未完第周(沖突法的基本制度二)

1、第四章第四章 沖突法的基本制度（二）沖突法的基本制度（二）一、外國法的查明一、外國法的查明二、公共秩序保留二、公共秩序保留三、法律規(guī)避三、法律規(guī)避重難點(diǎn)：重難點(diǎn)：1. 外國法的查明方法、無法查明的解決方法外國法的查明方法、無法查明的解決方法2. 公共秩序保留的適用情形及標(biāo)準(zhǔn)公共秩序保留的適用情形及標(biāo)準(zhǔn)3. 法律規(guī)避的構(gòu)成要件法律規(guī)避的構(gòu)成要件一、外國法的查明一、外國法的查明（一）概念（一）概念外國法的查明（外國法的查明（ascertainment of foreign law）又稱）又稱外國法的證明（外國法的證明（proof of foreign law），指一國法院），指一國法院根據(jù)本國沖突

2、規(guī)范應(yīng)適用某一外國實(shí)體法時，如何查明根據(jù)本國沖突規(guī)范應(yīng)適用某一外國實(shí)體法時，如何查明該外國法的該外國法的存在存在和和內(nèi)容內(nèi)容。（二）產(chǎn)生原因（二）產(chǎn)生原因1. 任何法官都不可能通曉世界各國的法律。任何法官都不可能通曉世界各國的法律。2. 對外國法性質(zhì)認(rèn)識不同：事實(shí)說、法律說、折中說。對外國法性質(zhì)認(rèn)識不同：事實(shí)說、法律說、折中說。（三）（三）查明方法查明方法查明方法查明方法原因原因代表國家代表國家由由當(dāng)事人當(dāng)事人主張和證明，法主張和證明，法官無查明義務(wù)：官無查明義務(wù)：聽訊原則聽訊原則把外國法看作把外國法看作事實(shí)事實(shí)普通法系國家、普通法系國家、部分拉美國家部分拉美國家原則上由原則上由當(dāng)事人當(dāng)事人舉

3、證，但舉證，但法官法官也可直接認(rèn)定。也可直接認(rèn)定。把外國法看作把外國法看作事實(shí)事實(shí)，但，但法官易知或已知外國法法官易知或已知外國法時，也可直接認(rèn)定。時，也可直接認(rèn)定。法國法國由由法官法官依職權(quán)查明，無須依職權(quán)查明，無須當(dāng)事人舉證：當(dāng)事人舉證：調(diào)查原則調(diào)查原則把外國法看作把外國法看作法律法律意大利、荷蘭、意大利、荷蘭、烏拉圭等烏拉圭等原則上由原則上由法官法官查明，必要查明，必要時可要求時可要求當(dāng)事人當(dāng)事人協(xié)助協(xié)助把外國法看作把外國法看作法律法律，但，但查明程序不同于查明內(nèi)查明程序不同于查明內(nèi)國法和查明事實(shí)。國法和查明事實(shí)。德國、奧地利、德國、奧地利、瑞士、土耳其、瑞士、土耳其、秘魯?shù)让佤數(shù)冉鉀Q方

4、法解決方法代表國家代表國家適用法院地法適用法院地法直接適用直接適用大多數(shù)國家大多數(shù)國家類推適用類推適用英國、美國英國、美國適用同該外國法相似的法律適用同該外國法相似的法律部分德國和日本的判例部分德國和日本的判例適用一般法理或一般法律原則適用一般法理或一般法律原則多數(shù)日本學(xué)說和判例多數(shù)日本學(xué)說和判例駁回當(dāng)事人訴訟請求或抗辯駁回當(dāng)事人訴訟請求或抗辯美國判例、德國立法（美國判例、德國立法（德國德國民事訴訟法典民事訴訟法典第第293條條 ）（四）（四）無法查明的解決方法無法查明的解決方法（五）外國法適用錯誤的救濟(jì)（五）外國法適用錯誤的救濟(jì)1. 適用內(nèi)國沖突規(guī)范的錯誤：允許上訴。適用內(nèi)國沖突規(guī)范的錯誤：

5、允許上訴。2. 適用外國法本身的錯誤：允許上訴；不允許上訴。適用外國法本身的錯誤：允許上訴；不允許上訴。 我國：在兩種情況下，當(dāng)事人均可上訴。我國：在兩種情況下，當(dāng)事人均可上訴。 我國的規(guī)定我國的規(guī)定1. 查明責(zé)任（查明方法）查明責(zé)任（查明方法）法律適用法法律適用法第第10條第條第1款款 涉外民事關(guān)系適用的外國涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由法律，由人民法院人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)仲裁機(jī)構(gòu)或者或者行政機(jī)關(guān)行政機(jī)關(guān)查明。查明。當(dāng)事人當(dāng)事人選擇適用選擇適用外國法律的，外國法律的，應(yīng)當(dāng)應(yīng)當(dāng)提供提供該國法律。該國法律。最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案

6、件法律適用若干問題的規(guī)定律適用若干問題的規(guī)定第第9條條第第1款款 當(dāng)事人選擇或者當(dāng)事人選擇或者變更選擇變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，由合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，由當(dāng)事人當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。2. 查明途徑查明途徑民通意見民通意見第第193條條 對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：過下列途徑查明： 由由當(dāng)事人當(dāng)事人提供；提供； 由與我國訂立司由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)締約對方的中央機(jī)關(guān)提供；提供； 由由我國駐該國我國駐該國使領(lǐng)館使領(lǐng)館提供；提供； 由由該國駐我

7、國該國駐我國使館使館提供；提供； 由由中外法律中外法律專家專家提供。提供。3. 外國法內(nèi)容的確認(rèn)外國法內(nèi)容的確認(rèn)法律適用法司法解釋一法律適用法司法解釋一第第18條條 人民法院應(yīng)當(dāng)聽取各人民法院應(yīng)當(dāng)聽取各方當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)適用的外國法律的方當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)適用的外國法律的內(nèi)容及其理解與適用內(nèi)容及其理解與適用的的意見，當(dāng)事人對該外國法律的內(nèi)容及其理解與適用意見，當(dāng)事人對該外國法律的內(nèi)容及其理解與適用均無異均無異議議的，人民法院可以予以的，人民法院可以予以確認(rèn)確認(rèn)；當(dāng)事人；當(dāng)事人有異議有異議的，由人民的，由人民法院審查認(rèn)定法院審查認(rèn)定。涉外民商事合同糾紛案件法律適用規(guī)定涉外民商事合同糾紛案件法律適用規(guī)定第第

8、10條條 當(dāng)事當(dāng)事人對查明的外國法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后人對查明的外國法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后無異議無異議的，人民法院應(yīng)的，人民法院應(yīng)予予確認(rèn)確認(rèn)。當(dāng)事人。當(dāng)事人有異議有異議的，由人民的，由人民法院審查認(rèn)定法院審查認(rèn)定。4. “不能查明不能查明”的認(rèn)定的認(rèn)定法律適用法司法解釋一法律適用法司法解釋一第第17條條 人民人民法院法院通過由通過由當(dāng)事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規(guī)當(dāng)事人提供、已對中華人民共和國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得不能獲得外國法律的，可以認(rèn)定為外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明不能查明外國法律。外國法律。 根據(jù)涉外民

9、事根據(jù)涉外民事關(guān)系法律適用法第十條第一款的規(guī)關(guān)系法律適用法第十條第一款的規(guī)定，定，當(dāng)事人當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供外國法律，其在人民應(yīng)當(dāng)提供外國法律，其在人民法院指定的法院指定的合理期限內(nèi)合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由無正當(dāng)理由未提供未提供該外國法律的，可以認(rèn)該外國法律的，可以認(rèn)定為定為不能查明不能查明外國法律。外國法律。 5. “不能查明不能查明”或或“沒有規(guī)定沒有規(guī)定”的處理方法的處理方法法律適用法法律適用法第第10條第條第2款款 不能查明不能查明外國法律或者外國法律或者該國法律該國法律沒有規(guī)定沒有規(guī)定的，適用的，適用中華人民共和國法律中華人民共和國法律。民通意見民通意見第第193條條 通過以上途徑仍通過以上途

10、徑仍不能查明不能查明的，適用的，適用中華人民共和國法律中華人民共和國法律。涉外民商事合同糾紛案件法律適用規(guī)定涉外民商事合同糾紛案件法律適用規(guī)定第第9條第條第3款款 當(dāng)事人和人民法院通過適當(dāng)?shù)耐緩骄?dāng)事人和人民法院通過適當(dāng)?shù)耐緩骄荒懿槊鞑荒懿槊魍鈬赏鈬傻膬?nèi)容的，人民法院可以適用的內(nèi)容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律中華人民共和國法律。司考真題司考真題1. 根據(jù)根據(jù)涉外民事關(guān)系法律適用法涉外民事關(guān)系法律適用法和司法解釋，關(guān)于外國和司法解釋，關(guān)于外國法律的查明問題，下列哪一表述是正確的？（法律的查明問題，下列哪一表述是正確的？（2013年單選第年單選第36題）題）A. 行政機(jī)關(guān)無查明

11、外國法律的義務(wù)行政機(jī)關(guān)無查明外國法律的義務(wù)B. 查明過程中，法院應(yīng)當(dāng)聽取各方當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)適用的外查明過程中，法院應(yīng)當(dāng)聽取各方當(dāng)事人對應(yīng)當(dāng)適用的外國法律的內(nèi)容及其理解與適用的意見國法律的內(nèi)容及其理解與適用的意見C. 無法通過中外法律專家提供的方式獲得外國法律的，法無法通過中外法律專家提供的方式獲得外國法律的，法院應(yīng)認(rèn)定為不能查明院應(yīng)認(rèn)定為不能查明D. 不能查明的，應(yīng)視為相關(guān)當(dāng)事人的訴訟請求無法律依據(jù)不能查明的，應(yīng)視為相關(guān)當(dāng)事人的訴訟請求無法律依據(jù)考點(diǎn)：外國法的查明考點(diǎn)：外國法的查明 答案：答案：B 2. 在某涉外合同糾紛案件審判中，中國法院確定應(yīng)當(dāng)適在某涉外合同糾紛案件審判中，中國法院確定應(yīng)當(dāng)適

12、用甲國法律。關(guān)于甲國法的查明和適用，下列哪一說法用甲國法律。關(guān)于甲國法的查明和適用，下列哪一說法是正確的？（是正確的？（2011年單選第年單選第35題）題）A. 當(dāng)事人選擇適用甲國法律的，法院應(yīng)當(dāng)協(xié)助當(dāng)事人查當(dāng)事人選擇適用甲國法律的，法院應(yīng)當(dāng)協(xié)助當(dāng)事人查明該國法律明該國法律B. 該案適用的甲國法包括該國的法律適用法該案適用的甲國法包括該國的法律適用法C. 不能查明甲國法的，適用中華人民共和國法律不能查明甲國法的，適用中華人民共和國法律D. 不能查明甲國法的，駁回當(dāng)事人的訴訟請求不能查明甲國法的，駁回當(dāng)事人的訴訟請求考點(diǎn)：外國法的查明、反致考點(diǎn)：外國法的查明、反致 答案：答案：C3. 人民法院處

13、理涉外民商事案件會碰到依據(jù)我國法律人民法院處理涉外民商事案件會碰到依據(jù)我國法律中沖突規(guī)范的規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用外國法的情況。對于應(yīng)當(dāng)適中沖突規(guī)范的規(guī)定應(yīng)當(dāng)適用外國法的情況。對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，人民法院可以通過下列哪些途徑查明？用的外國法律，人民法院可以通過下列哪些途徑查明？（2003年多選第年多選第61題）題）A. 由當(dāng)事人提供由當(dāng)事人提供B. 由該國駐我國使館提供由該國駐我國使館提供C. 由我國駐該外國使領(lǐng)館提供由我國駐該外國使領(lǐng)館提供D. 由中外法律專家提供由中外法律專家提供考點(diǎn)：外國法的查明途徑考點(diǎn)：外國法的查明途徑 答案：答案：ABCD4. 中國公民王某在甲國逗留期間，駕車正常行駛時被該國

14、某中國公民王某在甲國逗留期間，駕車正常行駛時被該國某公司雇員駕駛的卡車撞翻，身受重傷。王某回國后，向該公公司雇員駕駛的卡車撞翻，身受重傷。王某回國后，向該公司在中國的分支機(jī)構(gòu)所在地法院起訴，要求該公司賠償其損司在中國的分支機(jī)構(gòu)所在地法院起訴，要求該公司賠償其損失。我國失。我國民法通則民法通則規(guī)定，侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)規(guī)定，侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法。依此，關(guān)于如何查明應(yīng)當(dāng)適用的甲國法，下列哪行為地法。依此，關(guān)于如何查明應(yīng)當(dāng)適用的甲國法，下列哪些選項(xiàng)是正確的？（些選項(xiàng)是正確的？（2006年多選第年多選第81題）題）A. 可由中外法律專家向法院提供甲國有關(guān)交通肇事?lián)p害賠償可由中外法律

15、專家向法院提供甲國有關(guān)交通肇事?lián)p害賠償方面的法律規(guī)定方面的法律規(guī)定B. 只有我國駐甲國使領(lǐng)館才能提供甲國有關(guān)交通肇事?lián)p害賠只有我國駐甲國使領(lǐng)館才能提供甲國有關(guān)交通肇事?lián)p害賠償方面的法律規(guī)定償方面的法律規(guī)定C. 王某自己可以向法院提供甲國有關(guān)交通肇事?lián)p害賠償方面王某自己可以向法院提供甲國有關(guān)交通肇事?lián)p害賠償方面的法律規(guī)定的法律規(guī)定D. 經(jīng)各種途徑仍不能查明甲國有關(guān)法律時，法院應(yīng)當(dāng)依照公經(jīng)各種途徑仍不能查明甲國有關(guān)法律時，法院應(yīng)當(dāng)依照公平原則裁判平原則裁判考點(diǎn)：外國法查明途徑、不能查明的解決方法考點(diǎn)：外國法查明途徑、不能查明的解決方法 答案：答案：AC考研真題考研真題一、選擇一、選擇依我國規(guī)定，對

16、于應(yīng)當(dāng)適用的外國法，可（中國政法依我國規(guī)定，對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法，可（中國政法2006多選）多選）A. 由主張適用該外國法的當(dāng)事人提供由主張適用該外國法的當(dāng)事人提供B. 由中外法律專家提供由中外法律專家提供C. 由我國駐該外國使館提供由我國駐該外國使館提供D. 由該國駐我國使館提供由該國駐我國使館提供二、名詞解釋二、名詞解釋1. 外國法的查明（西北政法外國法的查明（西北政法2004）2. 外國法內(nèi)容的查明（人大外國法內(nèi)容的查明（人大2007）3. 外國法的錯誤適用（人大外國法的錯誤適用（人大2011）三、簡答三、簡答1. 外國法查明的途徑（西南政法外國法查明的途徑（西南政法2007）2. 高院

17、最新的民商事法律關(guān)系司法解釋在查明外國法高院最新的民商事法律關(guān)系司法解釋在查明外國法內(nèi)容方面的發(fā)展（華東政法內(nèi)容方面的發(fā)展（華東政法2009）四、論述四、論述1. 試述外國法內(nèi)容的確定（中國政法試述外國法內(nèi)容的確定（中國政法2004）2. 論我國外國法查明制度的完善（武大論我國外國法查明制度的完善（武大2007）二、公共秩序保留二、公共秩序保留（一）概念（一）概念公共秩序保留（公共秩序保留（reservation of public order），英美法），英美法系國家稱為公共政策（系國家稱為公共政策（public policy），大陸法系國家），大陸法系國家稱為公共秩序（稱為公共秩序（pub

18、lic order）、保留條款、排除條款，）、保留條款、排除條款，指一國法院依本國沖突規(guī)范應(yīng)該適用指一國法院依本國沖突規(guī)范應(yīng)該適用外國法外國法，或依法應(yīng)，或依法應(yīng)該承認(rèn)與執(zhí)行該承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決或仲裁裁決外國法院判決或仲裁裁決，或依法應(yīng)該提，或依法應(yīng)該提供供司法協(xié)助司法協(xié)助，但因這種適用、承認(rèn)與執(zhí)行或提供司法協(xié)，但因這種適用、承認(rèn)與執(zhí)行或提供司法協(xié)助會與法院地國重大利益、基本政策、法律基本原則或助會與法院地國重大利益、基本政策、法律基本原則或道德基本觀念等相抵觸而道德基本觀念等相抵觸而排除或拒絕排除或拒絕的制度。的制度。（二）學(xué)者理論（二）學(xué)者理論學(xué)者學(xué)者觀點(diǎn)觀點(diǎn)巴托魯斯巴托魯斯人法中的人

19、法中的“令人厭惡的法則令人厭惡的法則”（statuta odiosa）無無域外域外效力，國家可排除適用。效力，國家可排除適用。胡伯胡伯若適用外國法會損害國家若適用外國法會損害國家主權(quán)主權(quán)和臣民利益，可不予適用。和臣民利益，可不予適用。薩維尼薩維尼只是少數(shù)只是少數(shù)例外情況例外情況：1. 國國家強(qiáng)行法中不僅保護(hù)個人利益也保護(hù)社會道德、公共家強(qiáng)行法中不僅保護(hù)個人利益也保護(hù)社會道德、公共利益或幸福的規(guī)范利益或幸福的規(guī)范2. 法院國不承認(rèn)的外國法律制度法院國不承認(rèn)的外國法律制度孟西尼孟西尼提升到國際私法提升到國際私法基本原則基本原則的高度：為保護(hù)公共秩序而制定的高度：為保護(hù)公共秩序而制定的規(guī)范，須依屬地原則適用于領(lǐng)域內(nèi)的一切人，排除外國的規(guī)范，須依屬地原則適用于領(lǐng)域內(nèi)的一切人，排除外國法的適用。法的適用?！救鹗俊救鹗俊坎剪斝剪斝崽岢龀觥皣鴥?nèi)國