第二章民事糾紛解決方式及其選擇

1、第二章第二章 民事糾紛解決機制民事糾紛解決機制私了還是公斷？私了還是公斷？一、民事糾紛的解決機制一、民事糾紛的解決機制二、民事糾紛解決方式的選擇二、民事糾紛解決方式的選擇三、法律談判的策略及其運用三、法律談判的策略及其運用2一、民事糾紛及其解決機制 任何社會都會存在各種各樣的糾紛或爭議。任何社會都會存在各種各樣的糾紛或爭議。 從哲學層面上看，世界是物質(zhì)的，物質(zhì)是運動的，從哲學層面上看，世界是物質(zhì)的，物質(zhì)是運動的，運動是由事物內(nèi)部的矛盾引起的。因此世界到處都充運動是由事物內(nèi)部的矛盾引起的。因此世界到處都充滿了矛盾。這些矛盾中的一部分反映到法律層面上，滿了矛盾。這些矛盾中的一部分反映到法律層面上，

2、就體現(xiàn)為一定的利益主體之間的爭議或糾紛。就體現(xiàn)為一定的利益主體之間的爭議或糾紛。有矛盾、爭議或糾紛的存在，國家或社會就必須有矛盾、爭議或糾紛的存在，國家或社會就必須提供或設置一些解決這些糾紛的方法或形式。這就像提供或設置一些解決這些糾紛的方法或形式。這就像必須給病人提供醫(yī)院和醫(yī)生一樣。否則，國家、社會必須給病人提供醫(yī)院和醫(yī)生一樣。否則，國家、社會就會失去其穩(wěn)定性，產(chǎn)生無序和混亂。就會失去其穩(wěn)定性，產(chǎn)生無序和混亂。隨著解決糾紛的方法或形式的定型化，特別是法隨著解決糾紛的方法或形式的定型化，特別是法律化以后，就出現(xiàn)了所謂的律化以后，就出現(xiàn)了所謂的“解決糾紛的法律制度解決糾紛的法律制度”，或稱糾紛解

3、決的法律機制。或稱糾紛解決的法律機制。 關于健康的辯證法：精壯暴死，久病延年關于健康的辯證法：精壯暴死，久病延年 如果人長期不生病，身體的各種免疫力、抵抗力就會如果人長期不生病，身體的各種免疫力、抵抗力就會處于一種抑制和閑置狀態(tài)，各種細菌、病毒就會在身體內(nèi)處于一種抑制和閑置狀態(tài)，各種細菌、病毒就會在身體內(nèi)逐漸積聚、累積，達到一定的程度，就會集中全力爆發(fā)，逐漸積聚、累積，達到一定的程度，就會集中全力爆發(fā)，這時的后果往往很嚴重。這也是人們常說這時的后果往往很嚴重。這也是人們常說“一個人一直不一個人一直不生病，一得起來就是大病生病，一得起來就是大病”的原因。的原因。 如果人經(jīng)常生些病，身體就會產(chǎn)生相

4、應的抵抗力，身如果人經(jīng)常生些病，身體就會產(chǎn)生相應的抵抗力，身體對病毒、細菌的免疫力常常處于應急和最佳狀態(tài)，人的體對病毒、細菌的免疫力常常處于應急和最佳狀態(tài)，人的身體因而受到了很好的保護，人的壽命也就延長了身體因而受到了很好的保護，人的壽命也就延長了。 關于關于“精壯暴死，久病延年精壯暴死，久病延年”的出處，有人認為依的出處，有人認為依薄一波所述出自柳宗元。據(jù)查，柳宗元的薄一波所述出自柳宗元。據(jù)查，柳宗元的敵戒敵戒中有中有“懲病克壽，矜壯死暴懲病克壽，矜壯死暴”一句，意思是警惕疾病的人能夠長一句，意思是警惕疾病的人能夠長壽，自夸強壯的人反會猝死。壽，自夸強壯的人反會猝死?！熬珘驯┧溃貌⊙幽昃珘?/p>

5、暴死，久病延年”當當由此引申而來，但二者意義還是明顯有所不同。當然，也由此引申而來，但二者意義還是明顯有所不同。當然，也有可能是記錄有誤，薄的原話或許是有可能是記錄有誤，薄的原話或許是“矜壯暴死，久病延矜壯暴死，久病延年年”。然而，細讀柳氏。然而，細讀柳氏敵戒敵戒，方知個中深奧：柳氏富，方知個中深奧：柳氏富于辯證思維之所言，恰好言中了社會沖突的積極功能：促于辯證思維之所言，恰好言中了社會沖突的積極功能：促進社會整合與導致社會變遷。進社會整合與導致社會變遷。5（一）民事爭議及其特征 1 1、概念：民事爭議是指平等主體之間發(fā)生的，、概念：民事爭議是指平等主體之間發(fā)生的，以民事權(quán)利義務為內(nèi)容的法律爭

6、議。以民事權(quán)利義務為內(nèi)容的法律爭議。 2 2、特征：、特征：（1 1）發(fā)生在平等主體之間。民事糾紛主體之間不）發(fā)生在平等主體之間。民事糾紛主體之間不存在服從與隸屬的關系，在糾紛中處于平等的地位。存在服從與隸屬的關系，在糾紛中處于平等的地位。 6（一）民事爭議及其特征（續(xù)1）（2 2）以民事權(quán)利義務為內(nèi)容。民事主體之間的爭）以民事權(quán)利義務為內(nèi)容。民事主體之間的爭議內(nèi)容，只限于他們之間的民事權(quán)利義務關系，民議內(nèi)容，只限于他們之間的民事權(quán)利義務關系，民事權(quán)利義務的爭議構(gòu)成了民事糾紛的內(nèi)容，如果超事權(quán)利義務的爭議構(gòu)成了民事糾紛的內(nèi)容，如果超出了這個范圍，則不屬于民事糾紛。出了這個范圍，則不屬于民事糾紛

7、。（3 3）一般以違反民事實體法為形成原因。）一般以違反民事實體法為形成原因。（4 4）糾紛解決具有可處分性。由于民事糾紛是民）糾紛解決具有可處分性。由于民事糾紛是民事權(quán)利享有和民事義務承擔的爭議，因而民事糾紛事權(quán)利享有和民事義務承擔的爭議，因而民事糾紛主體有其處分的權(quán)利。主體有其處分的權(quán)利。 7（一）民事爭議及其特征（續(xù)2）3 3、分類、分類 社會爭議按其性質(zhì)和調(diào)整規(guī)范不同，一般分為社會爭議按其性質(zhì)和調(diào)整規(guī)范不同，一般分為民事爭議、刑事爭議和行政爭議，其本質(zhì)區(qū)別在于：民事爭議、刑事爭議和行政爭議，其本質(zhì)區(qū)別在于：解決方式具有可處分性不同，或：國家干預、控制解決方式具有可處分性不同，或：國家干

8、預、控制的程度不同。的程度不同。8（二）民事糾紛的處理機制 總體來看，民事糾紛的解決呈現(xiàn)出的歷史軌跡：總體來看，民事糾紛的解決呈現(xiàn)出的歷史軌跡：由自力救濟到公力救濟由自力救濟到公力救濟質(zhì)的飛躍質(zhì)的飛躍自力救濟：指爭議主體依靠自己的力量自行解決自力救濟：指爭議主體依靠自己的力量自行解決爭議。排除侵害，維護其權(quán)益。爭議。排除侵害，維護其權(quán)益。公力救濟：指爭議主體依靠國家和社會的力量解公力救濟：指爭議主體依靠國家和社會的力量解決爭議。排除侵害，維護其權(quán)益。決爭議。排除侵害，維護其權(quán)益。9（二）民事糾紛的處理機制（續(xù)1）1 1、自決與和解、自決與和解都屬于自力救濟范疇都屬于自力救濟范疇聯(lián)系：爭議主體都

9、是按照自己的意愿并憑借自聯(lián)系：爭議主體都是按照自己的意愿并憑借自我的力量來解決爭議。我的力量來解決爭議。區(qū)別：二者在消除爭議的方式和程度上有差異。區(qū)別：二者在消除爭議的方式和程度上有差異。（1 1）爭議的自決更強調(diào)憑借一方的力量使對方）爭議的自決更強調(diào)憑借一方的力量使對方服從，而不易從心里上消除爭議雙方的對抗。服從，而不易從心里上消除爭議雙方的對抗。（2 2）爭議的和解則主要體現(xiàn)了雙方的妥協(xié)和讓）爭議的和解則主要體現(xiàn)了雙方的妥協(xié)和讓步，注重的是理智和情感，而不是強力，起作用的步，注重的是理智和情感，而不是強力，起作用的是一方對他方的同情、諒解、援助和尊重，因而從是一方對他方的同情、諒解、援助和

10、尊重，因而從形式和心理上更有利于消除雙方的對抗。形式和心理上更有利于消除雙方的對抗。 10（二）民事糾紛的處理機制（續(xù)2）2 2、調(diào)解與仲裁、調(diào)解與仲裁屬公力救濟（準公力救濟）屬公力救濟（準公力救濟）調(diào)解與仲裁都是依靠社會力量解決民事爭議的調(diào)解與仲裁都是依靠社會力量解決民事爭議的一種方式，因而屬公力救濟。一種方式，因而屬公力救濟。 11（二）民事糾紛的處理機制（續(xù)3）（1 1）所謂調(diào)解：是指在第三者主持下，依據(jù)所謂調(diào)解：是指在第三者主持下，依據(jù)一定的道德或法律規(guī)范，對爭議的雙方當事人進行一定的道德或法律規(guī)范，對爭議的雙方當事人進行勸說，使其達成諒解和讓步，從而消除爭端，解決勸說，使其達成諒解和

11、讓步，從而消除爭端，解決爭議的活動。爭議的活動。其特征有：其特征有：a a、有第三者出面、有第三者出面b b、以一定的道德或法律為依據(jù)、以一定的道德或法律為依據(jù)c c、以自愿為前提，不帶強制性、以自愿為前提，不帶強制性12（二）民事糾紛的處理機制（續(xù)4）（2 2）所謂仲裁，是指根據(jù)法律規(guī)定和當事人所謂仲裁，是指根據(jù)法律規(guī)定和當事人的協(xié)議，由仲裁機構(gòu)以第三者身份對當事人的爭議的協(xié)議，由仲裁機構(gòu)以第三者身份對當事人的爭議作出判斷和裁決的活動。作出判斷和裁決的活動。其特征是：其特征是：a a、當事人有較大的自主性當事人有較大的自主性b b、簡便、靈活、及時簡便、靈活、及時c c、費用低廉費用低廉13

12、（二）民事糾紛的處理機制（續(xù)5）調(diào)解與仲裁的聯(lián)系：都有解決爭議的第三者出調(diào)解與仲裁的聯(lián)系：都有解決爭議的第三者出現(xiàn)，并且該第三者在解決爭議中起重要作用?，F(xiàn)，并且該第三者在解決爭議中起重要作用。其區(qū)別在于：調(diào)解的結(jié)果更多地體現(xiàn)了爭議主其區(qū)別在于：調(diào)解的結(jié)果更多地體現(xiàn)了爭議主體的意愿；而仲裁的結(jié)果更多地體現(xiàn)了仲裁者的意體的意愿；而仲裁的結(jié)果更多地體現(xiàn)了仲裁者的意志。志。14（二）民事糾紛的處理機制（續(xù)6）3 3、訴訟：指以法院行使審判權(quán)，通過司法程序、訴訟：指以法院行使審判權(quán)，通過司法程序?qū)Ξ斒氯说臓幾h進行判斷和裁判的活動。對當事人的爭議進行判斷和裁判的活動。訴訟是訴訟是“公力救濟公力救濟”方式的

13、主要標志。方式的主要標志。15（二）民事糾紛的處理機制（續(xù)7）訴訟的一般規(guī)則是：訴訟的一般規(guī)則是：（1 1）解決爭議的依據(jù)只能是法律。）解決爭議的依據(jù)只能是法律。（2 2）解決爭議的結(jié)果，或者靠國家強制力的）解決爭議的結(jié)果，或者靠國家強制力的保障來實現(xiàn)，或者直接憑國家強制力實現(xiàn)。這就決保障來實現(xiàn)，或者直接憑國家強制力實現(xiàn)。這就決定了訴訟區(qū)別其他方式的定了訴訟區(qū)別其他方式的“剛性剛性”，同時也體現(xiàn)了，同時也體現(xiàn)了在保護當事人合法權(quán)益，維護社會秩序和法律尊嚴，在保護當事人合法權(quán)益，維護社會秩序和法律尊嚴，體現(xiàn)國家意志等方面的優(yōu)勢。體現(xiàn)國家意志等方面的優(yōu)勢。 因此，各國普遍確立了因此，各國普遍確立了

14、“司法最終解決司法最終解決”的原的原則，即：一切爭議都可以通過訴訟方式得到解決；則，即：一切爭議都可以通過訴訟方式得到解決；同時，通過訴訟的糾紛解決具有終局性。同時，通過訴訟的糾紛解決具有終局性。16二、民事糾紛解決方式的選擇二、民事糾紛解決方式的選擇 （一）民事糾紛解決方式的比較（一）民事糾紛解決方式的比較 1 1、 和解、調(diào)解、仲裁與訴訟和解、調(diào)解、仲裁與訴訟 合意合意 效力效力 效率效率 公正公正 “唐氏唐氏乘車理論乘車理論” 2、 糾紛解決過程的類型軸糾紛解決過程的類型軸 （棚瀨孝雄）（棚瀨孝雄） 決定性決定性規(guī)范性規(guī)范性合意性合意性狀況性狀況性訴訟訴訟和解和解（二）民事糾紛解決方式的

15、選擇依據(jù)（考量因素）（二）民事糾紛解決方式的選擇依據(jù)（考量因素）公正性公正性效益性效益性自治性自治性 終局性終局性18（三）我國的民事爭議解決機制（三）我國的民事爭議解決機制 1 1、我國民事糾紛解決機制存在的問題、我國民事糾紛解決機制存在的問題 （1 1）強調(diào)）強調(diào)“和為貴和為貴”、“讓為賢讓為賢”，恥訟厭訟觀念盛行；，恥訟厭訟觀念盛行； （2 2）法院外的糾紛解決機制缺位，當事人被迫走進法院；）法院外的糾紛解決機制缺位，當事人被迫走進法院； （3 3）“訴訟爆炸訴訟爆炸”不可避免，急需阻卻機制；不可避免，急需阻卻機制； （4 4）當事人的程序自主性不能得到尊重和保障。）當事人的程序自主性不

16、能得到尊重和保障。 和解、調(diào)解與仲裁能否同訴訟競爭？和解、調(diào)解與仲裁能否同訴訟競爭？ 當事人能否選擇法官？當事人能否選擇法官？2 2、民事糾紛解決機制的完善、民事糾紛解決機制的完善 多元化（多中心）糾紛解決機制的構(gòu)建多元化（多中心）糾紛解決機制的構(gòu)建 （1 1）19941994年年8 8月月仲裁法仲裁法的通過，標志著訴訟作為唯一的通過，標志著訴訟作為唯一受到重視的糾紛解決方式的壟斷地位的喪失。受到重視的糾紛解決方式的壟斷地位的喪失。 （2 2）20022002年年9 9月月最高人民法院關于審理涉及人民調(diào)解協(xié)最高人民法院關于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定議的民事案件的若干規(guī)定的頒布，為

17、民間調(diào)解制度的改的頒布，為民間調(diào)解制度的改革與發(fā)展提供了法律依據(jù)。革與發(fā)展提供了法律依據(jù)。 （3 3）20092009年年7 7月月最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴最高人民法院關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見的制定，表明的制定，表明和諧社會建設背景下多元化糾紛解決機制的建立。和諧社會建設背景下多元化糾紛解決機制的建立。 （4 4）為了強化法院調(diào)解職能在建設社會主義和諧社會）為了強化法院調(diào)解職能在建設社會主義和諧社會過程中的作用，近年來最高法院相繼發(fā)布了幾個重要的司過程中的作用，近年來最高法院相繼發(fā)布了幾個重要的司法解釋。法解釋。

18、20042004年年9 9月月最高人民法院關于人民法院民事調(diào)解工作最高人民法院關于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定若干問題的規(guī)定 20072007年年3 3月月最高人民法院關于進一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在最高人民法院關于進一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見構(gòu)建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見 20102010年年6 6月月最高人民法院關于進一步貫徹最高人民法院關于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見工作原則的若干意見 （5 5）20102010年年8 8月，月，人民調(diào)解法人民調(diào)解法正式出臺。正式出臺。三、法律談判的策略及其運用三、法律談判的策略及其運用 （一）談判策略（一）談判策略 1 1、談判的原則：堅持與妥協(xié)、談判的原則：堅持與妥協(xié) 2 2、談判的步驟：梳理與分解、談判的步驟：梳理與分解 3 3、準備談判的十個要點、準備談判的十個要點 明確利益；換位思考；設定目標；分析