fā)

8、展以及標(biāo)準(zhǔn)化期貨合同的出現(xiàn)而設(shè)立的清算結(jié)算結(jié)構(gòu)。32設(shè)立中公司：設(shè)立中公司指公司發(fā)起人（或稱設(shè)立人）訂立設(shè)立公司的合同或協(xié)議，根據(jù)公司法及相關(guān)公司法規(guī)的規(guī)定著手進(jìn)行公司成立的各種準(zhǔn)備工作過程中形成的特殊組織。33強(qiáng)制清算：強(qiáng)制清算 英語為：enforced liquidation。名。不可數(shù)。當(dāng)開展信用交易的投資者賬戶中保證金不足時，證券公司對其實施的強(qiáng)制措施，如賣出抵押證券、追加保證存款等。34短期交易收益：上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東將其持有的該公司的股票在六個月內(nèi)買賣時其所得收益歸該公司所有。35要約收購：要約收購是各國證券市場最主要的收購形式，它

9、通過公開向全體股東發(fā)出要約，達(dá)到控制目標(biāo)公司的目的。二、簡答題1營利社團(tuán)法人的內(nèi)涵答：一、社團(tuán)法人，又稱法人型人合組織，指以人的組合為成立基礎(chǔ)的法人，即“人的組織體”。二、營利法人 .“公益法人”的對稱。指以營利為目的的社團(tuán)法人，如公司、企業(yè)等。所謂以營利為目的，系指使其社員而非法人本身享受財產(chǎn)上的利益。僅以營利為手段，為增進(jìn)公益而收取入場費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、住院費(fèi)等費(fèi)用的，其收入又不構(gòu)成社員個人財產(chǎn)的社團(tuán)，仍為公益法人。2股東權(quán)的內(nèi)容答：股東權(quán)的內(nèi)容-我國公司法第4條規(guī)定，公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。除該條之外，公司法在很多其他條文中都規(guī)定了股東的具體權(quán)利。 股東權(quán)利歸

10、納起來可分為以下幾類：(1)發(fā)給股票或其他股權(quán)證明請求權(quán)；(2)股份轉(zhuǎn)讓權(quán)；(3)股息紅利分配請求權(quán)，即資產(chǎn)收益權(quán)；(4)股東會臨時召集請求權(quán)或自行召集權(quán)；(5)出席股東會并行使表決權(quán)，即參與重大決策權(quán)和選擇管理者的權(quán)利；(6)對公司財務(wù)的監(jiān)督檢查權(quán)和會計賬簿的查閱權(quán)；(7)公司章程和股東會、股東大會會議記錄、董事會會議決定、監(jiān)事會會議決定的查閱權(quán)和復(fù)制權(quán)，但股份有限公司的股東沒有復(fù)制權(quán)；(8)優(yōu)先認(rèn)購新股權(quán)；(9)公司剩余財產(chǎn)分配權(quán)；(10)權(quán)利損害救濟(jì)權(quán)和股東代表訴訟權(quán)；(11)公司重整申請權(quán)；(12)對公司經(jīng)營的建議與質(zhì)詢權(quán)。其中，第(1)、(2)、(3)、(8)、(9)項為股東權(quán)中的財

11、產(chǎn)權(quán)，第(4)、(5)、(6)、(7)、(10)、(11)、(12)項為股東權(quán)中的管理參與權(quán)。3公司法人格否認(rèn)法理答：股東的有限責(zé)任。債權(quán)人的保護(hù)。法人格否認(rèn)的實例。4資本三原則答: 概述所謂資本三原則，是指資本法定、資本維持、資本不變。這三個原則被視為大陸法系公司法的核心原則，保證公司獨(dú)立、完整，保證法定資本制得以實現(xiàn)。雖然是三個原則，但目的本質(zhì)上是一個，即維持法定注冊資本和實繳資本之間的一致。 5公司設(shè)立的方式答： 根據(jù)股東對公司所負(fù)責(zé)任的不同，可以把公司劃分為五類： （1）無限公司，即所有股東無論出資數(shù)額多少，均需對公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的公司； （2）有限責(zé)任公司，所有股東均以其出資

12、額為限對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的公司； （3）兩合公司，由無限責(zé)任股東和有限責(zé)任股東共同組成的公司； （4）股份有限公司，全部資本分為金額相等的股份，所有股東均以其所持股份為限對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任； （5）股份兩合公司，由無限責(zé)任股份和有限公司股東共同組成的公司。這種劃分方法是對公司進(jìn)行最基本的劃分方法。6股東會的職能及運(yùn)作答：股東會的職權(quán)范圍。股東會的召集。股東會的表決程序。7董事會的職能及運(yùn)作答：董事會的職權(quán)范圍。董事會的召集。董事會的表決程序。8董事、監(jiān)事、高管人員的任職資格答：我國公司法未對擔(dān)任董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)具備的積極資格條件提出要求，但在第147條對擔(dān)任上述職務(wù)的人的消極資格作出明確規(guī)

13、定，即有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理：（1）無民事行為能力或者限制民事行為能力；（2）因犯有貪污、賄賂、侵占財產(chǎn)、挪用財產(chǎn)或者破壞社會經(jīng)濟(jì)秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾5年；（3）擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長、經(jīng)理，并對該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾3年；（4）擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個人責(zé)任的，自公司、企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年；（5）個人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。9股份轉(zhuǎn)讓及其限制答：概念：股份轉(zhuǎn)讓是指股份有限公司的股東，依照一定程序把

14、自己的股份讓與他人。受讓人取得股份成為該公司股東的行為。股份轉(zhuǎn)讓的原則：股份轉(zhuǎn)讓實行自由轉(zhuǎn)讓的原則。股份轉(zhuǎn)讓的場所：股東轉(zhuǎn)讓其股份，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易場所進(jìn)行或者按照國務(wù)院規(guī)定的其他方式進(jìn)行。股票轉(zhuǎn)讓方式：股票轉(zhuǎn)讓方式因股票的種類不同而不同。分為：記名股票和無記名股票。股份轉(zhuǎn)讓的限制：（1）對發(fā)起人持有的本公司股份轉(zhuǎn)讓的限制；（2）公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；（3）公司董事、監(jiān)事、高級管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份的限制。10公司回購本公司股份的條件答：公司法明確要求：除下列四種情形之外，上市公司不得回購股份。（一）減少公司注冊資

15、本； （二）與持有本公司股份的其他公司合并； （三）將股份獎勵給本公司職工； （四）股東因?qū)蓶|大會作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份的。確切的說原則上不可以，但上述除外，而且即便是允許回購也是有條件的：第一是要經(jīng)股東大會決議；第二是因減資而回購股份的，應(yīng)在回購10日內(nèi)將回購股份注銷；第三是因合并或股東請求回購而回購的，應(yīng)在回購6個月內(nèi)注銷或轉(zhuǎn)讓回購的股份；第四是因獎勵職工而回購股份，不得超過總股本的5% 且1年內(nèi)應(yīng)轉(zhuǎn)讓給職工 回購獎金應(yīng)在稅后利潤中支出 。11股東代表訴訟與股東直接訴訟的異同答：股東追究公司經(jīng)營者責(zé)任的制度是否有前置程序不同訴訟結(jié)果歸屬不同間接損害的救濟(jì)與直接

16、損害的救濟(jì)12公司決議之訴的類型答：決議無效之訴，決議內(nèi)容違法決議可撤銷之訴，決議程序違法或內(nèi)容違反章程決議不存在之訴13股份的種類、內(nèi)容、功能答：種類：分為普通股、優(yōu)先股、未完全兌付的股權(quán)。功能：1、股份是股份有限公司資本的構(gòu)成成分；2、股份代表了股份有限公司股東的權(quán)利與義務(wù)；3、股份可以通過股票價格的形式表現(xiàn)其價值。內(nèi)容：（一）、特點(diǎn)：1、股份的金額性，股份有限公司的資本劃分為股份，每一股的金額相等，即股份是一定價值的反映，并可以用貨幣加以度量； 2、股份的平等性，即同種類的每一股份應(yīng)當(dāng)具有同等權(quán)利； 3、股份的不可分性，即股份是公司資本最基本的構(gòu)成單位，每個股份不可再分； 4、股份的可轉(zhuǎn)

17、讓性，即股東持有的股份可以依法轉(zhuǎn)讓。（二）、股份的收回股份的收回包括無償收回和有償收回兩種。（三）股份的設(shè)質(zhì)股份的設(shè)質(zhì)是指將依法可以轉(zhuǎn)讓的股份質(zhì)押，設(shè)定質(zhì)權(quán)。 （四）股份的注銷股份的注銷是指股份有限公司依照發(fā)行程序減少公司的一部分股份。14股份與公司債券的異同答：公司融資手段持有人在公司的地位不同風(fēng)險承擔(dān)不同15公司合并的方式及程序答：吸收合并與新設(shè)合并股東大會決議異議股東、債權(quán)人的保護(hù)制度16公司解散的原因答：章程規(guī)定股東會決議公司合并分立行政處罰解散訴訟17清算人與清算義務(wù)人的區(qū)別答：清算人即清算組成員，負(fù)責(zé)公司清算事務(wù)故意重大過失違反清算義務(wù)損害公司或債權(quán)人利益時承擔(dān)賠償責(zé)任清算義務(wù)人為

18、公司解散時組成清算組開展公司清算的主體，即有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司的董事、控股股東等清算懈怠損害公司或債權(quán)人利益時承擔(dān)賠償責(zé)任或連帶責(zé)任18內(nèi)幕交易的要件及效果答：一般認(rèn)為，內(nèi)幕交易由內(nèi)幕人員、內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易行為和內(nèi)幕交易者的主觀心態(tài)四要件構(gòu)成。其中，內(nèi)幕交易者是內(nèi)幕交易的主體，其范圍直接體現(xiàn)出一國法律對內(nèi)幕交易規(guī)制的嚴(yán)厲程度。內(nèi)幕信息更是內(nèi)幕交易的實質(zhì)和核心。因而認(rèn)定內(nèi)幕交易、內(nèi)幕交易者和內(nèi)幕信息尤為關(guān)鍵。 19合伙企業(yè)與公司的區(qū)別答：（1）法律地位不同；（2）設(shè)立條件不同；（3）內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)不同；（4）責(zé)任形式不同。20合伙企業(yè)的類型及各自的特征答：合伙企業(yè)有普通合伙企業(yè)和有限

19、合伙企業(yè)兩大類。合伙企業(yè)的特征：（1）合伙企業(yè)是不具備法人資格的營利性經(jīng)濟(jì)組織 （2）全體合伙人訂立書面合伙協(xié)議 （3）合伙人共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險 （4）全體合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶清償責(zé)任三、論述題1近代商事立法的立場答：近代商事立法主要體現(xiàn)幾個原則：（1）客觀主義原則，又稱實質(zhì)主義原則；（2）主觀主義原則，又稱形式主義原則；（3）折中主義原則。表現(xiàn)為以下幾個方面：近代商法建立的思想基礎(chǔ)是腐朽落后的封建等級特權(quán)思想；傳統(tǒng)商法關(guān)于商人和商行為概念的界定，使現(xiàn)實生活中本來簡單明了的商事關(guān)系人為地變得異常復(fù)雜；商人階層的消失使商人已演化為一個缺乏實質(zhì)內(nèi)容的十分抽象的概念

20、，近代商法存在只重視概念而忽視生活的弊端。（4）無論是從商人的概念或是從商行為的概念出發(fā)或是將二者結(jié)合起來，均難以明確商法的調(diào)整對象，劃定和分清商法作用的范圍。2民法與商法的關(guān)系答：商法與民法是私法中的兩大法域，兩者有著十分密切的關(guān)系。民法是對私人法律關(guān)系作出規(guī)定的一般法，商法是對其商事法律關(guān)系作出規(guī)定的特別法，兩者是一般法和特別法的關(guān)系。所謂商法的特別規(guī)定，主要者有三：（1）對民法個別規(guī)定的補(bǔ)充、變更。如商法關(guān)于商事時效和法定利息的規(guī)定。（2）對民法一般制度的特殊化規(guī)定。如商法關(guān)于公司的規(guī)定就是對民法中法人制度的特殊化規(guī)定，它是為了實現(xiàn)企業(yè)法人制度作出的更具體的規(guī)定，又如運(yùn)輸、倉庫的有關(guān)規(guī)定

21、，就是對民法債權(quán)的具體化、特殊化規(guī)定。（3）創(chuàng)設(shè)民法所沒有的特殊制度。如商法關(guān)于商業(yè)帳簿和共同海損的規(guī)定?；谏谭ㄗ鳛槊穹ǖ奶貏e法的地位，在法律適用上應(yīng)遵守以下原則：（1）民法的一般適用和補(bǔ)充適用。在商事關(guān)系的調(diào)整中，民法的一般適用是一個重要原則。凡商法對某些商事事項未設(shè)特別規(guī)定者，民法的規(guī)定均可補(bǔ)充適用。（2）商法的適用先于民法。依照一般法和特別法的關(guān)系，特別法的適用應(yīng)先于一般法。凡有關(guān)商事的事項，應(yīng)首先選用商法的規(guī)定。3商法的發(fā)展趨勢答：（1）自由與強(qiáng)制的協(xié)調(diào)。商法中的強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范，是分別適應(yīng)管制與自由的要求的。其強(qiáng)行性規(guī)范和任意性規(guī)范結(jié)構(gòu)，就是管制與自由協(xié)調(diào)的反映。無論是任意性

22、規(guī)范，還是強(qiáng)行性規(guī)范，它們都是支撐私法自治的。不能簡單地將商法中的任意性規(guī)范和強(qiáng)行性規(guī)范作為識別其私法與公法的根據(jù)，也不宜將公司法中的強(qiáng)行性規(guī)范一概視為公法化的表現(xiàn)。即使是行為人對強(qiáng)行性規(guī)范的違反，也不意味著必然導(dǎo)致無效的法律后果。（2）鮮明而突出的技術(shù)性。商法以經(jīng)濟(jì)上的適用為依歸，其法條之本身較民法的倫理色彩更富有技術(shù)性。商法的技術(shù)性來源于商事活動的實踐，是商事實踐的總結(jié)和提高，同時又用于解決商事實踐中提出的各種問題。可以說，商法的技術(shù)充斥于商法的各個領(lǐng)域。（3）變革性與進(jìn)步性。商法被人們稱為整個私法的開路先鋒。商法的變革性與進(jìn)步性使商法一直保持了適應(yīng)性強(qiáng)的特點(diǎn)。商法與實踐關(guān)系密切，而市場經(jīng)

23、濟(jì)發(fā)展瞬息萬變，實踐的發(fā)展要求商法不斷進(jìn)步與變革。商法的變革與進(jìn)步，使它適應(yīng)了調(diào)整商事關(guān)系的要求。（4）全球化傾向。商法的變革性與進(jìn)步性還表現(xiàn)為商法的國際趨勢上。這種傾向表現(xiàn)為：繼受；統(tǒng)一的商事條約；國際慣例或國際統(tǒng)一約款。此外，商法的特點(diǎn)還表現(xiàn)在它對交易保護(hù)和信賴保護(hù)的較高要求上，諸如意取得范圍的擴(kuò)大，沉默在交易中視為同意并導(dǎo)致履行義務(wù)，經(jīng)理權(quán)范圍的強(qiáng)制性設(shè)定等，也表現(xiàn)為特殊的傾向。4商法在現(xiàn)代社會的地位及作用答：商法的地位集中體現(xiàn)在商法的獨(dú)立性上，商法的獨(dú)立性又集中表現(xiàn)在商法與民法的關(guān)系上。（西方國家商法的獨(dú)立性表現(xiàn)于商法與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系上）。（1）商法是以商事關(guān)系為調(diào)整對象的法律部門；（2

24、）商法是一個重要的私法領(lǐng)域；（3）商法是一個滲透著公法因素的私法領(lǐng)域。5商號權(quán)的積極作用與消極作用答：積極作用：1、是商號權(quán)具有人身權(quán)屬性，與特定的商業(yè)主體的人格與身份密切聯(lián)系，與主體資格同生同滅。 2、是商號權(quán)具有精神財產(chǎn)權(quán)屬性，商號權(quán)具有排他性和專用性。商號權(quán)人可依法使用其商號，且有權(quán)禁止他人重復(fù)登記或擅自冒用、盜用其商號，并有權(quán)對侵害其商號權(quán)行為提起訴訟要求賠償。 3、是商號權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，各國法律有不同的規(guī)定，我國民法通則的規(guī)定，允許對商號買賣、許可使用或設(shè)為抵押。消極作用：容易與商標(biāo)權(quán)沖突。6公司法上的強(qiáng)制性規(guī)定與任意性規(guī)定答：公司法兼具強(qiáng)制法和任意法的雙重性質(zhì)，以強(qiáng)制法為主。（1）公司

25、法中的規(guī)定，即有強(qiáng)制性的，也有非強(qiáng)制性的，但強(qiáng)制性的占大多數(shù)。公司法是商法的組成部分，屬于私法范疇，但私法活動的主體必須遵守的共同行為規(guī)范具有法律上的強(qiáng)制性。（2）公司法體現(xiàn)了國家干預(yù)的原則。因為公司的設(shè)立和存續(xù)不純粹是個人私事而是與整個社會想聯(lián)系的，影響著社會生活的各方面。國家通過立法干預(yù)，是為了保障社會交易的安全，促進(jìn)穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序。（3）公司負(fù)有一定的社會責(zé)任。公司應(yīng)嚴(yán)格按公司法規(guī)定運(yùn)行和經(jīng)營，否則承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。（4）公司法也體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)民主的原則，對公司不是一味強(qiáng)制。在不違反法律精神、社會利益的情形下，公司仍有許多自主性權(quán)利。公司法中有許多任意性條款。對這些條款，公司可以選擇適用，也

26、可以放棄適用。是選擇適用還是放棄適用，可以由公司章程作出具體規(guī)定。7. 公司的社會責(zé)任答：經(jīng)濟(jì)責(zé)任：指公司生產(chǎn)、盈利、滿足消費(fèi)需求的責(zé)任。其核心是公司創(chuàng)造利潤、實現(xiàn)價值的能力。公司的經(jīng)濟(jì)責(zé)任表現(xiàn)可以通過財務(wù)、產(chǎn)品服務(wù)、治理結(jié)構(gòu)三個方面進(jìn)行考察。 盡管企業(yè)社會責(zé)任并沒有一個單一的定義，但從本質(zhì)上，追求這一方法的公司，需要做三件重要事情： 1、公司認(rèn)識到，其經(jīng)營活動對其所處的社會將產(chǎn)生很大影響；而社會發(fā)展同樣也會影響公司追求企業(yè)成功的能力； 2、作為響應(yīng)，公司積極管理其世界范圍內(nèi)的經(jīng)營活動在經(jīng)濟(jì)、社會、環(huán)境等方面的影響，不僅使其為公司的業(yè)務(wù)運(yùn)作和企業(yè)聲譽(yù)帶來好處，而且還使其造福于企業(yè)所在地區(qū)的社會

27、團(tuán)體； 3、公司通過與其他群體和組織、地方團(tuán)體、社會和政府部門進(jìn)行密切合作，來實現(xiàn)這些利益。 持續(xù)發(fā)展責(zé)任：指保證企業(yè)與社會持續(xù)發(fā)展的責(zé)任。該項責(zé)任可以通過環(huán)保責(zé)任和創(chuàng)新責(zé)任兩方面進(jìn)行考察。 法律責(zé)任：指公司履行法律法規(guī)各項義務(wù)的責(zé)任。該項責(zé)任可以通過稅收責(zé)任和雇主責(zé)任兩個方面進(jìn)行考察。 道德責(zé)任：指公司滿足社會準(zhǔn)則、規(guī)范和價值觀、回報社會的責(zé)任。該項責(zé)任可以通過內(nèi)部道德責(zé)任和外部道德責(zé)任兩個方面考察。8公司的權(quán)利能力、經(jīng)營范圍以及與第三人關(guān)系答：公司權(quán)利能力是指公司享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格。公司權(quán)利能力的范圍是指公司有資格享有的權(quán)利范圍和承擔(dān)的義務(wù)范圍。公司權(quán)利能力多屬于特別的民事權(quán)利能力，

28、往往受到公司法等民事特別法、公司章程以及公司自身性質(zhì)的限制。主要有：一、性質(zhì)上的限制二、目的或經(jīng)營范圍的限制三、法律上的其他限制（1）轉(zhuǎn)投資的限制；（2）借貸的限制；（3）擔(dān)保的限制；（4）回購本公司股份的限制。9法定代表人的權(quán)限及與第三人關(guān)系答：企業(yè)法定代表人在國家法律、法規(guī)以及企業(yè)章程規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)、履行義務(wù)，代表企業(yè)法人參加民事活動，對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營和管理全面負(fù)責(zé)，并接受本企業(yè)全體成員和有關(guān)機(jī)關(guān)的監(jiān)督。 企業(yè)法定代表人可以委托他人代行職責(zé)。 企業(yè)法定代表人在委托他人代行職責(zé)時，應(yīng)有書面委托。法律、法規(guī)規(guī)定必須由法定代表人行使的職責(zé)，不得委托他人代行。 企業(yè)法定代表人一般不得同時

29、兼任另一企業(yè)法人的法定代表人。因特殊需要兼任的，只能在有隸屬關(guān)系或聯(lián)營、投資入股的企業(yè)兼任，并由企業(yè)主管部門或登記主管機(jī)關(guān)從嚴(yán)審核。 企業(yè)法人的法定代表人是代表企業(yè)行使職權(quán)的簽字人。 法定代表人的簽字應(yīng)向登記主管機(jī)關(guān)備案。法定代表人簽署的文件是代表企業(yè)法人的法律文書。10獨(dú)立董事制度答：一、概念中國證監(jiān)會于2001年頒布了關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(以下簡稱指導(dǎo)意見)，根據(jù)該規(guī)范性文件，上市公司應(yīng)當(dāng)建立獨(dú)立董事制度。上市公司獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事。獨(dú)立董事對上市公司及全體股東負(fù)有誠

30、信與勤勉義務(wù)。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)、本指導(dǎo)意見和公司章程的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨(dú)立董事獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實際控制人或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個人的影響。獨(dú)立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨(dú)立董事，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨(dú)立董事的職責(zé)。上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括1/3的獨(dú)立董事，其中至少包括一名會計專業(yè)人士(會計專業(yè)人士是指具有高級職稱或注冊會計師資格的人士)。 二、任職條件擔(dān)任獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)符合下列基本條件： (1)根據(jù)法律、行政法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，具備擔(dān)任上市公司董事的資格； (2

31、)具有指導(dǎo)意見所要求的獨(dú)立性； (3)具備上市公司運(yùn)作的基本知識，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則； (4)具有5年以上法律、經(jīng)濟(jì)或者其他履行獨(dú)立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗； (5)公司章程規(guī)定的其他條件。三、董事任期獨(dú)立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時間不得超過6年。獨(dú)立董事連續(xù)3次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換。 四、特別職權(quán)獨(dú)立董事除行使公司董事的一般職權(quán)外，還被賦予以下特別職權(quán)： (1)重大關(guān)聯(lián)交易(指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5%的關(guān)聯(lián)交易)應(yīng)由獨(dú)立董事認(rèn)可后，提交董事

32、會討論；獨(dú)立董事作出判斷前，可以聘請中介機(jī)構(gòu)出具獨(dú)立財務(wù)顧問報告，作為其判斷的依據(jù)。(2)向董事會提議聘用或解聘會計師事務(wù)所；(3)向董事會提請召開臨時股東大會；(4)提議召開董事會；(5)獨(dú)立聘請外部審計機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)；(6)可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權(quán)。 五、其他權(quán)利獨(dú)立董事除履行上述職責(zé)外，還應(yīng)當(dāng)對以下事項向董事會或股東大會發(fā)表獨(dú)立意見：(1)提名、任免董事；(2)聘任或解聘高級管理人員；(3)公司董事、高級管理人員的薪酬；(4)上市公司的股東、實際控制人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)對上市公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5%的借款或其他資金往來，以及公司

33、是否采取有效措施回收欠款；(5)獨(dú)立董事認(rèn)為可能損害中小股東權(quán)益的事項；(6)公司章程規(guī)定的其他事項。 獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)就上述事項發(fā)表以下幾類意見之一同意；保留意見及其理由；反對意見及其理由；無法發(fā)表意見及其障礙。如有關(guān)事項屬于需要披露的事項，上市公司應(yīng)當(dāng)將獨(dú)立董事的意見予以公告，獨(dú)立董事出現(xiàn)意見分歧無法達(dá)成一致時，董事會應(yīng)將各獨(dú)立董事的意見分別披露。11國有企業(yè)的公司治理問題答：國有公司同其它公司相比，有作為公司制法人的共性，也有其個性。國有公司與其它公司的共性表現(xiàn)為：第一，它們都以營利為目的的法人；第二，它們都是協(xié)調(diào)各方利益的工具；第三，它們都負(fù)有一定的社會責(zé)任。上述三個特點(diǎn)是公司制法人的共性

34、，即自利性，自我協(xié)調(diào)性和社會性。而國有公司因為擁有“國家”這一特殊的股東，注定了其擁有其他公司不具有的個性。具體表現(xiàn)在：第一，其經(jīng)營的好壞將直接影響到國家能否增加財政收入和實現(xiàn)宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控的初衷；第二，國有公司的自我協(xié)調(diào)不僅要協(xié)調(diào)各利益相關(guān)者的私權(quán)利，還要協(xié)調(diào)國家公權(quán)力與私權(quán)利的關(guān)系；第三，國有公司的社會性已上升為國家性，代表國家履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)或部門是站在國家利益的高度行使股權(quán)，促使公司所承載的國家職能得以實現(xiàn)。上述三個特點(diǎn)是國有公司的個性，即國家自利性，國家協(xié)調(diào)性和國家利益性。國有公司的治理結(jié)構(gòu)概括為：為維護(hù)國家及其利益相關(guān)者的利益，確保國有公司社會職能的行使，由法律和公司章程規(guī)定的公

35、司內(nèi)部權(quán)力分配制衡機(jī)制。其本質(zhì)是一種包括國家利益在內(nèi)的利益平衡機(jī)制。12勤勉義務(wù)與經(jīng)營判斷規(guī)則答：一、勤勉義務(wù)：所謂“勤勉義務(wù)”，就是要求董事處理公司事務(wù)時能像處理個人事務(wù)時那么認(rèn)真和盡力，或者說董事必須以一個謹(jǐn)慎的人在管理自己的財產(chǎn)時所具有的勤勉程度去管理公司的財產(chǎn)。 勤勉義務(wù)的具體表現(xiàn)是董事行使職權(quán)的最主要方式就是參加董事會會議并做出決議。因此，關(guān)于董事勤勉義務(wù)的要求也主要體現(xiàn)在董事會會議方面。根據(jù)勤勉義務(wù)的要求，董事應(yīng)當(dāng)親自出席董事會會議，應(yīng)就公司董事會所討論和決議的事項加以合理、謹(jǐn)慎的注意；應(yīng)當(dāng)在法律、公司章程允許的公司目的范圍之內(nèi)和其應(yīng)有的權(quán)限內(nèi)作出決議；就董事會決議的事項有異議時應(yīng)

36、當(dāng)將其異議記入董事會會議記錄；在發(fā)現(xiàn)董事會聘任的經(jīng)營管理人員不能勝任時，應(yīng)當(dāng)及時建議董事會將其解聘；當(dāng)其不能履行董事職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)及時提出辭任，等等。 二、經(jīng)營判斷規(guī)則：經(jīng)營判斷規(guī)則又被譯為商業(yè)判斷規(guī)則、業(yè)務(wù)判斷規(guī)則，根據(jù)不萊克法律詞典的解釋是指豁免管理者在公司業(yè)務(wù) 方面的責(zé)任的一個規(guī)則，其前提是該業(yè)務(wù)屬于公司權(quán)力和管理者的權(quán)限范圍之內(nèi)，并且有合理的根據(jù)表明該業(yè)務(wù)是以善意方式為之。 在英美國家的公司治理法律傳統(tǒng)上，忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)的區(qū)別是明顯的。法院對違反忠實義務(wù)行為的審查相當(dāng)嚴(yán)格，而對于違反勤勉義務(wù)行為的審查則相對寬松。但是從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，所謂忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)兩者在本質(zhì)上都是因為存在代理

37、成本和利益沖突而降低了投資者的福利，它們之間卻并沒有多少實質(zhì)性的區(qū)別。以至公司法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)一書的作者說，“在給定報酬的條件下，工作努力程度與此不相稱，這稱為違反勤勉義務(wù)；而在給定工作量的情況下，獲取了過高的報酬，這稱為違反忠實義務(wù)。這兩者之間有什么區(qū)別呢？” 純粹的法學(xué)家傾向于用是否存在利益沖突來解釋忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)的區(qū)別，美國法律學(xué)會的公司治理原則甚至采用了一個“公平交易義務(wù)”的概念來涵蓋傳統(tǒng)上忠實義務(wù)概念所指的那些內(nèi)容。從事法律分析的經(jīng)濟(jì)學(xué)家則認(rèn)為對違反義務(wù)行為的懲處機(jī)理和政策取向不同，也許是區(qū)分忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)的一個更好解釋。屬于“偷懶”和“工作不努力”性質(zhì)的違反勤勉義務(wù)的行為，具有

38、連續(xù)性和持續(xù)性，可以通過一些公司自律和市場化的辦法，如考評、升遷和解聘等來解決，而忠實義務(wù)，則通常是針對那些巨大的一次性盜用行為，行為人抱有“撈一把就跑”的心態(tài)，事后性的市場懲罰措施遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠用，此時法律上的“責(zé)任規(guī)則”就成為了最有效的辦法。而且與違反勤勉義務(wù)的不努力、不謹(jǐn)慎行為相比，法院更容易辨別違反忠實義務(wù)的盜用行為，相應(yīng)的質(zhì)詢成本和判錯概率也低。 判別一個董事是否“勤勉”的標(biāo)準(zhǔn)，要比判別其是否“忠實”難得多。從判例法上看，董事違反勤勉義務(wù)可以分為三種情況或說是不夠勤勉的三種程度：不作為、嚴(yán)重的疏忽和純粹的過失。著名公司法專家克拉克采用演員上臺后表演拙劣的三個等級來比喻董事不夠勤勉這三種情況

39、。董事的不作為演員上了臺卻說不出臺詞，這是因為他甚至沒有想過去記住它；董事的嚴(yán)重疏忽演員上了臺卻把臺詞說錯了，這是因為他的臺詞背得不熟；董事的純粹過失演員上了臺，臺詞也說得對，但是演技卻很糟糕，這是因為他缺乏天分或者排練的不夠充分。針對董事違反勤勉義務(wù)的起訴，一般都處于上述的第一個等級，即成為了一名董事之后，沒有承擔(dān)起這個職位應(yīng)盡的正常職責(zé)。不參加董事會會議，不用心了解公司經(jīng)營狀況，不認(rèn)真閱讀公司有關(guān)報告等等，都屬于違反了勤勉義務(wù)。13股東代表訴訟的要件、功能及問題 答：股東代表訴訟，又稱派生訴訟、股東代位訴訟，是指當(dāng)公司的合法權(quán)益受到不法侵害而公司卻怠于起訴時，公司的股東即以自己的名義起訴，

40、而所獲賠償歸于公司的一種訴訟形態(tài)。英美法系國家以及大陸法系國家對股東的此項訴訟權(quán)利均有規(guī)定，均賦予股東提起代表訴訟的權(quán)利。概念股東代表訴訟源于英國衡平法，也被稱為派生訴訟、衍生訴訟和傳來訴訟，它是指當(dāng)公司怠于通過訴訟追究給公司利益造成損害的經(jīng)營者的責(zé)任以維護(hù)公司利益時，具備法定資格的股東有權(quán)以自己的名義代表公司提起訴訟，而所得賠償歸于公司的一種訴訟機(jī)制。經(jīng)過100余年的發(fā)展，股東代表訴訟已被普通法和大陸法系的多數(shù)國家采用。中國臺灣地區(qū)的公司法也有股東代表訴訟制度。 特征股東代表訴訟不同于股東為維護(hù)自身利益向公司或其他人提起的直接訴訟。一般來說，直接訴訟的原告是最終受益者，而股東代表訴訟的原告只

41、是享有名義上的訴權(quán)，勝訴后利益歸于公司，提起訴訟的股東只是由于擁有股份而間接受益。各國公司法對股東代表訴訟都設(shè)有特殊的要求和限制，這也是它有別于直接訴訟的特征之一。 2006年中國新公司法的出臺對股東代表訴訟制度進(jìn)行了詳盡的規(guī)定，在法定權(quán)力上極大地保護(hù)了中小股東的利益。根據(jù)公司法的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定給公司造成損失時，股東在一定條件下可以請求董事會或者不設(shè)董事會的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟，如果監(jiān)事會、不設(shè)監(jiān)事會的有限責(zé)任公司的董事，或者董事會、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后提起訴訟，或在收到請求三十日內(nèi)未提起訴訟

42、，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，股東可以依照前款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。 訴訟特征：1、股東代表訴訟由股東行使股東代表訴訟是基于股東所在公司的法律救濟(jì)請求權(quán)而產(chǎn)生的，這種權(quán)利不是股東傳統(tǒng)意義上的因其出資而享有的股權(quán)，而是由公司本身的權(quán)利而傳來的，由股東行使的。因此，注意股東直接訴訟和股東代位訴訟的區(qū)別。股東直接訴訟是直接根據(jù)其出資而享有一定的起訴權(quán)，維護(hù)自身的權(quán)益，而股東代表訴訟只是股東代表公司行使一定的訴訟請求權(quán)，其獲得的利益或判決的結(jié)果都只是由公司承擔(dān)，而與

43、股東私人利益并無掛鉤，股東只是作為股東身份間接地享有公司獲得的利益而已。 2、原告必須是公司的股東股東代表訴訟的原告必須是公司的股東，一人或多人都可以提起股東代表訴訟，但并非只要是公司的股東，在任何條件下都可以提起股東代表訴訟，不同的國家對該制度有不同的限制，其旨在防止某些惡意的股東進(jìn)行濫訴，如前文所述，作為原告的股東必須是有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計持有公司百分之一以上股份的股東。 法院判決結(jié)果直接由公司承擔(dān)3、法院判決的結(jié)果直接由公司承擔(dān)股東作為名義上的訴訟方，股東沒有任何資格、權(quán)利和權(quán)益。也就是說原告股東不能取得任何權(quán)益，法院對該案的判決結(jié)果都直接歸結(jié)于

44、公司承擔(dān)，這是股東代位訴訟最典型的特征，這說明股東只是代表訴訟的過程而已。 怠于行使訴訟權(quán)利的情況股東代表訴訟發(fā)生在其怠于行使訴訟權(quán)利的情況下。也就是說，若公司不采取訴訟手段進(jìn)行保護(hù)自己的合法權(quán)益時，則可能發(fā)生公司權(quán)益受損失之情形。只有在這種條件下，才可能發(fā)生股東代表訴訟。而怠于行使的情形根據(jù)公司法的規(guī)定，如前文所述有三種情況：為拒絕提起訴訟，或者自收到請求三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的情形下。 提起權(quán)的性質(zhì)對股東代位訴訟提起權(quán)的性質(zhì)是屬于共益權(quán)還是自益權(quán)，學(xué)術(shù)界頗有爭議。 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為代表訴訟提起權(quán)是一種自益權(quán)，其典型代表人物為日本學(xué)者松

45、田二郎博士。他認(rèn)為，如果公司不對侵害公司利益的股東、董事等行使訴權(quán)，股東為了保全其債權(quán)，有權(quán)行使作為公司債務(wù)人公司的權(quán)利，代表權(quán)訴訟屬于自益權(quán)而非是共益權(quán)。 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為代表訴訟提起權(quán)是一種共益權(quán)，而非自益權(quán)。因為股東提起代表訴訟的訴訟原因并非屬于作為公司投資者的股東，而是屬于公司整體；代表訴訟獲勝的結(jié)果往往導(dǎo)致公司利益之取得或者損失之避免，而這種結(jié)果又間接使公司股東、債權(quán)人和職工受益。既然股東提起代表訴訟并非只為追求自身利益，因此代表訴訟提起權(quán)應(yīng)屬共益權(quán)之一種。 前置程序股東代表訴訟的前置程序也稱竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則，是指股東在提起訴訟前，必須向公司董事會、監(jiān)事會或監(jiān)察人提出請求令公司提起

46、直接訴訟，只有在董事會、監(jiān)事會或監(jiān)察人接到該請求，經(jīng)過一定期間而未提起訴訟的情況下，股東才有權(quán)提起代表訴訟。如日本商法第267條規(guī)定：股東可以以書面請求公司提起追究董事責(zé)任的訴訟；自有前項請求日起30日內(nèi)，公司不提起訴訟時，前款股東可以為公司提起訴訟。中國臺灣地區(qū)公司法第214條也規(guī)定：股東得以書面請求監(jiān)察人為公司對董事提起訴訟；監(jiān)察人30日內(nèi)不提起訴訟時，前項之股東，得為公司提起訴訟。 規(guī)定股東代表訴訟的前置程序是由股東代表訴訟的性質(zhì)決定的，即只有當(dāng)公司怠于行使職權(quán)追究給公司造成損害者的責(zé)任時，才由股東代為行使訴權(quán)，目的在于充分發(fā)揮公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。但有時把前置程序作為必經(jīng)程序會給公司造成更

47、大的損害，因此日本商法第267條規(guī)定：如果因為經(jīng)過前置程序所要求的期間而有發(fā)生對公司的不可恢復(fù)的損害之可能時，股東可以直接提起代表訴訟。 中國實踐，實施意義股東代表訴訟案件主要發(fā)生在股份有限公司和責(zé)任有限公司中，主要是針對于股東、公司董事會和責(zé)任人三者之間的游戲規(guī)則，在“游戲”的直接后果是獲得的收益歸公司，并使公司和全體股東受益或最大限度地減損。 股東代表訴訟，相對應(yīng)于以股東私益權(quán)為目的的直接訴訟而言，它是基于股東共益權(quán)而產(chǎn)生的間接訴訟。其最終目的是為了公司、社團(tuán)或全體股東、全體社團(tuán)成員的利益，但間接也維護(hù)了該股東或該社團(tuán)成員的自身權(quán)益，具有代位訴訟和代表訴訟的兩面性特征。 股東代表訴訟股東代

48、表訴訟的作用有兩個：一是損害賠償作用，二是違法行為抑止作用。從長遠(yuǎn)的角度看，股東代表訴訟不僅在于使公司的損害能夠得到補(bǔ)償或追償，更重要的是鞭策和警戒潛在的或可能的責(zé)任人，發(fā)揮違法行為抑止作用。 直接訴訟的有益補(bǔ)充在海外，證券市場投資者提起的直接訴訟和股東代表訴訟是相輔相承的，兩種訴訟制度也是相互配套的。在中國，隨著以單獨(dú)訴訟和共同訴訟為特征的證券民事賠償直接訴訟案件的深入，必然會催生股東代表訴訟制度。 對于虛假陳述，股東代表訴訟只有一種情況，即上市公司賠償后怠于追索，故股東行使公司利益歸入權(quán)，虛假陳述案件必須先直接訴訟后才有股東代表訴訟，否則，便存在一個損失的或然性問題。在虛假陳述民事賠償案件

49、中，直接訴訟結(jié)束后，根據(jù)判決或和解協(xié)議，上市公司財產(chǎn)被強(qiáng)制執(zhí)行或其主動向投資者履行賠償義務(wù)后，必然會出現(xiàn)最終賠償者應(yīng)當(dāng)是違法違規(guī)者的問題，于是，建立股東代表訴訟制度成為必要，善意的現(xiàn)股東有權(quán)要求公司或公司怠于行使職權(quán)時代表公司向違法違規(guī)者追索公司支付的賠償款，結(jié)果是“誰違規(guī)、誰掏錢”。 理論分析在內(nèi)幕交易或操縱市場案件中，有三種情況，其中，涉及到股東代表訴訟的有一種情況：1）若上市公司沒有參與違法違規(guī)行為、且公司利益沒有因此受損，受損失的股東只能有關(guān)違法違規(guī)者提起直接訴訟；2）若上市公司沒有參與違法違規(guī)行為、但公司董事會明知公司利益因此受損、卻怠于行使職權(quán)卻不向違法違規(guī)者追索的，股東可以行使公

50、司利益歸入權(quán)而提起股東代表訴訟；3）若上市公司參與了違法違規(guī)行為、無論公司利益因此受損與否，但由于公司自身是違法違規(guī)者，故向其他違法違規(guī)者追償損失或股東提起股東代表訴訟都比較難，較多得體現(xiàn)為受損失的股東以直接訴訟方式起訴公司要求賠償。 1993年后中國證監(jiān)會的處罰決定情況，內(nèi)幕交易的處罰對象主要為上市公司以外的機(jī)構(gòu)或個人，少數(shù)情況下有上市公司。從法理上來說，上市公司作為內(nèi)幕交易者似乎不恰當(dāng)，但如果出于和大股東之間關(guān)聯(lián)交易、資產(chǎn)重組的需要，應(yīng)當(dāng)還是可能的，若投資者在內(nèi)幕交易行為發(fā)生前后買入，被揭露后賣出，產(chǎn)生差價損失，股東可以提起對上市公司的直接訴訟；若非上市公司而是公司董事、監(jiān)事、高管人員或其

51、他人實施內(nèi)幕交易，則股東向違法違規(guī)者提起直接訴訟；實施股東代表訴訟只有一種情況，即因他人內(nèi)幕交易而上市公司因此遭受損失或內(nèi)幕交易者獲得不正當(dāng)利益，公司董事會怠于追索時，股東才可行使公司利益歸入權(quán)。 同樣，在中國證監(jiān)會的處罰決定中，操縱市場的處罰對象中，只有少數(shù)是上市公司。若上市公司出于自身利益的考慮，未經(jīng)批準(zhǔn)實施違法的安定股價操作、拉升/壓降股價、股權(quán)大宗交易等時，又逢投資者買入，被揭露后賣出，產(chǎn)生差價損失，股東可以提起對上市公司的直接訴訟；若非上市公司而是公司董事、監(jiān)事、高管人員或其他人實施操縱市場，則股東向違法違規(guī)者提起直接訴訟；實施股東代表訴訟只有一種情況，即因他人操縱市場而上市公司因此

52、遭受損失或操縱市場者獲得不正當(dāng)利益，公司董事會怠于追索時，股東才可行使公司利益歸入權(quán)。 面臨問題民事訴訟法有必要借鑒海外經(jīng)驗在美國，股東代表訴訟制度規(guī)定于訴訟法的聯(lián)邦民事訴訟法、聯(lián)邦地區(qū)法院訴訟法及實體法的各州公司法中，在日本，則規(guī)定于實體法的商法中，而中國卻尚未正式建立股東代表訴訟制度。 中國股東代表訴訟的規(guī)定散見于某些法律、法規(guī)及司法解釋中，其中，曾有過一些類似于股東代表訴訟的、以監(jiān)督和追究董事責(zé)任為宗旨的條款。例如，在1992年，上海市人民政府上海市股份有限公司暫行規(guī)定第92條（六）中規(guī)定，監(jiān)事會有權(quán)“當(dāng)董事和經(jīng)理的行為與公司的利益有抵觸時，代表公司與董事和經(jīng)理交涉，或者對董事和經(jīng)理提起

53、訴訟。”1992年，國家體改委股份有限公司規(guī)范意見第65條（六）中規(guī)定，監(jiān)事會“代表公司與董事交涉或?qū)Χ缕鹪V?！?993年，公司法第126條（三）中則規(guī)定，監(jiān)事可以在“當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時，要求董事和經(jīng)理予以糾正”。 相關(guān)法律條文1994年，最高人民法院關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)對外發(fā)生經(jīng)濟(jì)合同糾紛，控制合營企業(yè)的外方與賣方有利害關(guān)系，國營企業(yè)的中方應(yīng)以誰的名義向人民法院起訴問題的復(fù)函中認(rèn)為，“控制公司的股東與合同對方存在利害關(guān)系，合同對方違約，而公司不行使訴權(quán)，股東得行使本屬于公司的訴權(quán)”。2000年，最高人民法院民事案件案由規(guī)定（試行）中，案由第1項規(guī)定為“代位權(quán)糾紛”，第178

54、項規(guī)定為“董事、監(jiān)事、經(jīng)理損害公司利益糾紛”。2002年，中國證監(jiān)會、國家經(jīng)貿(mào)委上市公司治理準(zhǔn)則第四條規(guī)定，“股東有權(quán)按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，通過民事訴訟或其他法律手段保護(hù)其合法權(quán)利。董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。股東有權(quán)要求公司依法提起要求賠償?shù)脑V訟”。以上條款，可以看作是中國股東代表訴訟的雛型和發(fā)展趨勢。 雖然公司法第59、60、61、62、63、123條、證券法第42、63條、上市公司章程指引第81條規(guī)定了公司經(jīng)營者對公司所負(fù)的義務(wù)或賠償責(zé)任，但法律并沒有規(guī)定，當(dāng)公司拒絕或怠于行使請求權(quán)時，公司股東是否可以以自己的名義

55、代表公司行使訴權(quán)以及如何起訴。 盡管上市公司治理準(zhǔn)則第4條已經(jīng)有了明確的股東代表訴訟含義，但光憑此條不足以建立股東代表訴訟，且該規(guī)范性文件在審判中所依據(jù)的效力仍不夠高。而在現(xiàn)實中，董事會或董事長代表了公司，人們無法期望他們會將自己安排在被告席上，因而，也就使公司及全體股東的權(quán)益未能得到司法上的最終救濟(jì)，散見各規(guī)范性文件中的條款事實上也只是起一些上裝飾門面的作用。 在爭議頗多的公司法修訂過程中，許多專家學(xué)者都提出在公司法的框架下建立中國的股東代表訴訟制度，最高人民法院關(guān)于公司法的司法解釋草案中也列明了關(guān)于股東代表訴訟制度的規(guī)定，但這兩者還處于研究討論階段，尚未變成現(xiàn)實的法律制度。 發(fā)展展望代表訴

56、訟制是股東實現(xiàn)民事權(quán)利的重要手段，中國法律對此已有相關(guān)規(guī)定，如公司法第63條規(guī)定：董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第118條規(guī)定：董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任。由此可見，中國現(xiàn)行法律已為股東代表訴訟提供了實體權(quán)利根據(jù)，但實體民事權(quán)利的實現(xiàn)必須依靠程序法律的保障，而中國對股東代表訴訟在程序法上的訴權(quán)領(lǐng)域尚屬空白，這就使得公司權(quán)利保護(hù)機(jī)制尚無法全面啟動。 在中國已加入WTO的形勢下，與國際慣例接軌，建立股東代表訴訟不僅可以完善中國公司法律制度，彌補(bǔ)公司治理結(jié)構(gòu)的不足，通過建立公司外部的及時監(jiān)督體制，為平衡制約公司經(jīng)營者權(quán)利開辟一條新渠道；同時可以保護(hù)中小股東權(quán)益，在公司董事會受制于大股東，特別是現(xiàn)階段中國公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中普遍存在“一股獨(dú)大”、損害公司利益非常嚴(yán)重的情況下，股東代表訴訟為中小股東提供一個通過外部的司法救濟(jì)，而且是可以獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)拿袷戮葷?jì)制度，彌補(bǔ)公司遭受的損失，也就維護(hù)了自己的合法權(quán)益。 在中國證監(jiān)會公布的上市公司治理準(zhǔn)則中，已將“鼓勵股東進(jìn)行民事訴訟”作為一條單列。最高人民法院在日前公布的司法解釋中，規(guī)定股東因受虛假陳述遭到損失時，可提起民事訴訟，這就為股東的民事索賠開辟了一條司法通道。