建設(shè)工程施工合同糾紛案件舉證技巧2

1、引言：感謝點(diǎn)睛課堂的邀請，點(diǎn)睛課堂在業(yè)界很有聲譽(yù)、聲望，這個(gè)課程當(dāng)時(shí)安排是8月份講，但我的時(shí)間安排不過來，比較緊張。先謝謝大家的捧場。今天課程的題目是辦理建設(shè)工程施工合同糾紛案件舉證技巧，嚴(yán)格說，律師不應(yīng)該輕易地講舉證技巧的問題，因?yàn)槲艺J(rèn)為，做這種案子其實(shí)是熟能生巧，仔細(xì)研究，掌握規(guī)律，對某些人是一個(gè)很簡單的事，但對某些人就是一個(gè)技巧，所以今天講這個(gè)題目，更多是回避技巧的問題。我想把大家?guī)朐趺礃邮崂斫ㄔO(shè)工程這塊的證據(jù)資料，梳理完之后，大家就知道這里面的技巧，如果單純地談技巧，不掌握一些基本的客觀規(guī)律，大家聽完之后，左耳進(jìn)，右耳出，不會有太好的效果。我一直認(rèn)為，律師如果在一個(gè)專業(yè)里有所突破和發(fā)

2、展，應(yīng)該掌握學(xué)習(xí)的方法。任何事都有規(guī)律。應(yīng)該從哪些方面掌握一些學(xué)習(xí)方法？有八個(gè)方面：第一，所研究的案件與其相關(guān)聯(lián)的法律法規(guī)要清楚，法律法規(guī)以及相關(guān)政策也要清楚。第二，跟這案子有關(guān)聯(lián)的司法解釋一定要清楚，一定要吃透其要義。第三，跟這案子有關(guān)聯(lián)的司法判例一定要清楚。司法判例散見于各個(gè)方面，有的時(shí)候是最高院的一些公告當(dāng)中，網(wǎng)上也有，也包括同事的一些判例。研究判例對律師盡快熟悉領(lǐng)域案件的走向至關(guān)重要。第四，要研究他人成功的案例。他人成功的案例拿過來之后，能夠盡快地使你進(jìn)入角色，只有盡快進(jìn)入角色之后，才能盡快地獲得對案件規(guī)律的認(rèn)識。第五，跟這案件有關(guān)聯(lián)的學(xué)術(shù)方面的著作要懂。建設(shè)工程方面的著作我讀了很多，

3、房地產(chǎn)方面的著作也讀了很多。第六，建議大家多參加研討性的會議，因?yàn)檠杏懶缘臅h，就某一個(gè)專題，各界人士都會參加。比如說北京仲裁委員會，每次就建設(shè)工程這塊進(jìn)行研討。第七，要有實(shí)際的操作。光看光聽解決不了問題，只有自己經(jīng)歷了，才會發(fā)現(xiàn)自己的差距，所以實(shí)務(wù)操作很重要。剛開始出道的律師，不要以利益的得失來衡量問題，能做就是一個(gè)很不錯(cuò)的事。第八，要總結(jié)，提出自己的觀點(diǎn)和看法。今天講的施工合同糾紛，分六塊。這是我們總結(jié)出的結(jié)果，在XX律師講課中，可能會比較零散，系統(tǒng)的總結(jié)相對比較少。施工合同糾紛六大塊：第一，施工合同主體糾紛；第二，施工合同工期糾紛；第三，施工合同工程款的糾紛；第四，施工合同質(zhì)量糾紛；第五

4、，施工合同變更和解除糾紛；第六，建設(shè)工程分包合同糾紛。要完整掌握這一塊內(nèi)容，有另外相應(yīng)的規(guī)律。一、建設(shè)工程案件應(yīng)收集整理的資料做建設(shè)工程，首先面臨的是如何收集整理資料，因?yàn)榻ㄔO(shè)工程的資料太繁多，有的建設(shè)工程資料上萬頁，如果一個(gè)建設(shè)工程資料上千頁，都是很普遍的，在座的各位肯定跟我有同感。建設(shè)工程案件應(yīng)收集整理的資料有三個(gè)方面的內(nèi)容：（一）收集整理資料的基本要求（二）收集整理資料的步驟（三）建設(shè)工程案件應(yīng)收集整理的資料（一）收集整理資料的基本要求1.制定收集資料的計(jì)劃，確定收集資料的方向、調(diào)查的范圍和對象、應(yīng)當(dāng)采取的步驟和方法，同時(shí)還應(yīng)考慮到可能遇到的問題和困難，以及解決問題和克服困難的辦法等。做

5、任何事必須要有計(jì)劃性。2.收集資料的程序和方式必須符合法律規(guī)定。3.收集資料必須客觀、全面。收集資料必須尊重客觀事實(shí)，按照資料的本來面目進(jìn)行收集，收集能夠證明案件真實(shí)情況的全部資料，包括對自己不利的資料。很多律師只收集對自己有利的資料，對自己不利的資料不愿意收集，這是戰(zhàn)略性的錯(cuò)誤，“知己知彼，方能百戰(zhàn)不殆”。我做案子時(shí)，更多的會關(guān)注對自己不利的東西，因?yàn)楸仨氁崆皩ψ约翰焕臇|西做出預(yù)案。第二，提示委托人有風(fēng)險(xiǎn)，這為將來出現(xiàn)問題尋找脫逃的機(jī)會，不要隨便跟人拍胸脯，拍胸脯的律師是很危險(xiǎn)的律師。4.收集資料必須深入、細(xì)致。5.收集資料必須積極主動、迅速，資料雖然是客觀存在的事實(shí)，但可能由于外部環(huán)境

6、或外部條件的變化而變化，如果不及時(shí)予以收集，就有可能滅失。一接觸案子，腦子里第一個(gè)反應(yīng)是應(yīng)該找哪些資料，哪些資料是馬上需要要找的。比如說，標(biāo)辦（招投標(biāo)管理辦公室）里面有存檔招投標(biāo)的資料，很多律師不知道。我曾經(jīng)遇到過一個(gè)案子，拿到手的資料很不全，一算時(shí)間就會被銷掉，在當(dāng)天，我就跟北京標(biāo)辦打了一個(gè)電話，要求他們將這個(gè)檔案留下，讓我打印出來，印完之后就燒掉了。承包人這塊沒有中標(biāo)預(yù)算，沒有中標(biāo)預(yù)算，對于一個(gè)承包人工程價(jià)款的結(jié)算簡直是災(zāi)難。那份中標(biāo)預(yù)算挽救了我這個(gè)委托人。大家一定要注意這個(gè)問題。（二）收集整理資料的步驟這里面注意6個(gè)要點(diǎn)：1.傾聽。初次接觸委托人，一定要他將整個(gè)工程的情況說明白。要耐心地

7、聽他說。因?yàn)閯倓偨邮忠粋€(gè)工程時(shí)，當(dāng)事人在這個(gè)工程上已經(jīng)是兩到三年，對于我們這些律師來說，腦子再好，畢竟是一個(gè)陌生人，必須聽當(dāng)事人講。了解當(dāng)事人的訴求，掌握相關(guān)的信息，這樣對案件會有一定的把握。一定要聽，聽是律師的基本功，我見到某些律師很不耐煩，不愿意聽當(dāng)事人講話，甚至很武斷地打斷當(dāng)事人講話，這其實(shí)都是有問題的。一定要聽，讓當(dāng)事人將信息盡可能地傳給律師，使律師對工程盡快了解，并盡快進(jìn)入到該角色。這至關(guān)重要。2.現(xiàn)場。律師必須精確到建設(shè)工程的現(xiàn)場，包括建設(shè)工程的施工現(xiàn)場、周邊環(huán)境，進(jìn)一步了解建設(shè)工程的相關(guān)情況。很多律師有一個(gè)毛病：不愿意去現(xiàn)場。去現(xiàn)場能夠發(fā)現(xiàn)對自己有利的東西，可以為委托人整理出有利

8、的證據(jù)。3.清單。把所有的事搞清楚，要給委托人一個(gè)清單，做律師剛開始對案子不熟悉不可怕，但一定要盡快熟悉，之后能主導(dǎo)案子。不能被我們的當(dāng)事人所主導(dǎo)，當(dāng)律師被委托人所主導(dǎo)，這個(gè)律師的處境一定很凄慘。必須能拿出自己的清單，要求委托人配合律師做什么，不是律師配合委托人做什么，一定要具有主導(dǎo)意識。只有主導(dǎo)了，在委托人的心目中才具有至高無上的地位。這個(gè)清單要求提供與建設(shè)工程有關(guān)的資料，委托人認(rèn)為與建設(shè)工程有關(guān)的所有資料，同時(shí)，對工程進(jìn)展情況的了解，隨時(shí)發(fā)補(bǔ)充清單。每個(gè)工程項(xiàng)目總有它的特殊性，剛開始發(fā)都是普遍性的東西，特殊性的東西沒有發(fā)現(xiàn)，隨著對案件的了解程度，會發(fā)現(xiàn)有很多特殊性的東西，就要求發(fā)清單，也就

9、是發(fā)補(bǔ)充清單，要為他繼續(xù)提供相關(guān)的資料。4.收集。應(yīng)該全面收集與建設(shè)工程有關(guān)的資料。如果有可能，可做談話筆錄，談話筆錄對律師很重要，尤其是跟個(gè)體戶打交道時(shí)，談話筆錄對保護(hù)律師的權(quán)益至關(guān)重要。5.整理。將收集到的所有資料進(jìn)行歸納，并分析資料，將案件爭議問題以專題的形式進(jìn)行探討并附相關(guān)的證據(jù)。我們的每個(gè)問題都要進(jìn)行討論，從來不做單打獨(dú)斗的事。整理資料很重要，一個(gè)律師把這套東西拿過來之后，不能很好的整理、梳理，這樣的律師肯定不是好律師，因?yàn)椴荒軓闹邪l(fā)現(xiàn)對你最有用的東西，形成具有攻擊力的東西是律師最基本的技能。很多律師提供證據(jù)都是眉毛胡子一把抓，這樣，問題不但沒有解決，可能會帶來新的問題。所以，整理資

10、料很重要。6.提交。按順序、有步驟、有策略地提交證據(jù)。在起訴當(dāng)中盡可能少披露事情，先把案子立起來，然后根據(jù)案件整個(gè)情況，逐步展示證據(jù)。我國的法律，仍然沒有脫離“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，這個(gè)“事實(shí)”是客觀事實(shí)。法院最后的判案是以法律事實(shí)來的，但法律事實(shí)的基礎(chǔ)是客觀事實(shí)。（三）建設(shè)工程案件應(yīng)收集整理的資料招標(biāo)前雙方簽訂的合同，單方出具的承諾書等文件，一個(gè)招投標(biāo)的合同糾紛要找招標(biāo)前雙方簽訂的合同、單方出具承諾書，這很重要。我國招投標(biāo)不規(guī)范，因市場門檻低了，很多施工單位競爭很激烈，一些建筑承包商為了承攬工程，想出各種各樣的辦法，有的未招先定，提前將合同簽下來，這個(gè)合同將來是可以利用的。招標(biāo)前簽訂

11、的合同、承諾，嚴(yán)格來說，都是無效的，因?yàn)橹挥薪?jīng)過招投標(biāo)專家評審過濾下來的，最后簽中標(biāo)合同，這些文件才是有效的，但這些文件有什么好處？我們做的建設(shè)工程案件，頭兩年所遇到的案件中，70%80%在招標(biāo)前都會簽亂七八糟的合同、單方承諾。為什么要將這些收集下來？有兩個(gè)好處：第一，如果代表發(fā)包人，可用來威懾承包商。第二，對成規(guī)模的發(fā)包商、大發(fā)包商也有威懾力。將這套東西提交仲裁庭或者法院時(shí)，就不斷地跟仲裁庭或者法院說，我們之間實(shí)際履行的是這個(gè)合同，是招投標(biāo)前簽訂的合同。為什么？因?yàn)檎型稑?biāo)最后中標(biāo)的價(jià)格，往往是比較高的，如果能舉出這個(gè)證據(jù)來證明發(fā)包人和承包人雙方在這個(gè)過程中，在招投標(biāo)前或招投標(biāo)后，是串通投標(biāo)的

12、過程，按照招投標(biāo)法的規(guī)定，有6項(xiàng)中標(biāo)無效的情形，這是其中一項(xiàng)。如果有足夠的證據(jù)證明為串通投標(biāo)，一般不會將合同認(rèn)定為有效，因這很難經(jīng)得住二審的檢驗(yàn)。二、招標(biāo)文件招標(biāo)文件要注意招標(biāo)圖紙、答疑文件、招標(biāo)補(bǔ)充文件，招標(biāo)過程中的甲方通知，承包前發(fā)包人提供的參考資料和現(xiàn)場資料、現(xiàn)場勘探記錄。招標(biāo)圖紙很重要，因?yàn)檎袠?biāo)圖紙將來是工程結(jié)算價(jià)款是否發(fā)生了變更洽商的重要基礎(chǔ)文件。我在做實(shí)務(wù)施工過程中，有招標(biāo)圖紙丟掉的，有招標(biāo)圖紙不全的問題，這給我們帶來很大的麻煩，我們試圖通過其他的程序解決招標(biāo)圖紙缺陷的問題。答疑文件。我在某一個(gè)案子中，其中就援引了答疑文件中對我們有利的地方，不斷地向仲裁庭灌輸我的觀點(diǎn)，答疑文件很重

13、要，相當(dāng)于補(bǔ)充文件。招標(biāo)補(bǔ)充文件有的會直接發(fā)。承包前發(fā)包人提供的參考資料和現(xiàn)場資料，現(xiàn)場勘探記錄，在招投標(biāo)辦公室是沒有的。前面一般都有。三、投標(biāo)及其附件包括投標(biāo)承諾書、投標(biāo)預(yù)算、工程報(bào)價(jià)單、施工組織設(shè)計(jì)。發(fā)包人會要求承包商單獨(dú)出具投保承諾書，甚至這種投保承諾書有讓利等內(nèi)容，如果中了標(biāo)，保證讓利多少錢，這種投標(biāo)承諾在實(shí)務(wù)當(dāng)中比較常見。投標(biāo)預(yù)算。一旦中標(biāo)后，投標(biāo)預(yù)算是將來結(jié)算工程價(jià)款的鎖定，投標(biāo)預(yù)算很重要。工程報(bào)價(jià)單。工程報(bào)價(jià)單類似于投標(biāo)預(yù)算。施工組織設(shè)計(jì)。主要是對承包人或者潛在的承包人，如果要干這個(gè)工程，會用多長時(shí)間，會用什么樣的技術(shù)手段把這工程保質(zhì)保量按期完成的一個(gè)計(jì)劃，所以叫施工組織設(shè)計(jì)。這

14、個(gè)文件也很重要，但這個(gè)文件很厚，一般的律師看起來比較費(fèi)勁。四、中標(biāo)通知書、中標(biāo)預(yù)算書、中標(biāo)施工組織設(shè)計(jì)、中標(biāo)承諾書原來只有中標(biāo)通知書，后來為何將中標(biāo)預(yù)算書、中標(biāo)施工組織設(shè)計(jì)、中標(biāo)承諾書放進(jìn)去？大家已經(jīng)做涉外工程時(shí)，這跟國內(nèi)有一些差異。國外的工程在很多時(shí)候，在中標(biāo)前，業(yè)主和潛在的承包人可以談判、商量。給業(yè)主投標(biāo)預(yù)算，投標(biāo)施工組織設(shè)計(jì)，往往不是最后敲定下來的。國內(nèi)既然做了一個(gè)投標(biāo)預(yù)算，投標(biāo)施工組織設(shè)計(jì)，最后只要評標(biāo)員會確定下來，說你中標(biāo)，這個(gè)東西就是合同的組成部分，是不可更改的。五、施工合同、補(bǔ)充合同與合同備案表備案在招投標(biāo)管理室有備案。大家梳理證據(jù)時(shí)，一定要把合同備案表呈出來，向法庭證明這個(gè)合同

15、是經(jīng)過備案的，備案過的合同或補(bǔ)充條款具有較高的證明效力，不能一概地說，沒有經(jīng)過備案的合同，沒有經(jīng)過備案的補(bǔ)充合同都是無效的。關(guān)于建設(shè)工程的司法解釋，也回避了這個(gè)問題，沒有說這個(gè)合同就是無效，只是賦予“白合同”具有更高的結(jié)算效力而已。中標(biāo)后簽訂的為備案合同、補(bǔ)充合同。為什么要強(qiáng)調(diào)這點(diǎn)，在招投標(biāo)前簽訂的合同是“黑合同”，中標(biāo)后簽訂的未備案合同很多時(shí)候?yàn)椤昂诤贤薄Ｅ袛唷昂诎缀贤钡臉?biāo)志基本是三大塊，但這里面的問題很復(fù)雜，隨著時(shí)間的比較，我對“黑白合同”的感受特別深，工期、質(zhì)量、價(jià)款，這是“陰陽合同”最主要的幾個(gè)方面。中標(biāo)合同約定是仲裁委，“黑合同”約定是法院，這是否可構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的變更？不可以。關(guān)于

16、實(shí)質(zhì)性變更的問題，很重要的標(biāo)志是這種變更是否影響一方當(dāng)事人的利益失衡，這種利益的失衡不是輕微的失衡，而是重大的利益失衡。這種重大利益的失衡，往往會被認(rèn)定為“黑合同”。“黑白合同”到現(xiàn)在發(fā)展到一個(gè)比較新的境界，比如說，承包商和發(fā)包人簽了一個(gè)合同，中標(biāo)合同簽完之后，接著承包人跟發(fā)包人簽合同，說房子蓋完之后，以多大的價(jià)格買你的房子，而這個(gè)價(jià)格遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過當(dāng)時(shí)的市場價(jià)，事實(shí)上是一種變相的讓利行為。還有一種新的情況是免費(fèi)，合同約滿后，和開發(fā)商簽訂協(xié)議，免費(fèi)建小區(qū)配套。還有一種新的情況是：小區(qū)里要搞幼兒園，幫開發(fā)商建小學(xué)、幼兒園，無償建校。這些在事實(shí)上就是典型的“黑白合同”。沒有承包商愿意把自己垂手可得的利益

17、再端出去，尤其是對那些暴發(fā)富。但這個(gè)“黑白合同”跟前面合同剝離開了，完全是通過另外一種合同形式表現(xiàn)出來，通過捐贈合同、買賣合同，按道理講，已經(jīng)不是一個(gè)同類的法律關(guān)系了，前面跟他是施工合同的法律關(guān)系，后面簽訂是相互買賣的法律關(guān)系或者捐贈的法律關(guān)系，不能放在一案中解決。六、分包合同分包合同有以下幾類：1.承包人直接分包的合同。直接找的勞務(wù)分包、專業(yè)分包。2.指定分包合同。發(fā)包人直接指定XX東西由誰家來做。有的發(fā)包人會直接分包出去，不在這次的招標(biāo)范圍內(nèi)，有的在招標(biāo)范圍內(nèi)直接分包。七、施工所需的證件、批件施工所需的證件、批件，包括土地規(guī)劃手續(xù)、臨時(shí)占地用地證明手續(xù)。為什么要收集這個(gè)？工程必須要解決自己

18、與對方簽訂的合同是否有效的問題，第二，如果這個(gè)合同不管有效還是無效，是否可履行。我們經(jīng)常遇到發(fā)包人和承包人簽合同，合同簽下來之前，發(fā)包人根本就沒有取得國有土地使用權(quán)，或者沒有取得土地使用權(quán)，沒有規(guī)劃許可證。哪幾個(gè)證件最重要？1.土地的使用證?？赡苁羌w土地使用證，也可能是國有土地使用證。2.建設(shè)用地規(guī)劃許可證。3.建設(shè)工程規(guī)劃許可證。這三個(gè)證件是檢驗(yàn)工程是否可以進(jìn)行招投標(biāo)的標(biāo)志，如果這三個(gè)東西都沒有，合同肯定無效。4.臨時(shí)用地占地證明。如果沒有，工程都是有問題的。八、施工圖紙、設(shè)計(jì)交底等施工圖紙、設(shè)計(jì)交底、圖紙會審記錄、測繪資料，發(fā)包人提供的水文、地質(zhì)、地下管網(wǎng)資料、坐標(biāo)控制點(diǎn)資料等，這些都是

19、做工程造價(jià)一個(gè)重要依據(jù)，因?yàn)閳D紙是計(jì)算工程量的重要依據(jù)。律師如果有比較好的判斷力，當(dāng)然很好，但一般律師很難說這個(gè)工程到底值多少錢，搞不清楚，將其搞清楚，一個(gè)比較好的辦法就是跟他進(jìn)行討論，看看能不能跟委托人談。可以向?qū)Ψ教崴髻r，說，代表承包人，向發(fā)包人額外訴求一塊賠償，能給多少錢的費(fèi)用如果沒有能力判斷他的工程值多少錢，可與他談?wù)勥@個(gè)。這塊，律師大有可為。某些律師做了若干年之后，不能發(fā)現(xiàn)自己的用武之地，其實(shí)索賠這一塊就有很大的可為空間。在做案子過程中，要利用委托人向你提供的所有資料，來梳理索賠事項(xiàng)，看雙方的往來函件，聽委托人口頭的講述，看監(jiān)理會議紀(jì)要，看專題會議紀(jì)要，看監(jiān)理的通知、發(fā)文，在看一系列

20、的文件中，都能夠找到工程工期質(zhì)量出現(xiàn)問題的情形，依據(jù)這個(gè)，將所有的情形列成單，沿著情形，看是否可索賠。如果能找到，就可開始組織證據(jù)，開始算。坐標(biāo)控制點(diǎn)資料就是將樓房蓋在哪的問題。我曾經(jīng)做過一個(gè)案子，在我國號稱是排名第一的高校，我代表央企打官司，當(dāng)時(shí)梳理證據(jù)時(shí)，就發(fā)現(xiàn)工程過程中，所提供的水文地質(zhì)資料跟合同文件不符。九、工程進(jìn)度款、總進(jìn)度計(jì)劃及詳細(xì)的進(jìn)度計(jì)劃工程進(jìn)度款、總進(jìn)度計(jì)劃及詳細(xì)的進(jìn)度計(jì)劃，包括網(wǎng)絡(luò)圖橫道圖、承包人的年季月施工計(jì)劃、施工方案、施工組織設(shè)計(jì)及工程師批準(zhǔn)的任何文件。將這些文件收集，可解決工期問題。尤其是網(wǎng)絡(luò)圖橫道圖，將來會用來確定關(guān)鍵線路和非關(guān)鍵線路重要的一個(gè)標(biāo)志。監(jiān)理發(fā)開工通知

21、前所提供的工程總度計(jì)劃和詳細(xì)進(jìn)度計(jì)劃，這里面的網(wǎng)絡(luò)圖和橫道圖最具有實(shí)際價(jià)值。承包人年季月施工計(jì)劃、施工方案將來都是提索賠的重要依據(jù)和基礎(chǔ)，為什么？因?yàn)槌邪说哪昙驹率┕び?jì)劃施工方案中，里面包含了大量的人工、機(jī)械和設(shè)備的安排。十、開工令、工程師簽發(fā)的開工通知書、開工報(bào)告在中標(biāo)通知書以及中標(biāo)以后簽訂的施工合同當(dāng)中，里面都提到了開工日期和竣工日期，但是那個(gè)開工日期并不具有實(shí)際的操作價(jià)值，施工合同簽訂之后，往往會發(fā)生其他變故。十一、洽商變更單、工程簽證單工程價(jià)款的結(jié)算一般分為5大塊：第一，中標(biāo)價(jià)。這從哪兒找？從中標(biāo)合同中找。第二，洽商變更、工程簽證價(jià)款。第三，價(jià)差。材料和設(shè)備的價(jià)差。第四，索賠。第五，

22、利息。洽商變更在菲迪克條款里，必須限期申報(bào)，逾期要承擔(dān)沒有價(jià)款的后果。我國1999年版的合同中是怎樣的呢？現(xiàn)在法院對工程變更、索賠這一塊時(shí)效的要求很低，尤其是關(guān)于工程變更。十二、發(fā)包人的指令書、確認(rèn)書發(fā)包人的指令書、確認(rèn)書，包括工程量的核實(shí)確認(rèn)單、監(jiān)理通知、承包人的要求請求、工程聯(lián)系單、通知書，所有這些東西，都會影響工期，也會影響價(jià)款，也影響質(zhì)量。將這些東西進(jìn)行相應(yīng)的收集整理。對做下一步的工作，有很好的幫助。每個(gè)案子都有洽商變更單沒有簽，如何解決？就必須有其他相應(yīng)的證據(jù)佐證。十三、往來函件、對方的簽收記錄等往來函件、對方的簽收記錄（或能證明對方已收到上述函件和簽收的證據(jù)）、委托簽收人進(jìn)行簽收的

23、授權(quán)委托書、簽收人身份證明文件、雙方往來電話記錄，對這些資料的收集整理至關(guān)重要，在這過程中，對往來的函件，有專章定出來。當(dāng)對委托人有利的函件時(shí)，要下意識地想，這個(gè)函件是否有對方的簽收記錄，或者簽收人是什么樣的身份。在國內(nèi)建設(shè)施工合同中，很難要求承包人所有文件符合相應(yīng)的法律規(guī)定。對方證據(jù)發(fā)過來時(shí)，要下意識地想想，自己手里有沒有原件，你的文件發(fā)給對方時(shí)，要下意識地想想他有沒有簽收，是誰簽收的，有沒有權(quán)利簽收。我們在和國內(nèi)排名第一高校打官司時(shí)，其中一個(gè)很重要的文件送到學(xué)校，卻由學(xué)校的傳達(dá)室收，那郵遞員就不可能送給校長。最后在法庭，在代理詞中明確指出，這個(gè)文件已經(jīng)送交，傳達(dá)室沒有將這個(gè)文件及時(shí)送給校長

24、，那是內(nèi)部管理的過失，不能對抗文件已經(jīng)送達(dá)的訴求。法庭認(rèn)可了我們的觀點(diǎn)。從這些細(xì)節(jié)上，都可以找到為自己委托人維護(hù)利益的機(jī)會。十四、會議紀(jì)要專題會議紀(jì)要、監(jiān)理紀(jì)要等幾大會議紀(jì)要一定要好好研讀，第一個(gè)會議紀(jì)要有可能就是發(fā)包人和承包人單獨(dú)開的，就工程價(jià)款達(dá)成會議紀(jì)要。專題會議紀(jì)要往往是在施工過程中，就某一個(gè)專題而言。監(jiān)理會議紀(jì)要是從開工那一天開始（開工前），叫第一次工地會議紀(jì)要。監(jiān)理的會議紀(jì)要一般是一個(gè)星期一次，時(shí)間是固定的。如果情況緊急，也可能會兩天開一次，但這遇到的比較少。十五、監(jiān)理預(yù)報(bào)對承包人來說，很多時(shí)候不太容易得到，因?yàn)槭潜O(jiān)理向發(fā)包人報(bào)告他這一個(gè)月工作情況的報(bào)告，有可能是監(jiān)理預(yù)報(bào)，也可能是

25、監(jiān)理公司內(nèi)部就項(xiàng)目部工作情況的報(bào)告。監(jiān)理預(yù)報(bào)有兩個(gè)作用：第一個(gè)向發(fā)包人報(bào)告監(jiān)理工作月度情況。第二，向監(jiān)理公司內(nèi)部通報(bào)這個(gè)項(xiàng)目在這個(gè)月的工作情況。監(jiān)理預(yù)報(bào)的獲得對將來做整個(gè)工程案有好處，監(jiān)理預(yù)報(bào)中有關(guān)于工程進(jìn)度、質(zhì)量、審價(jià)詳細(xì)情況的描述與工料機(jī)的統(tǒng)計(jì)。什么叫工料機(jī)？就是工人、材料和機(jī)械設(shè)備的統(tǒng)計(jì)。十六、承包人的工程備忘錄、施工日志、隱蔽工程記錄這幾大項(xiàng)都是承包人在實(shí)際施工中自己的一個(gè)記錄，有的時(shí)候表現(xiàn)成工程備忘錄，有的表現(xiàn)成施工日志。那為什么有隱蔽工程檢查記錄？第一，隱蔽工程完之后，要拆開，往往會承受費(fèi)用的損失和工期的損失，所以在隱蔽之前要做一個(gè)記錄。這個(gè)記錄有兩個(gè)好處：1.留下存案，以便備查；

26、2.有的時(shí)候，發(fā)包人沒有進(jìn)行隱蔽工程驗(yàn)收時(shí)，為他將來提索賠提供一個(gè)基礎(chǔ)。有時(shí)，工程的備忘錄和施工日志在我們實(shí)際工程糾紛過程中，可直接提交給鑒定單位或者仲裁庭法庭作為證據(jù)使用。我國承包人整個(gè)的施工管理水平往往比較低下。十七、工程照片及攝像資料這也是將來對工期索賠很好的還原證物。攝像資料主要是電話、錄音、錄像等資料。十八、氣象報(bào)告和資料在施工過程中，往往會遇到極端的天氣環(huán)境，刮大風(fēng)，下雨，大雪，在特定情況下，有可能會導(dǎo)致工期的延誤和承包商費(fèi)用的增加，氣象報(bào)告和資料很重要。十九、工程預(yù)付款、材料設(shè)備款、工程進(jìn)度款等工程預(yù)付款，材料設(shè)備款，工程進(jìn)度款，簽證款，結(jié)算款，工程保修款，申報(bào)表，監(jiān)理和發(fā)包人簽

27、收記錄及發(fā)包人批復(fù)文件。在這里要注意，一方面要搞清楚發(fā)包人給多少錢，承包人收到了多少錢。將這幾個(gè)東西收集下來之后，將來算利息，這是算利息的基礎(chǔ)。這些文件有沒有申報(bào)的程序？預(yù)付款有預(yù)付款的程序，材料設(shè)備款也有申報(bào)程序，進(jìn)度款、簽證款、結(jié)算款、保修款也有申報(bào)程序，建設(shè)工程能夠遇到的價(jià)款，就這6大項(xiàng)。二十、工程款的支付明細(xì)工程款的支付明細(xì)在整個(gè)實(shí)務(wù)過程中，不管是承包人還是發(fā)包人，第一步就要想，已經(jīng)付給他多少錢。雙方的明細(xì)可能會不一致，雙方付了多少錢，出現(xiàn)出入的比較少，但還有1015%出新雙方支付明細(xì)不一致的情況。我遇到一個(gè)案子，在對賬的過程中，對方的財(cái)務(wù)極其傲慢，我將他們財(cái)務(wù)單和我們財(cái)務(wù)單進(jìn)行比對，

28、發(fā)現(xiàn)多了100萬。二十一、甲供設(shè)備材料清單甲供設(shè)備材料清單，發(fā)包人及時(shí)供應(yīng)證明及發(fā)包人催告發(fā)包人及時(shí)供應(yīng)文件。甲供的設(shè)備材料和清單是發(fā)包人提供的。發(fā)包人如果沒有及時(shí)提供設(shè)備和材料，導(dǎo)致工期拖延，就可以提出訴訟?，F(xiàn)在做的案子一半以上都會牽涉到甲供設(shè)備、材料遲延的問題，這塊很容易遇到，是律師施展才華的好機(jī)會。二十二、發(fā)包人、承包人的設(shè)備材料供應(yīng)清單等發(fā)包人、承包人的設(shè)備材料供應(yīng)清單、合格證書、設(shè)備材料驗(yàn)收單、設(shè)備材料封樣記錄。承包人供應(yīng)的設(shè)備材料應(yīng)該是合格的，如果不合格，照樣會引起相應(yīng)的合同責(zé)任。材料是否合格，需要相應(yīng)的驗(yàn)收程序，由誰來驗(yàn)收？一般是監(jiān)理。二十三、暫估價(jià)設(shè)備、材料價(jià)格、發(fā)包人確認(rèn)單在

29、招標(biāo)過程中，某些設(shè)備、材料價(jià)格不確定，或者說，隨著將來市場的變化，發(fā)包人不愿意給出他的價(jià)格，而等待工程施工過程中，市場是什么價(jià)格就是什么價(jià)格。在結(jié)算過程中，要結(jié)算價(jià)差，結(jié)算價(jià)差最重要的標(biāo)志就是發(fā)包人對暫估材料設(shè)備到底是一個(gè)什么樣價(jià)格的確認(rèn)，確認(rèn)的表現(xiàn)形式有多種?！半p方另行變更設(shè)備材料價(jià)格的確認(rèn)單”，在投標(biāo)、招標(biāo)過程中，某種材料的價(jià)格已經(jīng)定死了，比如說鋼筋。二十四、月工料機(jī)動態(tài)表、能夠確定支出人工費(fèi)等月工料機(jī)動態(tài)表，能夠確定支出人工費(fèi)，材料費(fèi)，機(jī)械費(fèi)，現(xiàn)場管理費(fèi)，總部管理費(fèi)，利息利潤的資料（如工資單、訂貨單、采購單、認(rèn)價(jià)單、合同、發(fā)票、造價(jià)處公布的信息價(jià)）。這些東西不是一下子就能收集起來的，確定

30、了某種索賠事項(xiàng)時(shí)，有的放矢地去找這些東西，這些東西通過補(bǔ)充清單去解決。胡子眉毛一把抓，不能重點(diǎn)區(qū)分，對工作進(jìn)度有影響。這些可以放到補(bǔ)充清單當(dāng)中去解決。造價(jià)處的信息價(jià)，當(dāng)雙方?jīng)]有進(jìn)行約定或者雙方不能達(dá)成一致時(shí)，可引其信息價(jià)作為價(jià)格計(jì)算的依據(jù)。這一點(diǎn)在實(shí)務(wù)過程中經(jīng)常碰到。二十五、施工單位隱蔽工程、分部分項(xiàng)工程質(zhì)量驗(yàn)收申請文件按照合同的規(guī)定，不管是菲迪克條款還是99版合同，如果承包人通知發(fā)包人在相應(yīng)的時(shí)間里進(jìn)行驗(yàn)收，發(fā)包人沒有及時(shí)驗(yàn)收，會導(dǎo)致工期順延，當(dāng)然這種順延不是無限期的，按照99版的合同，順延的時(shí)間很短，如果不來驗(yàn)收，過了一段時(shí)間，就直接進(jìn)入下一道公序，當(dāng)然，進(jìn)入到下一道公序，承包人需對自己的

31、工程質(zhì)量有足夠的信心，如果沒有足夠的信心，千萬不要進(jìn)入下一道公序，為什么？因?yàn)檫@個(gè)時(shí)候，發(fā)包人完全還可以動用對質(zhì)量異議的權(quán)利，給他看，是否符合整個(gè)工程質(zhì)量的要求，如果不符合，按照99版的合同規(guī)定，工期不能順延，如果符合，工期順延，并且發(fā)包人賠償承包人相應(yīng)的損失。所以承包人對工程質(zhì)量應(yīng)有信心，但我認(rèn)為，我們國家的工程質(zhì)量，基本不會出現(xiàn)大的問題。竣工驗(yàn)收這一塊，大家要注意司法解釋第14條，發(fā)包人拖延驗(yàn)收，會以承包人提交的竣工申請、驗(yàn)收日期作為竣工時(shí)間，這一點(diǎn)對發(fā)包人會構(gòu)成壓力。二十六、隱蔽工程驗(yàn)收單與驗(yàn)收機(jī)構(gòu)、監(jiān)理工程質(zhì)量評估報(bào)告等隱蔽工程驗(yàn)收單與驗(yàn)收機(jī)構(gòu)，監(jiān)理工程質(zhì)量評估報(bào)告，包括但不限于分部分

32、項(xiàng)工程驗(yàn)收記錄，單位工程質(zhì)量驗(yàn)收記錄。認(rèn)可的工程，質(zhì)量要合格，一個(gè)工程的核心是工期、質(zhì)量，但質(zhì)量更重要，要符合國家質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，符合合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。如果工程質(zhì)量不合格，會導(dǎo)致很多問題。我們在做實(shí)務(wù)過程中，發(fā)包人會經(jīng)常要求承包人給他承諾。二十七、各部門分別出具的驗(yàn)收證和文件規(guī)劃、公安、消防、環(huán)保、安全監(jiān)督、人防、衛(wèi)生等部門分別出具的驗(yàn)收證和文件。（略）二十八、建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督報(bào)告，工程質(zhì)量使用書、時(shí)間注冊表有的時(shí)候工程質(zhì)量監(jiān)督委員會可以出一些報(bào)告，工程質(zhì)量出現(xiàn)問題時(shí)，這個(gè)報(bào)告可以使用。二十九、其他各項(xiàng)檢查驗(yàn)收報(bào)告和技術(shù)鑒定報(bào)告鑒定報(bào)告一般是在工程質(zhì)量出現(xiàn)爭議時(shí)，發(fā)包人和承包人委托第三方就這個(gè)工程質(zhì)量進(jìn)行評定。三十、建設(shè)單位編制的單位工程竣工驗(yàn)收報(bào)告這個(gè)是建設(shè)單位在工程竣工之后會編制驗(yàn)收報(bào)告，這個(gè)報(bào)告會出很多對發(fā)包人和承包人有利的信息。大家要注意這一點(diǎn)。三十一、竣工驗(yàn)收資料、竣工圖今天我提到了幾個(gè)圖紙，一個(gè)是招標(biāo)圖，一個(gè)是施工圖，一個(gè)是竣工圖。這幾個(gè)圖都很重要。但竣工圖有時(shí)就是施工圖。施工圖加洽商加變更