司法考試刑法講義（十三）

1、    司法考試刑法講義（十三）                             二十三、組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪        組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪是指組織、領導和積極參

2、加黑社會性質(zhì)組織的行為。    1、黑社會性質(zhì)組織的特征：根據(jù)全國人民代表大會常務委員會的解釋，刑法第294條第1款規(guī)定的“黑社會性質(zhì)的組織”應當同時具備以下特征：   （1）形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定；   （2）有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟利益，具有一定的經(jīng)濟實力，以支持該組織的活動；   （3）以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾；    

3、60; （4）通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序。2、與普通刑事犯罪集團的區(qū)別。根據(jù)立法解釋，黑社會性質(zhì)的組織具有：（1）組織性；（2）經(jīng)濟實力；（3）暴力性；（4）對社會、行業(yè)的控制性。而普通犯罪集團雖然也是有組織、有預謀、有計劃地進行犯罪，但其目的是具體的，如進行盜竊、搶劫,或者走私、販毒,因而通常實施一種或數(shù)種犯罪，集團的規(guī)模、政治經(jīng)濟實力尚不足以稱霸一方，集團的內(nèi)部分工相對簡單，在組織形式上也不如黑社會性質(zhì)的組織嚴密。3、罪數(shù)問題。組織、領導和參加黑社會性質(zhì)的組織，這本

4、身就是刑法上獨立的犯罪，因此，犯組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織罪，又有其他犯罪行為的，如指使組織成員殺人、放火或者接受組織派遣任務實行殺人、放火等犯罪行為的，應當實行數(shù)罪并罰。對于黑社會性質(zhì)組織的組織者、領導者，應當按照其所組織、領導的黑社會性質(zhì)組織所犯的全部罪行處罰；對于黑社會性質(zhì)組織的參加者，應當按照其所參與的犯罪處罰。4、酌定從重處罰情節(jié)。國家機關工作人員組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織的，從重處罰。5、對黑社會性質(zhì)組織和組織、領導、參加黑社會性質(zhì)組織的犯罪分子聚斂的財物及其收益，以及用于犯罪的工具等，應當依法追繳、沒收。第二節(jié)  妨害司法罪一、偽證罪，是指在刑事訴訟中

5、，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的行為。    1、特征：（1）特殊主體，即刑事訴訟中的證人、鑒定人、記錄人、翻譯人。（2）客觀上在刑事訴訟中，對與案件有重要關系的情節(jié)作虛假的證明、鑒定、記錄、翻譯。（3）主觀上是故意。2、罪與非罪的界限。如果證人如實地根據(jù)自己的經(jīng)驗、記憶作出了陳述，即使事后被證明與案件的客觀事實真相不一致，也不能以其證明的內(nèi)容虛假為由認定有罪。如果鑒定人、記錄人、翻譯人不是有意偽證，而是由于水平不高或工作疏忽，而提供了不科學或者不符合實際的鑒定結論、記錄

6、、翻譯的，不構成犯罪。此外刑事被告人、犯罪嫌疑人就與自己有利害關系的情節(jié)作虛假陳述的，不構成犯罪。    二、辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。1、特征：（1）特殊主體，限于刑事訴訟中的辯護人、訴訟代理人。（2）客觀上實施下列行為之一：行為人直接或者唆使他人毀滅、偽造證據(jù)。幫助當事人毀滅、偽造證據(jù)。威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證。（3）主觀上是故意。刑法第306條第2款特別指出：“辯護人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實，不是有意偽造的，不屬于偽造證據(jù)?！?、與教唆犯的界限。辯護人、訴訟代理人教唆他人毀滅偽造

7、證據(jù)或者威脅、引誘證人作偽證的，盡管具有“教唆”行為的特點，但是，對此種特定教唆法律已經(jīng)專門管定為一種犯罪，就不適用教唆犯的規(guī)定。    三、妨害作證罪，是指以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的行為。         1、客觀上限于兩類妨害作證的行為：（1）以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證。（2）指使他人作偽證，即出主意要他人作偽證。2、與辯護、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪的區(qū)別。（1）要點是主體和訴訟的范圍不同，辯護人、訴訟代理人在刑事訴

8、訟中威脅、引誘證人作偽證的，應認定為辯護人、訴訟代理人妨害作證罪。3、罪數(shù)問題。因采取暴力手段阻止證人作證或指使他人作偽證而觸犯其他罪的，則應按牽連犯的原則，從一重罪處斷，例如傷害、殺害證人或者綁架人質(zhì)、非法拘禁、管制證人等。4、與教唆犯的界限?！爸甘顾俗鱾巫C”， 盡管具有“教唆”行為的特點，但是，對此種特定教唆法律已經(jīng)專門管定為一種犯罪，就不適用教唆犯的規(guī)定。七、窩藏、包庇罪，是指明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物、幫助其逃匿或者作假證明包庇的行為。    1、特征：（1）客觀上窩藏、包庇的行為?！案C藏”行為包括：提供隱藏處所，如將犯罪人留宿于家

9、中，為犯罪人包用客房、借賃房屋、介紹至親友處隱藏；提供財物，資助或協(xié)助犯罪人逃匿，如提供路費、宿費、給隱藏起來的犯罪分子送水、送飯等；提供其他便利條件幫助逃匿，如為犯罪分子帶路、指示逃匿的方向、路線、地點，提供交通便利等?！鞍印毙袨橹缸骷僮C明包庇。即非以證人的身份向司法機關提供虛假的證明材料為犯罪分子掩蓋罪行或者開脫、減輕罪責。如提供虛假的出生證明。本罪的行為對象是是已經(jīng)實施了犯罪行為、正在受追查或者正在逃匿的人，既包括已決犯也包括未決犯。（2）主觀上是故意，包括兩項內(nèi)容：明知對方是犯罪的人；具有使其逃避法律制裁的意圖。不知對方是犯罪的人，或者雖然知道對方是犯罪的人但沒有使其逃避法律制裁的目

10、的，不構成本罪。2、與知情不舉的區(qū)別。知情不舉是指明知是犯罪分子而不檢舉告發(fā)的行為。它與窩藏、包庇罪的區(qū)別在于主觀上沒有使犯罪分子逃避法律制裁的目的，客觀上沒有實施窩藏、包庇的行為。知情不舉不構成犯罪。明知是犯罪的人而有一般交往，無窩藏、包庇意圖的，應屬于知情不舉。3、與偽證罪的界限。作假證明包庇的行為與偽證行為相似。它們的區(qū)別是：()犯罪主體不同，包庇罪是一般主體；偽證罪是特殊主體，限于證人、鑒定人、記錄人、翻譯人。()犯罪的時間不同，包庇罪可以在刑事訴訟過程中實施，也可以在此之前實施；而偽證罪只能在刑事訴訟過程中實施。因此，特定的主體在刑事訴訟中作偽證以包庇犯罪分子的，是偽證罪，其他人在刑

11、事訴訟之前或之中提供假證明包庇犯罪分子的，是包庇罪。4、與幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的區(qū)別：主要是發(fā)生的場合和行為對象不同，包庇罪的作假證明限于在刑事訴訟中為犯罪分子作假證明；而幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的偽造證據(jù)，可以是在任何訴訟案件(刑事、非刑事)中偽造任何證據(jù)(包括偽造假證明)。作假證明實際上是偽造證據(jù)的情況之一。鑒于包庇罪是較為特殊、具體的規(guī)定，對以作假證明的方式包庇犯罪分子的，應以包庇罪定罪處罰。另外，幫助當事人毀滅罪證、湮滅罪跡的行為，應屬于幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的行為之一，對這種行為應以幫助毀滅、偽造證據(jù)罪論處，不宜再以包庇罪論處。5、與共同犯罪的區(qū)別。事先未與被窩藏、包庇的犯罪分子通謀，而在

12、事后予以窩藏、包庇的，是窩藏、包庇罪。如果只是知道作案人員要去實施犯罪,事后予以窩藏、包庇的，或者事先知道作案人員要去實施犯罪，未去報案，犯罪發(fā)生后又窩藏、包庇犯罪分子的，不認為是事先通謀，不應以共犯論處。如果事先通謀，即窩藏、包庇犯與被窩藏、包庇的犯罪分子，在犯罪活動之前，就謀劃或合謀，答應犯罪分子作案后給予窩藏、包庇的，應以共同犯罪論處。    6、關于包庇罪的特別規(guī)定：刑法第條規(guī)定，旅館業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機關查處賣淫嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風報信，情節(jié)嚴重的，依照刑法第條的規(guī)定定罪處罰，即按包庇罪定罪處罰。這種特殊包

13、庇罪的特征如下：1、本罪的主體是旅館業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，包括在上述單位工作或者受雇傭的一切人員，如負責人、正式職工、臨時工。2、客觀方面表現(xiàn)為在公安機關查處賣淫、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風報信的行為。所謂通風報信，是指將公安機關查處賣淫、嫖娼的部署、行動地點、時間、對象及其他有關消息告知違法犯罪人員；或者為違法犯罪分子放哨、望風，在發(fā)現(xiàn)前來查處的公安人員時，立即向違法犯罪分子通報情況，使其躲避。以通風報信方式包庇的行為對象是從事賣淫、嫖娼的違法犯罪分子，既包括組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫的犯罪分子、傳播性病的犯罪分子，也包括從事賣淫嫖娼的違法人員。3、主觀方面是故意

14、，具有使賣淫嫖娼人員逃避查處的目的。通風報信的行為必須情節(jié)嚴重才構成犯罪。所謂情節(jié)嚴重，一般是指：一貫或者多次通風報信的；致使大量違法犯罪分子躲避查處的；致使公安機關重大查處行動失敗的；公安人員利用職務之便通風報信的，等等。          九、窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪，是指明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或者代為銷售的行為。    1、特征：（1）對象是贓物，即他人用犯罪手段獲得的錢款或財物。行為人窩藏、銷售自己犯罪所得贓物的，不是刑法上

15、獨立意義的犯罪行為。（2）行為方式有種：窩藏，即將贓物放置于一定的場所隱藏、保管。轉(zhuǎn)移，指在他人犯罪既遂后，將他人實施犯罪所得贓物由一個地方移送到另一個地方。收購，是指從各處或者不特定人手中購買贓物。代為銷售是指幫助或者代理犯罪分子銷售贓物。代為銷售與收購不同，代為銷售事先并不支付對價錢財，未取得對贓物的“所有”。以代為銷售的方式犯贓物罪的，應以銷出贓物為既遂。在以收購方式犯贓物罪的場合，則不問是否有銷售行為，也不問是否銷出，只要收購行為完成，即構成既遂。行為人具有窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售贓物行為之一的，即認為具有窩贓、銷贓行為。明知是贓車而介紹買賣的，以收購、銷售贓物罪的共犯論處。（3）主

16、觀上明知是贓物。這里明知包括知道是贓物，如明知是盜竊、搶劫所得機動車而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或者代為銷售的，以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪定罪處罰。對明知是盜竊、搶劫所得機動車而予以拆解、改裝、拼裝、典當、倒賣的，視為窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或者代為銷售，以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪處罰。應當知道是贓物。應當知道具有推定的性質(zhì)。例如，有下列情形之一的，可視為應當知道，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：在非法的機動車交易場所和銷售單位購買的；    機動車證件手續(xù)不全或者明顯違反規(guī)定的；    機動車發(fā)動機號或者車架號有更改痕跡

17、，沒有合法證明的；    以明顯低于市場價格購買機動車的。（4）主體，包括單位。單位的主管人員或者其他直接責任人員明知是贓車購買的，以收購贓物罪定罪處罰。2、贓物罪一般輕于財產(chǎn)罪。他人實行盜竊、詐騙、搶劫等侵犯財產(chǎn)罪所取得的財物，屬于贓物。這類“侵犯財產(chǎn)”的犯罪，被稱為“本罪”，與此相對，行為人為他人窩藏、轉(zhuǎn)移、銷售贓物的“贓物罪”，屬于從罪或派生之罪或事后幫助行為。贓物罪通常輕于財產(chǎn)罪，這意味著，如果財產(chǎn)罪輕微到不構成犯罪的程度，那么，也不應當認為與該財產(chǎn)罪有關的贓物罪達到構成犯罪的程度。3、與共同犯罪的區(qū)別。窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪是在他人犯罪獲

18、取贓物之后實施的。如果在作案前有通謀，作案后幫助窩贓、銷贓的；引誘、指使青少年進行犯罪活動，從中分贓或者廉價收買其贓物從中漁利的，構成共同犯罪，不屬窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪。例如，行為人事先與盜竊、搶劫機動車輛的犯罪分子通謀的，分別以盜竊、搶劫罪的共犯論處。4、關聯(lián)犯罪：（1）非法出售機動車有關發(fā)票的，或者偽造、擅自制造或者出售偽造、擅自制造的機動車有關發(fā)票的，以非法制造、出售非法制造的發(fā)票罪定罪處罰；（2）偽造、變造、買賣機動車牌證及機動車入戶、過戶、驗證的有關證明文件的，依照偽造公文、證件罪定罪處罰；（3）公安、工商行政管理人員利用職務上的便利，索取或者非法收受他人財物，為贓車入戶、過

19、戶、驗證構成犯罪的，以受賄罪或單位受賄罪定罪處罰。（4）公安、工商行政管理人員或者其他國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守、徇私舞弊，致使贓車入戶、過戶、驗證的，給予行政處分；致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，以玩忽職守罪定罪處罰。（5）公安人員對盜竊、搶劫的機動車輛，非法提供機動車牌證或者為其取得機動車牌證提供便利，幫助犯罪分子逃避處罰的，以幫助犯罪分子逃避處罰罪（刑法第417條）定罪處罰；（6）司法機關依法查處盜竊、搶劫機動車案件，任何單位和個人都應當予以協(xié)助。以暴力、威脅方法阻礙司法工作人員依法辦案的，以妨害公務罪定罪處罰。5、處罰：犯窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪的，處年以下有

20、期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。第五節(jié)  危害公共衛(wèi)生罪八、醫(yī)療事故罪，是指醫(yī)務人員由于嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的行為。1、特征：（1）主體只能是醫(yī)務人員，即指從事診療、護理事務的人員，包括國家、集體醫(yī)療單位的醫(yī)生、護士、藥劑人員，以及經(jīng)主管部門批準開業(yè)的個體行醫(yī)人員。（2）客觀上嚴重不負責任、致使就診人死亡或者健康受到嚴重損害。具體包括個要素：嚴重不負責任。所謂嚴重不負責任，就其客觀方面而言，是指在診療、護理工作中違反規(guī)章制度和診療、護理常規(guī)。嚴重不負責任的行為導致就診人死亡或者嚴重損害就診人健康。所謂嚴重損害就診人身體健康，主要是指造成就診人殘疾、組織器官損傷、喪失勞動能力等嚴重后果。（3）主觀是過失。這種業(yè)務上的過失，往往通過嚴重違反醫(yī)療規(guī)章制度和診療、護理常規(guī)表現(xiàn)出來。    九、非法行醫(yī)罪，是指未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)，情節(jié)嚴重的行為。1、特征：（1）主體只能是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的自然人。具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人不能構成本罪。（2）客觀上非法行醫(yī)的行為，即無醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格從事營利性的診