張明楷：共犯理論

1、共犯理論問(wèn)題研究共犯理論問(wèn)題研究01以不法為重心（從不法到責(zé)任）以正犯為中心（從正犯到共犯）02以因果為核心（從物理到心理）03共犯案例04CONTENTS目目錄錄一、以不法為重心一、以不法為重心 共同犯罪是不法形態(tài)。共同犯罪是不法形態(tài)。處理共同犯罪案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先首先從不法層面判斷是否成立共同犯罪；然后然后從責(zé)任層面?zhèn)€別地判斷，各參與人是否具有責(zé)任以及具有何種責(zé)任。換言之，共同犯罪的特殊性只是表現(xiàn)在不法層面，共同犯罪的立法與理論只是解決不法層面的問(wèn)題；在責(zé)任層面，共同犯罪與單個(gè)人犯罪沒(méi)有區(qū)別。所以，必須以不法為重心認(rèn)定共同犯罪。 從實(shí)質(zhì)的觀(guān)點(diǎn)進(jìn)行考察，只有具備了以下兩個(gè)條件，才能被認(rèn)定為犯罪

2、： 其一，發(fā)生了違法事實(shí)（違法性）； 其二，能夠就違法事實(shí)進(jìn)行非難（有責(zé)性）。 據(jù)此，犯罪的實(shí)體是違法性與有責(zé)性。但是，由于刑法實(shí)行罪刑法定原則，所以，只有符合構(gòu)成要件的違法行為，才能成為犯罪的實(shí)體之一。責(zé)任是對(duì)不法的責(zé)任，是針對(duì)符合構(gòu)成要件的違法事實(shí)的非難可能性，所以，不法是責(zé)任的前提。現(xiàn)實(shí)生活中存在“沒(méi)有責(zé)任的不法”（行為符合構(gòu)成要件且違法，卻沒(méi)有責(zé)任），但絕對(duì)不存在“沒(méi)有不法的責(zé)任”（行為不符合構(gòu)成要件或者不違法，但行為人卻有責(zé)任）?；谕瑯拥睦碛桑J(rèn)定犯罪必須依照從不法到責(zé)任的次序，而不能相反。 非難可能性：有責(zé)性，即非難可能性，即能夠就符合構(gòu)成要件的違法行為對(duì)行為人進(jìn)行非難，譴責(zé)。

3、刑法總則有關(guān)共同犯罪的立法所要解決的問(wèn)題是，應(yīng)當(dāng)將不法事實(shí)歸屬于哪些參與人的行為。就具體案件而言，認(rèn)定二人以上的行為是否成立共同犯罪，只是解決二人以上參與人的客觀(guān)歸責(zé)問(wèn)題，或者說(shuō)，只是認(rèn)定二人以上的行為是不是造成法益侵害結(jié)果（包括危險(xiǎn)）的原因。只要認(rèn)定共同犯罪成立，就要將法益侵害結(jié)果客觀(guān)地歸屬于參與人的行為（不論參與人是否具有主觀(guān)責(zé)任）。至于各參與人對(duì)歸屬于他的結(jié)果是否承擔(dān)主觀(guān)責(zé)任，則需要個(gè)別判斷。但參與人是否具有責(zé)任以及具有何種責(zé)任，在共同犯罪中沒(méi)有任何特殊性。 由此可見(jiàn)，認(rèn)定共同犯罪，實(shí)際上解決的只是不法問(wèn)題。亦即，哪些參與人的行為與結(jié)果之間具有因果性，并據(jù)此應(yīng)當(dāng)將結(jié)果歸屬于其行為。至于各

4、參與人的責(zé)任如何，則不是共同犯罪的立法與理論所要解決的問(wèn)題。既然如此，司法實(shí)踐就必須以不法為重心認(rèn)定共同犯罪。 “違法（原則上）是連帶的，責(zé)任是個(gè)別的”的命題，也說(shuō)明了共同犯罪是不法形態(tài)。如所周知，責(zé)任是不可能連帶的。“責(zé)任的判斷，在法政策上與對(duì)實(shí)施了符合構(gòu)成要件的違法行為的人科處作為犯罪的法律后果的刑罰是否妥當(dāng)?shù)呐袛嘞嗦?lián)系?！备鶕?jù)責(zé)任主義的要求，即使行為符合構(gòu)成要件且違法，但倘若行為人沒(méi)有責(zé)任，就不能以犯罪論處，不得科處刑罰。顯而易見(jiàn)的是，在判斷參與人是否值得處罰時(shí)，只能以每個(gè)參與人是否具有責(zé)任為根據(jù)，而不能因?yàn)榇藚⑴c人有責(zé)任，便處罰彼參與人。事實(shí)上，責(zé)任能力、責(zé)任年齡、故意內(nèi)容、違法性認(rèn)識(shí)

5、的可能性與期待可能性等責(zé)任要素，都只能進(jìn)行個(gè)別判斷。 在本案中即使不考察乙的行為，也能認(rèn)定甲的行為造成了丙的死亡結(jié)果。甲若具備殺人故意等責(zé)任要件，便成立故意殺人既遂。但是，倘若單獨(dú)認(rèn)定乙的行為，則不能將丙的死亡歸屬于乙的行為。即使乙具備殺人故意等責(zé)任要件，也僅成立故意殺人未遂；倘若乙僅具有傷害的故意，則僅成立故意傷害（輕傷）罪。但是，這種結(jié)論明顯不當(dāng)。 共同犯罪的立法與理論，就是為了將丙的死亡結(jié)果客觀(guān)歸責(zé)于乙的行為。亦即，只要認(rèn)定乙的行為與丙的死亡結(jié)果之間具有因果性，那么，丙的死亡結(jié)果也要?dú)w屬于乙的行為。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲與乙的行為共同造成了丙的死亡（因?yàn)橐业男袨榕c丙的死亡之間具有心理的因果性），丙的

6、死亡結(jié)果必須歸屬于二者的行為，二者的行為都是違法的（違法的連帶性）。但如上所述，不能因?yàn)檫@一點(diǎn)而讓二者都承擔(dān)故意殺人罪的責(zé)任，而是必須分別判斷甲、乙二人的責(zé)任要素。倘若甲完全具備故意殺人罪的責(zé)任要素，而乙是沒(méi)有責(zé)任能力的精神病患者，則甲構(gòu)成故意殺人罪，乙無(wú)罪（責(zé)任是個(gè)別的）。 如果乙具備殺人故意等責(zé)任要件，便成立故意殺人既遂。但是，倘若乙僅具有傷害的故意，即使乙的行為與丙的死亡結(jié)果之間具有因果性，也不能因?yàn)榧拙哂袣⑷斯室?，而認(rèn)定乙構(gòu)成故意殺人罪，而只能按照乙的責(zé)任內(nèi)容，認(rèn)定為故意傷害致死。甲與乙基于意思聯(lián)絡(luò)共同向丙開(kāi)槍?zhuān)咨渲斜男夭?，致丙死亡；乙射中丙的大腿，造成丙輕傷。 在通常情況下，行為

7、符合構(gòu)成要件就能推定其具有違法性。但是，由于法益主體對(duì)自己的法益造成的損害不可能具有違法性（如傷害自己的身體、毀損自己的財(cái)物的行為并不違法），而法益主體完全可能與他人共同損害自己的法益，所以，在共同犯罪中，各參與人的行為的違法性可能具有相對(duì)性，因而需要進(jìn)一步在違法性層面做出判斷。 甲、乙、丙三名逃犯共同計(jì)劃，如果有人追捕就開(kāi)槍射擊。在夜間逃亡的過(guò)程中，逃犯甲錯(cuò)將同案犯乙當(dāng)作追捕者，以殺人的故意向其射擊，但沒(méi)有造成乙死亡。 德國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決認(rèn)為，對(duì)被害人乙也要以謀殺未遂論處。德國(guó)也有學(xué)者支持這一判決結(jié)論。誠(chéng)然，如果甲射擊的是追捕者或者其他人，三名逃犯都要承擔(dān)刑事責(zé)任。因?yàn)橄鄬?duì)于三名逃犯而言

8、，其他任何人的生命都是其不得損害的法益。但是，乙的生命、身體雖然是甲、丙不得損害的法益，但并不是乙不得損害的法益。既然如此，就必須承認(rèn)，乙與甲、丙的共謀行為雖然與乙的生命危險(xiǎn)之間具有心理的因果性，但是，由于乙給自己的生命造成的危險(xiǎn)的違法性被阻卻，故在不法層面，只有甲與丙成立共同犯罪。不難看出，違法的連帶性不是絕對(duì)的。 在不法層面，任何復(fù)雜的共同犯罪都有正犯，不可能存在沒(méi)有正犯的共同犯罪。在認(rèn)定復(fù)雜的共同犯罪時(shí)，不應(yīng)當(dāng)整體判斷哪些人成立共同犯罪，而應(yīng)當(dāng)先判斷正犯，再以正犯為中心判斷其他參與人是否成立共犯。 二、以正犯為中心二、以正犯為中心正犯認(rèn)定： “正犯是實(shí)現(xiàn)符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為這一過(guò)程中的

9、中心人物或者核心人物?！币?yàn)榉缸锏谋举|(zhì)是侵害或者威脅法益，其具體表現(xiàn)為對(duì)法益造成侵害結(jié)果（包括危險(xiǎn)），而支配這種結(jié)果發(fā)生的人正是正犯。 所以，在處理共同犯罪案件時(shí)，先確認(rèn)正犯，在正犯的行為符合構(gòu)成要件且違法的前提下，再判斷是否存在教唆犯、幫助犯，就變得相對(duì)容易。這是認(rèn)定共同犯罪的最佳路徑，沒(méi)有必要抽象地討論共同犯罪的成立條件。 1、先判斷正犯的行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系（包括結(jié)果歸屬）2、再判斷其他人的行為是否為甲的法益侵害做出了貢獻(xiàn)，是否具有違法阻卻事由，這就可以從不法層面得出乙是否成立搶奪罪從犯的結(jié)論。甲、乙2000年曾因共同搶劫受過(guò)刑罰處罰。2011年七夕節(jié)下午，二人手機(jī)短信聯(lián)系“騙個(gè)人來(lái)

10、搞一下”。當(dāng)晚二人將女丙騙上車(chē)并開(kāi)車(chē)帶至某公園。甲拉丙往樹(shù)林里走，丙不愿意，乙朝丙大吼：“你知道我是誰(shuí)嗎？”丙很害怕。到樹(shù)林后，甲一巴掌將丙打倒在地，并強(qiáng)迫丙脫掉衣服，丙不從，甲就對(duì)站在旁邊的乙說(shuō)：“你去拿刀?！币抑兰走@么說(shuō)是為了嚇唬丙，于是站著沒(méi)動(dòng)，也沒(méi)說(shuō)話(huà)。接著，甲強(qiáng)奸了丙，強(qiáng)奸時(shí)甲讓乙翻丙的包。乙在附近一二米處從丙背包中獲得手機(jī)一部、現(xiàn)金400元，二人均分。事后查明，關(guān)于共謀時(shí)說(shuō)的“搞”，甲稱(chēng)是指劫色，乙稱(chēng)是指劫財(cái)。 問(wèn)題是，乙是否成立強(qiáng)奸罪的共犯？ 限制從屬性： 根據(jù)共犯從屬性的原理，對(duì)教唆犯與幫助犯的認(rèn)定依賴(lài)于正犯，只有當(dāng)正犯的行為具備構(gòu)成要件符合性且違法時(shí)，教唆行為、幫助行為才可

11、能成立犯罪?！叭绱苏J(rèn)定的理由在于對(duì)共犯（教唆、幫助）的處罰根據(jù)的理解。亦即，這是因?yàn)?，既然共犯的處罰根據(jù)與單獨(dú)正犯一樣，在于法益侵害（構(gòu)成要件的結(jié)果）的引起（因果共犯論即惹起說(shuō)），那么，如果沒(méi)有產(chǎn)生作為處罰基礎(chǔ)的法益侵害、危險(xiǎn)，也就沒(méi)有產(chǎn)生使刑法的介入、禁止（共犯處罰）正當(dāng)化的事態(tài)?！毕拗茝膶傩缘脑頉Q定了，在共同犯罪的認(rèn)定過(guò)程中，必須先認(rèn)定正犯。只要正犯的行為具備構(gòu)成要件符合性與違法性，即使沒(méi)有責(zé)任，共犯也能成立。所以，共犯的從屬性也要求以正犯為中心認(rèn)定共犯。 三、以因果性為核心三、以因果性為核心由于犯罪有既遂與未遂之分，所以，在共同犯罪案件中，參與人是不是共犯人與參與人應(yīng)否對(duì)法益侵害結(jié)果負(fù)

12、責(zé)，是兩個(gè)不同的問(wèn)題。共犯的因果性問(wèn)題，既關(guān)系到共犯成立與否，也關(guān)系到共犯應(yīng)在什么范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。 甲、乙二人同時(shí)開(kāi)槍射擊丙，但只有一發(fā)子彈擊中丙。設(shè)定A、B兩種情形：A情形為，甲擊中了丙；B情形為，不能查明誰(shuí)擊中了丙。答案只能是：因?yàn)楸乃劳鼋Y(jié)果能夠歸屬于甲、乙二人的行為，或者說(shuō)，甲、乙二人的行為與丙的死亡結(jié)果之間都具有因果性。根據(jù)共同犯罪的立法，如果甲、乙二人成立共同犯罪，那么，在A情形中，乙也要對(duì)丙的死亡負(fù)責(zé)；在B情形中，甲、乙均要對(duì)丙的死亡負(fù)責(zé)。倘若甲、乙二人不成立共同犯罪，那么，在A情形中，乙僅成立殺人未遂；在B情形中，甲、乙均只成立殺人未遂。問(wèn)題是，為什么一旦成立共同犯罪，甲、乙二

13、人就都要對(duì)丙的死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任？結(jié)論：認(rèn)定共同犯罪必須以正犯為中心。在正犯行為不法時(shí)認(rèn)定共犯是否成立，意味著認(rèn)定共犯行為是否與正犯的不法之間具有因果性。問(wèn)題在于，共犯行為是必須與正犯行為之間具有因果性，還是必須與正犯造成的結(jié)果（正犯結(jié)果）之間具有因果性？一般來(lái)說(shuō)，教唆犯的行為與正犯結(jié)果之間所具有的心理的因果性，是容易認(rèn)定的。需要討論的是幫助行為的因果性。 顯而易見(jiàn)的是，由于正犯行為是正犯結(jié)果的原因，所以，如果幫助行為與正犯行為之間沒(méi)有因果性，那么，幫助行為就不可能與正犯結(jié)果之間具有因果性。問(wèn)題是，當(dāng)幫助行為僅對(duì)正犯行為具有促進(jìn)作用，而沒(méi)有對(duì)正犯結(jié)果起到促進(jìn)作用時(shí)，或者說(shuō)與正犯結(jié)果之間沒(méi)有因

14、果性時(shí)，能否將正犯結(jié)果歸屬于幫助犯？ 1、抽象危險(xiǎn)說(shuō)觀(guān)點(diǎn)：不僅不要求幫助行為與正犯結(jié)果之間具有因果性，而且不需要幫助行為與正犯行為之間具有因果性。只要一般地來(lái)看，行為強(qiáng)化、助長(zhǎng)了他人的犯罪意思，就成立幫助犯。例：乙與丙吵架后，甲以為乙會(huì)殺害丙，便將一把長(zhǎng)刀遞給乙，但乙根本沒(méi)有殺害丙。按照抽象的危險(xiǎn)說(shuō)，甲的行為也“一般性地”助長(zhǎng)了乙的犯意?？墒牵覈?guó)刑法規(guī)定的未遂犯是針對(duì)正犯而言的，刑法第27條規(guī)定的幫助犯也僅存在于共同犯罪之中，所以，甲的行為不可罰。結(jié)論：抽象的危險(xiǎn)說(shuō)并不符合我國(guó)刑法的規(guī)定，沒(méi)有區(qū)分可罰的幫助與不可罰的幫助。另一方面，如果認(rèn)為只要行為人實(shí)施了幫助行為，即使對(duì)正犯行為沒(méi)有產(chǎn)生影響

15、也成立幫助犯，就不能區(qū)分對(duì)既遂犯的幫助與對(duì)未遂犯的幫助，更不能區(qū)分對(duì)未遂犯的幫助與幫助未遂。例：甲欲入戶(hù)盜竊丙的財(cái)物，讓乙將丙家的鑰匙放在丙家的信箱里，乙答應(yīng)后將丙家的鑰匙錯(cuò)放在別人家的信箱里。甲沒(méi)有發(fā)現(xiàn)鑰匙，就采用其他方法入戶(hù)盜竊了丙家的財(cái)物。2、具體危險(xiǎn)說(shuō)觀(guān)點(diǎn)：采用客觀(guān)歸責(zé)原理的“危險(xiǎn)增加論”，從行為時(shí)點(diǎn)有專(zhuān)門(mén)知識(shí)的人的視點(diǎn)來(lái)考察，如果認(rèn)為幫助行為“提高了正犯行為的成功機(jī)會(huì)”，就成立既遂的幫助。據(jù)此，向入戶(hù)盜竊的人提供入戶(hù)鑰匙的，即使正犯沒(méi)有使用該鑰匙，但只要事前能夠認(rèn)定該鑰匙可能是必要的，就應(yīng)認(rèn)定為既遂的幫助。例：正犯甲決意入戶(hù)盜竊，乙知情并提供了入戶(hù)的鑰匙。但是，甲出門(mén)時(shí)忘了帶乙提供的

16、鑰匙，到現(xiàn)場(chǎng)后翻窗入戶(hù)竊取了財(cái)物。結(jié)論：顯然，具體的危險(xiǎn)說(shuō)同樣不能區(qū)分對(duì)既遂犯的幫助與對(duì)未遂犯的幫助，也不能區(qū)分對(duì)未遂犯的幫助與幫助未遂。 3、正犯行為說(shuō)觀(guān)點(diǎn)：只要幫助行為與正犯行為之間具有因果性即可；或者說(shuō)，“只要幫助行為使正犯行為變得可能、容易，或者促進(jìn)、強(qiáng)化了正犯行為，就足以認(rèn)定幫助的因果性?！崩築將倉(cāng)庫(kù)的鑰匙交給A，但A認(rèn)為該鑰匙對(duì)侵入倉(cāng)庫(kù)不起作用，最后用另外的方法侵入倉(cāng)庫(kù)竊取了財(cái)物時(shí)，或者A將鐵鉗作為侵入倉(cāng)庫(kù)使用的工具交給了A，但A沒(méi)有使用鐵鉗而用別的方法侵入倉(cāng)庫(kù)竊取了財(cái)物時(shí)，B要被認(rèn)定為盜竊既遂的幫助。結(jié)論：如果認(rèn)為只要幫助行為與正犯行為之間具有因果性就夠了，就無(wú)法區(qū)分對(duì)正犯未遂

17、的幫助與對(duì)正犯既遂的幫助。于是，僅僅為未遂的可罰性提供基礎(chǔ)的行為，同時(shí)也成為對(duì)既遂承擔(dān)責(zé)任的根據(jù)。這明顯不妥當(dāng)。正犯行為說(shuō)實(shí)際上是違法共犯論的立場(chǎng)，但是，違法共犯論的觀(guān)點(diǎn)存在重大缺陷。德國(guó)歷來(lái)的判例采取的立場(chǎng)是，不要求幫助行為與正犯結(jié)果之間具有因果性，只要幫助行為促進(jìn)（fordern）了正犯行為就足夠了。3、正犯結(jié)果說(shuō)觀(guān)點(diǎn)：只有當(dāng)幫助行為與正犯結(jié)果之間存在因果性時(shí)，才能使幫助犯承擔(dān)既遂的責(zé)任。贊成此觀(guān)點(diǎn)既然采取因果共犯論，就只能采取正犯結(jié)果說(shuō)。根據(jù)因果共犯論，共犯的處罰根據(jù)，在于通過(guò)正犯引起符合構(gòu)成要件的法益侵害結(jié)果。根據(jù)因果共犯論，共犯的處罰根據(jù)，在于通過(guò)正犯引起符合構(gòu)成要件的法益侵害結(jié)果。因此，只有當(dāng)幫助行為從物理上或者心理上促進(jìn)、強(qiáng)化了正犯結(jié)果時(shí)，才能為幫助犯的處罰提供根據(jù)。只要區(qū)分對(duì)未遂的幫助與對(duì)既遂的幫助，就必須采取正犯結(jié)果說(shuō)。如果將對(duì)結(jié)