勞動者個人信息處理中同意的適用與限制.docx

1、勞動者個人信息處理中同意的適用與限制個人信息處理的合法性來源為信息主體的同意，而勞動 者信息處理中的同意卻存在鮮明的內在困境，同時還存在兩 種替代個人同意的合法性來源，分別為“訂立或履行合同所 必需"的默示同意及以集體合同或勞動規(guī)章制度為載體的集 體合意。這兩種替代的合法性來源在實踐中如何界定？如何 解決勞動者同意難以表示其真實意思的困境？如何利用“正 當、必要"原則對勞動者同意進行實質保護？對此，上海財 經大學法學院吳文芳副教授在勞動者個人信息處理中同意 的適用與限制一文中，對如何平衡勞動者個人信息權益保 護與信息利用，紓解勞動關系下同意困境的問題提出了見解。一、理論反思

2、：勞動者同意作為信息處理的合法性來源（一）勞動者與消費者在不對等關系中的差異個人信息保護法中以消費者為原型設計的同意對勞動 者有明顯不適應，因為二者處于不同弱勢環(huán)境。首先，二者不對等結構之屬性有別。第一，意志不自由 程度懸殊。對消費者而言，其意志自由并不受外來強制；對 勞動者而言，其意志自由易遭經濟壓制與事實控制。第二， 不對等關系的時空存續(xù)上，消費關系屬一次性，勞動關系則對“合法、正當、必要"的審查，應分階段展開，明確 重點審查要素。第一階段主要審查合法性，不同合法性來源 中的合法性審查重點有別，“訂立/履行合同所必需”之合法 性不成立時，向“勞動者同意"轉化后審查重點將

3、變化。第 二階段對正當、必要性的審查主要通過“目的限制"與“比 例原則”的規(guī)范解釋要點展開。（見圖1）合法性來源合法性審查勞動者同意訂立/履行合同所4:1、1. 同意的形式:書面同意，單獨同意i2. 同意的自治性:雇主是否運用懲i 戒權相成脅;同意是否可撤回等.:1 :識別：結合勞動者信,! i目的類型判斷是否與 i立/履行勞動合同彳不相關: 回歸同意:<=>目的限制A正當、必要性V比例原則/ 1.目的限制要求:目的正當、目的明確、目、' 的特定，保證勞動者知悉目的并同意 ： 2.使用限制與相容性測試：，使用與收集目的的關系，是否超出勞動者預期:信息的性質、范圍及

4、對勞動者的影響: 雇主有無保護或補救措施i若勞動者同意的自治性受損對相容， 、，性測試妥束更高/比例原則： 與'勞動者同意' 權衡的內容相-符<雇主是否存在正當利益、損害與' 獲益是否成比例 有無更少侵害勞動者信息的方式 嚴重侵害人格權直接判定違法、不再適用比例原則z 回歸同意圖1勞動關系下合法、正當、必要性的重J此外，在合法、正當、必要性審查的具體運用過程中， 應結合個案進行場景化討論。如人臉識別信息若基于雇主對 雇員的一般考勤管理，則超越合理范圍；若是基于工作環(huán)境 中保密所必要的身份認證，則應屬合理。五、結語勞動者個人信息處理中同意的內在困境比其他社會關 系更

5、為鮮明，且其合法性來源存在兩種替代個人同意的適用, 分別為“訂立或履行合同所必需"的默示同意以及集體合意。 超越“訂立或履行合同所必需"的信息處理行為，可由勞動 者的明示同意賦予其合法性。由于勞動關系中雇員對雇主的 從屬性和生存依賴，無論何種同意均面臨無法表示勞動者真 實意思的風險。在此基礎上，應關注正當、必要性對同意使 用的實質限制，重視“目的限制”與比例原則所囊括的審查 要素，豐富“合法、正當、必要"體系性限制的內涵。屬持續(xù)性。第三，勞動關系較消費關系包含更為緊密的信賴 關系，雇員更可能基于信任對雇主授權。其次，不對等結構之矯正方式有別。消費者信息保護重 在完

6、善“告知一一同意"規(guī)則，此種方式卻無法解決勞動關 系適用同意之困境，因為消費關系中的不對等主要體現(xiàn)為信 息不對稱困境，而勞動關系中的困境遠不止此，故加重雇主 告知義務難以解決雇員同意非自治性的根本問題。(-)勞動者同意難以滿足自治性的有效性要件一方面，勞動者同意的意思表示自由受限。勞動者面對 雇主管理權壓力時，極有可能為保住工作或維持良好勞動關 系而被迫同意。智能管理權的運用加劇了雇主不當獲取勞動 者同意的現(xiàn)實，如以刷臉考勤為由收集人臉識別信息。此外, 勞動者亦難以自由撤回其同意。另一方面，勞動者同意的意 思與表示難以一致。第一，雇主的告知常不具備詳盡合理的 隱私政策；第二，雇主告知

7、常徒具形式意義，無益于降低雙 方權力勢差；第三，雇主亦面臨大數(shù)據(jù)時代無法預料信息處 理方式與范圍的告知困境。此外，技術發(fā)展背景下，雇主的 數(shù)據(jù)分析挖掘行為易導致信息處理超越原來同意的范疇，勞 動者無法真正評估風險、理性決定。合法性來源中勞動者同意的替代性適用（一）訂立或履行勞動合同所必需雇主處理的勞動者個人信息依其目的可分為：（1）準入 信息，指入職前潛在雇主需了解的求職者基本信息；（2）身 份認證信息，指雇主借以識別到勞動者具體個人的信息；（3） 管理信息，分為績效結果評估信息與勞動過程管理信息；（4） 雇主基于法律或公共職能搜集的信息。注意，能夠歸入上述 某類目的類型的信息并不一定滿足“訂

8、立或履行勞動合同所 必需”的要求，但無法歸入的則大概率應被判定為不能以“訂 立或履行勞動合同所必需”為合法性來源。在勞動關系語境下，應將勞動合同法第8條規(guī)定的 “與勞動合同直接相關的基本情況"作為“訂立或履行合同 所必需”的法定化邊界。在此合理范圍內，勞動者對信息之 處理存在默示同意，不必再增加雇主征求同意的負擔。此種 法律安排是對雇員個人信息保護與信息利用之間的合理平 衡。(-)以集體合意取代勞動者同意第一，對于依法簽訂的集體合同，其合法性基礎為工會 取得了勞動者授權且與雇主無從屬關系，故其與雇主簽訂的 協(xié)議符合知情同意要求。實踐困境為在工會實力不強的企業(yè), 基層集體合同不足以使勞

9、動者擺脫不利地位。第二，對于依法制定的勞動規(guī)章制度，其合法性基礎來 源于勞資雙方共決合意，可參照的概念是歐盟與德國的“工 廠協(xié)議"。實踐困境為我國企業(yè)規(guī)章制度制定的決策機制為 用人單位單決制，所謂民主程序不具實質意義。此外，司法 實踐對民主程序的審查趨于寬松，在大量裁判中并不將之視 為用人單位規(guī)章制度生效的必備要件。此種制度安排顯然過 分傾斜于雇主管理權，使勞動者個人信息面臨被濫用的風險。勞動者同意適用的差異性制度安排（一）比較法上的保護模式以德國法最為典型的歐盟國家的立法采“一般否定，例 外允許"之綜合性法律保護模式，即只有在雇員與雇主利益 追求相同、同意主體為集體協(xié)議當

10、事人而非單個勞動者等情 況下，雇員同意方可視為自愿同意而成為合法性基礎。美國法則采“一般允許，例外否定”之侵權法保護模式， 即雇員同意足以構成雇主信息處理的合法性基礎，但受到以 下三重限制：對易受歧視人群的特殊保護、對雇員弱勢地位 的保護和對隱私利益的特殊侵權保護。（二）兩種模式制度安排對我國的啟示兩種模式下勞動者個人信息保護之比較如表1所示:表1兩種模式下勞動者個人信息保護之比車度安排比較事京一般否定，例外允許同意的效力僅在特定的情形下作為合法性來源可作可處理信息范圍基本限于“雇傭目的”范圍內，除 非集體協(xié)議（包括工廠協(xié)議）約定 或勞動者純獲利益可通限制不可處理信息范圍超越“雇傭目的”信息一

11、般被禁止 處理除法 息，審查要素1. 審查是否符合“雇傭目的"的必 要性2. 以同意為合法性來源時嚴格審查 同意的有效性1. 審 準把2. 審“高利益傾向個人信息保護信息對我國立法而言，在保障勞動者真實意愿基礎上允許雇 主利用個人信息，更符合“利用與保護"兼顧的目標。對執(zhí) 法者及司法者而言，應加大對勞動者同意的有效性（見表2） 和雇主信息處理的正當、必要性之審查力度。表2不同合法性來源下同意的性質及審查要合法性來源同意之性質合法性審查之超越屐傭目的的勞動者同意個人的明示同意同意的形式與同意 的替 代性 來源訂立或履行合同之必需個人的默示同意與訂立或履行規(guī)章制度集體合意重點審

12、查規(guī)章 序，勞動者是集體合同重點審查集體注意，對于超越雇傭目的勞動者同意的有效性，主要審 查同意的形式與自治性。形式審查包括是否滿足“告知一同 意"要求和收集敏感信息是否取得單獨或書面同意；自治性 審查則需考慮雇主是否強迫同意等多重因素。對于以規(guī)章制 度作為合法性來源的審查則應聚焦于制定過程中的民主程 序。四、正當、必要對勞動者同意適用的實質限制（一）正當、必要對勞動者同意適用限制的內涵1 .正當與必要性中的“目的限制"目的限制主要有三方面要求：第一，目的正當（見表3）。 第二，目的特定，包括時間上最遲在收集信息時確定、內容 上必須特定到能確定何種處理行為會在此目的下被運行

13、。第 三，目的明確，雇主的告知應清晰易懂、細節(jié)詳盡。此外, 原則上禁止雇主基于初始目的以外其他目的處理信息，除非 符合相容性判斷，標準包括初始目的與其他目的之間關系遠 近、信息當事人的預期以及進一步處理對當事人的影響等。表3不同合法性來源下“目的正當”氏合法性來源“目“訂立或履行合同之必需”結合比例原J勞動者同意目的不違反& 大眾認知中刀集體合意（實現(xiàn) 人力資源管理目的所必需）依法簽訂的集體合同目的正當性彳依法制定的勞動規(guī)章制度對“人力資凋2.比例原則比例原則可分為適當性原則、必要性原則與狹義比例原 則三個子原則。我國民法典與個人信息保護法體系中對信息 處理規(guī)定的“合法、正當、必要"原則及其具體規(guī)定已吸收 了比例原則的核心內容。在對雇主處理勞動者信息正當、必 要性的審查中，應注重將狹義比例原則貫徹入具體審查體系, 判定雇主是否存在信息處理的正當利益。注意，比例原則的適用應充分考慮勞動關系中的人身依 附性。只有在雇員人格權沒有被嚴重侵