國際私法期末復(fù)習(xí)資料完整版

1、國際私法期末復(fù)習(xí)資料選擇題1、沖突法-間接調(diào)整2、國際私法誕生的標(biāo)志-法則區(qū)別說3、國際私法最早立法-18世紀(jì)下半葉,1756年巴伐利亞法典,1794年普魯士法典4、最早專門立法-1896年德國民法施行法,1898年日本法例5、采分散立法方式-1804年法國民法典(低級6、我國最早的國際私法立法-1918年中華民國法律適用條例7、立法法典化-20世紀(jì)30年代后8、當(dāng)代國際私法立法法典化的典范-1988年瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)9、解放初期如何確定法人國籍-采實際控制主義,即以法人資本實際控制在何國人手中的情況為標(biāo)準(zhǔn)來確定法人的國籍10、我國對外國法人國籍的確定-采登記注冊地主義11、我國對內(nèi)國法人

2、國籍的確定-采設(shè)立地主義和準(zhǔn)據(jù)法主義相結(jié)合的復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)主義12、我國確認(rèn)自然人權(quán)利能力和行為能力的準(zhǔn)據(jù)法-原則上適用當(dāng)事人的屬人法,也強(qiáng)調(diào)適用行為地法。13、外國法人認(rèn)可的方式-國際立法的認(rèn)可方式和國內(nèi)立法的認(rèn)可方式14、外國法人認(rèn)可的程序-特別認(rèn)可程序、概括認(rèn)可程序、一般認(rèn)可程序、分別認(rèn)可程序(注意概括認(rèn)可程序和一般認(rèn)可程序的區(qū)別15、國家及其財產(chǎn)豁免的理論依據(jù)-國家主權(quán)原則16、可區(qū)分一法律沖突是時間上的法律沖突、空間上的法律沖突還是法律的人際沖突17、可區(qū)分一沖突規(guī)范哪一部分是范圍、哪一部分是連結(jié)點、哪一部分是準(zhǔn)據(jù)法18、可區(qū)分一沖突規(guī)范是單邊沖突規(guī)范、雙邊沖突規(guī)范、選擇適用的沖突規(guī)范還是

3、重疊適用的沖突規(guī)范(如法國民法典第三條第二款“法國境內(nèi)的不動產(chǎn),即使屬于外國人所有,仍適用法國法律”-單邊沖突規(guī)范19、選擇適用的沖突規(guī)范的類型-無條件選擇適用的沖突規(guī)范和有條件選擇適用的沖突規(guī)范20、每個沖突規(guī)范都必須有系屬,但并非每個沖突規(guī)范的系屬都會被提煉成系屬公式。系屬公式本身并非沖突規(guī)范。(判斷21、英國對涉外婚姻案件適用的準(zhǔn)據(jù)法-對婚姻的實質(zhì)要件適用當(dāng)事人的住所地法,對婚姻的形式要件適用婚姻舉行地法22、“意思自治”原則的最早提出者-16世紀(jì)法國的杜摩蘭23、有關(guān)識別依據(jù)的主張的特點(不能自圓其說-準(zhǔn)據(jù)法說,“烏托邦”-分析法學(xué)與比較法說,識別標(biāo)準(zhǔn)游離不定-個案識別說,不能解決識別

4、沖突問題-折衷說24、英國沖突法的獨特制度-“外國法院說”25、我國對待反致的態(tài)度-我國明確表示對于涉外合同領(lǐng)域不承認(rèn)和接受反致。(判斷26、公共秩序保留是國際私法基本原則的例外-薩維尼公共秩序保留是國際私法基本原則之一(另兩個是國籍原則和意思自治原則-孟西尼27、最早把國際私法放在國家主權(quán)的高度研究的學(xué)者-荷蘭的胡伯28、胡伯的國際私法三原則-法律只在本國境內(nèi)有效,在境外無效;法律只約束本國境內(nèi)的居民;每一個國家的法律已在本國境內(nèi)有效,根據(jù)禮讓,他國也應(yīng)承認(rèn)它在其境內(nèi)有效29、我國參加聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約的保留-關(guān)于國際私法規(guī)則可以導(dǎo)致公約適用的規(guī)定作了保留,限制公約的適用;關(guān)于銷售合

5、同無須以書面訂立或書面證明,在形式方面不受任何其他限制的規(guī)定作了保留,強(qiáng)調(diào)需使用書面形式30、當(dāng)事人規(guī)避任意性法律不一定無效(判斷31、外國法錯誤適用的救濟(jì)措施-不允許當(dāng)事人上訴(法國、德國、西班牙、荷蘭、比利時、希臘、瑞士和允許當(dāng)事人上訴(意大利等32、物之所在地法原則產(chǎn)生的理論依據(jù)-主權(quán)說、法律關(guān)系本座說、利益需要說、方便說和控制說(沒有既得權(quán)說33、最早把意思自治原則載入民法典的國家-意大利34、我國關(guān)于涉外合同法律適用的原則-首要原則是意思自治原則,當(dāng)事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律35、我國關(guān)于涉外合同法律適用意思自治原則的規(guī)定:在方式上-明示選擇,在時間上-事前事

6、后均可,最晚至一審法庭辯論終結(jié)前,在性質(zhì)上-只允許當(dāng)事人選擇適用實體法,在空間上-無限空間范圍選擇,在合同的范圍上-原則上采“整體選擇”,但合同形式的適用除外(書面36、我國關(guān)于涉外侵權(quán)行為之債法律適用的規(guī)定-民法通則第146條:適用侵權(quán)行為地法,當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的,可以適用當(dāng)事人本國法或住所地法37、涉外結(jié)婚實質(zhì)要件的法律適用-看中國、英國、美國、德國、法國、日本38、涉外結(jié)婚實形式要件的法律適用-看中國、英國、美國、德國、日本39、涉外婚姻法律適用的規(guī)定-美國采同一制,英國采分割制40、我國關(guān)于涉外結(jié)婚法律適用的規(guī)定-適用婚姻締結(jié)地法41、我國關(guān)于涉外離婚法律適用的規(guī)

7、定-適用法院地法42、涉外收養(yǎng)適用被收養(yǎng)人的屬人法并不有利(判斷選擇(參考去年1、我國學(xué)者對國際私法的范圍主張英美學(xué)者大多數(shù)主張國際私法只包括三種規(guī)范:涉外民商事案件管轄權(quán)規(guī)范,沖突規(guī)范,外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范。法國和受法國影響的學(xué)者主張包括四個規(guī)范:國籍法規(guī)范,規(guī)定外國人法律地位的規(guī)范,沖突規(guī)范,涉外民商事案件管轄權(quán)規(guī)范。德國、日本和受其影響的學(xué)者主張國際私法的全部目的就是解決民商事法律沖突,因此國際私法的范圍就是沖突規(guī)范。前蘇聯(lián)和東歐學(xué)者主張國際私法的范圍是規(guī)定外國人法律地位的規(guī)范,沖突規(guī)范,調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的國家統(tǒng)一實體規(guī)范,國際民事訴訟程序規(guī)范和涉外仲裁程序規(guī)范,此外有不少

8、學(xué)者認(rèn)為國際私法還應(yīng)當(dāng)包括國內(nèi)專用實體規(guī)范。我國學(xué)者李浩培主張國際私法的范圍就是沖突規(guī)范;董立坤主張國際私法的范圍主要是沖突規(guī)范,其他的相關(guān)規(guī)范不過是為沖突規(guī)范服務(wù)的;唐表明主張國際私法的范圍主要是沖突規(guī)范,但還應(yīng)包括涉外民商事案件管轄權(quán)規(guī)范和外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)范;韓德培和李雙元主張國際私法范圍包括外國人的民商事法律地位規(guī)范,沖突規(guī)范,國際統(tǒng)一實體規(guī)范,國際民商事訴訟程序規(guī)范和.國際商事仲裁規(guī)范。姚壯,任繼圣主張國際私法范圍除包括以上五種觀點所包括的范圍外,還應(yīng)該包括國內(nèi)專用實體規(guī)范。2、沖突規(guī)范間接調(diào)整方法3、區(qū)際法律沖突存在區(qū)際法律沖突的國家:英國、美國、加拿大、澳大利亞、前蘇聯(lián)

9、、南斯拉夫、波蘭等聯(lián)邦制國家+中國。4、我國確立法人國籍的標(biāo)準(zhǔn):動態(tài)的,解放初期采取實際控制主義,現(xiàn)在對外國法人國籍的確立采取登記注冊地主義,對內(nèi)國法人國籍采取登記注冊地主義和準(zhǔn)據(jù)法主義的復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。5、物權(quán)關(guān)系的理論依據(jù):主權(quán)說(法國梅蘭法律關(guān)系本座說、利益需要說(德巴爾、法畢耶方便說與控制說(戴塞、莫里斯 6、關(guān)于屬人法,兩大法系的區(qū)別:大陸法系的屬人法的連結(jié)點是國籍,英美法系是住所;最先將國籍作為連結(jié)點的是1804年法國民法典;最先將意思自治載入法典的是意大利民法典7、公共秩序保留各學(xué)者的觀點:薩維尼公共秩序保留只是國際私法基本原則的例外孟西尼公共秩序保留是國際私法基本原則(國籍原則、公共

10、秩序保留、意思自治原則斯托雷主權(quán)國家在任何時候都可以采用公共秩序保留英美其他學(xué)者通過列舉方式來限制公共秩序保留的適用范圍職能:安全閥對外國法的防范和否定;對內(nèi)國法的肯定和保護(hù)作用;9、保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約是最早的國際實體法規(guī)范,是參加其他國際公約的前提,如商標(biāo)注冊公約;世界版權(quán)公約與伯爾尼公約都確立國民待遇原則,最低限度保護(hù)原則、獨立保護(hù)原則;區(qū)別是前者是附條件的自動保護(hù),后者是自動保護(hù)。10、系屬公式:連結(jié)點與準(zhǔn)據(jù)法的確定11、國有化的補(bǔ)償原則不補(bǔ)償:前蘇聯(lián)、東歐國家給予充分、及時、必要的補(bǔ)償:資本主義發(fā)達(dá)國家給予相應(yīng)的適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償:我國12、我國關(guān)于涉外結(jié)婚的法律適用:婚姻舉行地法、登記地法

11、;我國關(guān)于涉外離婚的法律適用:法院地法我國關(guān)于涉外繼承的法律適用采取分割制:動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法;不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法。13、將國際私法提高到主權(quán)高度的是胡伯14、斯托雷(美國三原則:每個國家在它自己的領(lǐng)土內(nèi)享有專屬的主權(quán)和管轄權(quán);每一個國家的法律都不能直接對在其境外的財產(chǎn)發(fā)生效力或約束力,也不能約束不在其境內(nèi)的居民,一個國家的法律能自由地約束不在其境內(nèi)的人或事物是與所有國家的主權(quán)不相容的;一個國家的法律能在另一個國家發(fā)生效力,完全取決于另一個國家適當(dāng)?shù)姆▽W(xué)理論和禮讓以及默示或明示同意;孟西尼三原則:國籍原則、公共秩序保留、意思自治原則胡伯(荷蘭:任何主權(quán)者的法律必須在其境內(nèi)行使

12、并約束其臣民,但在境外無效;凡居住在其境內(nèi)的人,包括常駐的或臨時的,都可視為其臣民;每一個國家的法律已在其本國的領(lǐng)域內(nèi)實施,根據(jù)禮讓,行使主權(quán)權(quán)力者也應(yīng)讓它在自己的境內(nèi)保持其效力,只要這樣做不致?lián)p害自己的主權(quán)權(quán)力和臣民的利益;18、法則區(qū)別說意大利巴特魯斯法律關(guān)系本座說德國薩維尼國際禮讓說荷蘭胡伯既得權(quán)說英國戴賽本地法說美國庫克協(xié)調(diào)論法國巴迪福利益論德國克格爾政府利益分析說美國柯里、艾倫茨威格法院地法說里斯最密切聯(lián)系說私國際法斯托雷;國際私法-謝夫納(德;沖突法羅登伯格(荷蘭19、識別最早提出者康恩、巴丹20、沖突規(guī)范的類型(單沖、雙沖、選沖、重疊使用等21、馬德里協(xié)定只保護(hù)商品、服務(wù)商標(biāo),沒

13、有證明商標(biāo);而商標(biāo)注冊條約三者均有。22、國際私法性質(zhì)代表人物國際法性質(zhì)代表:薩維尼、巴爾(德國,魏斯、畢耶(法國,孟西尼(意大利國內(nèi)法性質(zhì)代表:康恩、努斯鮑姆(德國,巴丹、巴迪福(法國,英國(戴賽、戚希爾,前蘇聯(lián)的隆次。既有國際法性質(zhì)也有國內(nèi)法性質(zhì)的學(xué)者:德國的奇特爾曼,前捷克的貝斯利斯機(jī)23、外國法錯誤適用外國法錯誤適用種類:適用沖突規(guī)范錯誤;適用外國法本身的錯誤;外國法適用錯誤的補(bǔ)救:1、適用沖突規(guī)范錯誤都允許上訴2、適用外國法錯誤不允許上訴(希臘、西班牙、比利時、荷蘭、德國、法國、瑞士允許上訴(葡萄牙、芬蘭、波蘭、意大利、前東歐國家和一些美洲國家我國無論是適用沖突規(guī)范錯誤還是適用外國法

14、錯誤,都允許上訴。24、信托自體法物之所在地法(不動產(chǎn)所在地法二戰(zhàn)后杜摩蘭意思自治當(dāng)代自體法25、英國涉外結(jié)婚的法律適用:分割制形式:婚姻舉行地法;實質(zhì)是婚姻住所地美國涉外結(jié)婚的法律適用:同一制(適用結(jié)婚舉行地法26、涉外侵權(quán)行為的法律適用:美國1971年前侵權(quán)行為實施地(加害地法;1971年后,侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法。我國既包括實施地,也包括結(jié)果地,不一致時法院可以選擇使用。27、國際民事訴訟最重要的是法院判決和仲裁裁定的承認(rèn)與執(zhí)行28、國際仲裁協(xié)議的內(nèi)容:提交仲裁協(xié)議的內(nèi)容:仲裁意愿(最重要的、仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁規(guī)則、提交仲裁的事項等提交臨時仲裁的協(xié)議內(nèi)容:仲裁意愿、仲裁地、所適用的仲裁規(guī)則和以仲裁

15、方式解決的爭議事項等。29、識別依據(jù)法院地法說(運用最多的準(zhǔn)據(jù)法說(難自圓其說分析法學(xué)與比較法學(xué)(烏邦托個案是別說折中說功能定性說自體識別說30、法律規(guī)避的效力,承認(rèn)法律規(guī)避的合法性的是德國。31、國際私法產(chǎn)生的前提(法律沖突產(chǎn)生的原因:科學(xué)昌明,交通便利,各國之間民商事交流頻繁、產(chǎn)生了大量的涉外民商事法律關(guān)系和調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的法律。各國民商事法律規(guī)定不一致各國享有真正獨立的平等的國家主權(quán)和司法主權(quán)各國承認(rèn)外國人在內(nèi)國享有內(nèi)國人平等的民商事法律地位各國平等地對待內(nèi)外國的法律并且在一頂條件下承認(rèn)外國民商事法律的域外效力。判斷題1、沖突規(guī)范只有與其所指引的準(zhǔn)據(jù)法相結(jié)合才有意義。(對2、我國

16、法律規(guī)定涉外結(jié)婚適用當(dāng)事人本國法。(錯改:我國涉外結(jié)婚實質(zhì)要件和形式要件都是相同的,適用婚姻締結(jié)地法3、英美關(guān)于涉外結(jié)婚的實質(zhì)和形式要件相同。(錯改:美國是同一制,實質(zhì)要件和形式要件相同,都是婚姻締結(jié)地法。英國是分割制,形式要件適用婚姻舉行地法,實質(zhì)要件適用婚姻住所地法。4、聯(lián)邦制、單一制國家都有區(qū)際司法協(xié)助。(錯改:單一制國家沒有,但是中國例外5、司法判例既不是大陸法國家的司法淵源,也不是我國的司法淵源。(錯改:司法判例不是我國的司法淵源,但是大陸法國家的重要輔助淵源。6、我國規(guī)定當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性法律規(guī)定無效(錯改:當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定無效。7、人際法律沖突就是不同人種的沖突

17、。(錯改:還有民族、種族、階層、階級的沖突8、考點:我國涉外繼承動產(chǎn)適用被繼承人死亡時的住所地法,不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法。9、我國適用外國法律錯誤都允許上訴(對10、凡遺產(chǎn)在中國境內(nèi)的涉外無人繼承,適用中國法。(錯改:涉外無人繼承必須外國人死于中國境內(nèi)且遺產(chǎn)在中國境內(nèi),適用中國法。11、沖突規(guī)范指引的準(zhǔn)據(jù)法可以使實體法也可以是沖突法(錯改:沖突法只能是實體法,不能是沖突法12、外國法律規(guī)定的禁治產(chǎn)人相當(dāng)于我國的完全行為能力人/無行為能力人。(錯改:禁治產(chǎn)人相當(dāng)于我國的限制行為能力人13、當(dāng)代侵權(quán)行為不允許當(dāng)事人選擇適用法律。(錯改:侵權(quán)行為法律適用的新發(fā)展是意思自治,允許當(dāng)事人選擇適用法律。

18、14、法人與自然人一樣有權(quán)利能力就有行為能力(錯改:自然人有權(quán)利能力不一定有行為能力,法人有權(quán)利能力就有行為能力。名詞解釋:1、國際私法:國際私法是以直接規(guī)范和間接規(guī)范相結(jié)合來調(diào)整平等主體之間的涉外民商事法律關(guān)系,以解決法律沖突為中心任務(wù),以沖突規(guī)范為最基本規(guī)范,同時包括規(guī)定外國人民商事地位的規(guī)范,國際統(tǒng)一實體規(guī)范,國際民事訴訟程序規(guī)范和國際商事仲裁規(guī)范在內(nèi)的,一方面既具有國內(nèi)法性質(zhì),又具有國際法性質(zhì),但另一方面,二者不能等量齊觀,從目前情況看,主要具有國內(nèi)法性質(zhì),但以動態(tài)的發(fā)展的眼光看,未來將主要具有國際法性質(zhì)的法律部分或?qū)W科。2、司法判例:指法院的判決例證對具體案件具有法律約束力,即上級法

19、院在審理案件中所確立的原則,可以成為今后下級法院審判同類案件的依據(jù)。3、國際條約:指兩個或者兩個以上的國家、國際組織等國際法主體共同締結(jié)的關(guān)于確立、變更或者終止彼此之間在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事和外交等方面的權(quán)利和義務(wù)的具有法律約束力的書面協(xié)議。4、國際慣例:指在國際交往中經(jīng)過各國反復(fù)實踐所逐漸形成的,只有經(jīng)過國際認(rèn)可才具有法律約束力的行為規(guī)范。5、法律沖突:指兩個或者兩個以上不同的法律規(guī)范同時調(diào)整某一相同的社會關(guān)系,以及兩個或兩個以上眾多不同的法律規(guī)范都不調(diào)整某一社會關(guān)系,從而產(chǎn)生法律之間的矛盾和沖突,并由此導(dǎo)致法院或者仲裁機(jī)構(gòu)適用不同的法律,作出不同的判決或裁定的社會現(xiàn)象。6、沖突規(guī)范:所謂

20、沖突規(guī)范,又稱“法律選擇規(guī)范”、“法律適用規(guī)范”,在德國通常又稱為“抵觸規(guī)范”,是指不明確規(guī)定涉外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人各方具體的權(quán)利義務(wù),而只是規(guī)定某種涉外民商事關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用哪個國家或者法域的法律來進(jìn)行調(diào)整的規(guī)范。7、連結(jié)點:又稱連結(jié)因素、連結(jié)根據(jù),它是沖突規(guī)范借以確定涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用哪個國家或者地區(qū)的法律的標(biāo)志和根據(jù)。8、系屬公式:又稱“沖突原則”或“系屬原則”,指把一些解決同類法律關(guān)系的法律沖突的規(guī)則固定化,使它成為國際上公認(rèn)的或者被大多數(shù)國家所采用的處理規(guī)則,以便解決同類性質(zhì)的法律關(guān)系的法律適用問題的一種相對固定的沖突規(guī)范的表達(dá)公式。9、準(zhǔn)據(jù)法:指經(jīng)沖突規(guī)范指引用來確定涉外民商

21、事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的具體的實體法規(guī)范。10、識別:是指在適用沖突規(guī)范處理某一涉外民商事法律關(guān)系或者法律問題時,依據(jù)一定的法律觀念或者法律概念對該涉外民商事法律關(guān)系或法律問題的事實構(gòu)成和可能適用的沖突規(guī)范逐一作出“定性”或者“分類”,將其歸于一定的法律范疇,從而確定該涉外民商事法律關(guān)系或者法律問題應(yīng)當(dāng)援用哪一種沖突規(guī)范的法律認(rèn)識過程。11、反致:狹義的反致是指甲國(法院地國法院在審理某一涉外民商事案件時根據(jù)本國沖突規(guī)范的指引應(yīng)當(dāng)適用某一外國法(乙國法,而根據(jù)乙國的沖突規(guī)范的指引應(yīng)當(dāng)適用甲國法,結(jié)果甲國法院適用了本國的實體法審理了案件的情形。12、轉(zhuǎn)致:指對于某一涉外民商事案件,甲國

22、法院根據(jù)本國沖突規(guī)范的指引應(yīng)當(dāng)適用乙國法,而根據(jù)乙國沖突規(guī)范的指引應(yīng)當(dāng)適用丙國法,最后甲國法院適用了丙國的實體法作為準(zhǔn)據(jù)法來處理案件的情形。13、公共秩序保留:又稱“公共政策”、“公共秩序”、“保留條款”、“抵觸條款”、“社會公共利益”,我國學(xué)界又稱“公共秩序保留”,我國立法主要稱“社會公共利益”,是指一國法院在審理某一涉外民商事案件時,根據(jù)本國沖突規(guī)范的指引,應(yīng)當(dāng)適用某一外國法,但該外國法的內(nèi)容尤其是適用結(jié)果將會與法院地國的重大利益、基本政策、法律的基本原則或者道德的基本觀念相違背,從而對該外國法予以保留,排除該外國法適用的一種制度。14、法律規(guī)避:是指涉外民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人,利用某一沖

23、突規(guī)范的規(guī)定通過增設(shè)、改變乃至虛構(gòu)國籍、住所等連結(jié)點的方式逃避本來應(yīng)當(dāng)適用的對自己不利的法律,從而使對自己有利的法律得以適用的逃法或者脫法行為,也成“詐欺規(guī)避”或者“詐欺設(shè)立連結(jié)點”。15、外國法內(nèi)容的查明:指一國法院在審理涉外民商事案件時人,如果根據(jù)本國沖突規(guī)范的指引應(yīng)當(dāng)適用某一法院在審理涉外民商事案件時,如果根據(jù)本國沖突規(guī)范的指引應(yīng)當(dāng)適用某一外國的實體法來調(diào)整當(dāng)事人之間具體的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系,如何證明該外國法是否存在以及如何確立該外國法的具體規(guī)定的行為過程。16、外國法的錯誤適用:指內(nèi)國法院在審理某一涉外民商事案件時根據(jù)本國沖突規(guī)范的指引本來應(yīng)當(dāng)適用外國法卻錯誤地使用了內(nèi)國法,或者本來應(yīng)當(dāng)適

24、用內(nèi)國法卻錯誤地使用了外國法,或者本來應(yīng)當(dāng)適用甲外國法卻錯誤地使用了乙外國法,或者雖然找準(zhǔn)了某外國法,卻對該外國法內(nèi)容作出了錯誤的解釋,從而作出了錯誤的判決的情況。17、國有化:是指國家或者政府為了實現(xiàn)自身利益的需要,通過國有化法令的形式,將于本屬于本國或外國的自然人、法人或其他組織所有的財產(chǎn)或權(quán)利收歸國家或政府所有,并由國家或政府的有關(guān)機(jī)構(gòu)加以使用或控制的一種法律措施。18、涉外合同:是指具有不同國籍或者住所、營業(yè)地等分屬不同國家或者法域的當(dāng)事人之間訂立的,明確彼此之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的,其法律適用與兩個或者兩個以上的國家或者法域的法律發(fā)生關(guān)聯(lián),并且能夠引起法律適用沖突的協(xié)議。19、時際沖突

25、:即時間上的法律沖突,它是指可能影響同一社會關(guān)系的前法與后法,新法與舊法之間的矛盾與沖突。解決這種沖突的法律叫“實際沖突法”。20、區(qū)際沖突:同一主權(quán)國家內(nèi)部具有獨立法律地位的不同法域之間的法律沖突。解決這種沖突的法律叫“區(qū)際沖突法”。21、人際沖突:是指適用于不同民族、種族、宗教、部落以及不同的階級、階層的人的法律矛盾與沖突。22、法律沖突的實質(zhì):是指外國法律的域外效力與內(nèi)國法的域內(nèi)效力,或者內(nèi)國法的域外效力與外國法的域內(nèi)效力之間的沖突。簡答題:一、當(dāng)代國際私法國內(nèi)立法的主要特點及發(fā)展趨勢P411、國際私法的調(diào)整對象范圍不斷得以擴(kuò)大;2、國際私法所規(guī)定的內(nèi)容愈趨詳盡;3、彈性連結(jié)因素在立法中

26、被廣泛采用和法律選擇的靈活性大大加強(qiáng)(1在立法中大量采用雙邊沖突規(guī)范和選擇性沖突規(guī)范,以增強(qiáng)法律適用的靈活性和保證涉外民商事法律關(guān)系的穩(wěn)定性;(2采用選擇準(zhǔn)據(jù)法的沖突規(guī)范形式也大量增加,即大量采用補(bǔ)充性連結(jié)因素以增強(qiáng)法律選擇的靈活性;(3意思自治原則在各國最新的國際私法立法中得到比較廣泛的采用;(4最密切聯(lián)系原則也在各國新的國際私法立法中得到廣泛地采用,甚至被視為選擇法律的總的指導(dǎo)思想或普遍指導(dǎo)原則4、政策定向和結(jié)果選擇的方法在法律選擇中受到重視;5、在立法模式上呈現(xiàn)出向法典化方向發(fā)展的趨勢二、司法判例作為我國國際私法淵源的必要性和可行性P48必要性:1、國際私法調(diào)整對象的必然要求2、國際私法

27、的中心任務(wù)和本質(zhì)特征的應(yīng)然決定3、當(dāng)今國際社會國際私法立法與實踐的大勢所趨4、我國國際私法立法現(xiàn)狀的客觀需要5、實現(xiàn)“一國兩制”的實然選擇可行性:1、最高人民法院的有關(guān)涉外民商事案件的“解答”或者“批復(fù)”具有法律約束力2、最高人民法院通過對有關(guān)個案的“答復(fù)”和“批復(fù)”,對地方各級人民法院審理用類案件發(fā)揮了指導(dǎo)和借鑒作用3、最高人民法院在其公報中公布一些典型的涉外民商事案例,也已經(jīng)成為地方各地人民法院審理同類案件的參考依據(jù)。三、正確認(rèn)定自然人住所的意義P88(1住所是許多國家尤其是普通法系國家確定屬人法的重要連結(jié)點,因此,正確把握和認(rèn)定當(dāng)事人的住所,對處理涉外民商事法律關(guān)系時正確地適用法律,從而

28、作出合理的判決具有極為重要的意義;(2住所無所在解決自然人國籍積極沖突方面還是在解決自然人國籍消極沖突方面都具有重要的輔助作用;(3住所是一些國家作為指定某些財產(chǎn)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點;(4住所對于確定國際民事訴訟管轄權(quán)更是具有極為重要的意義;(5以當(dāng)事人的住所作為某些涉外民商事案件應(yīng)當(dāng)適用的準(zhǔn)據(jù)法的連結(jié)點,已經(jīng)成為當(dāng)今兩大法系化解矛盾的重要措施。四、法律沖突產(chǎn)生的原因P158(1近現(xiàn)代科學(xué)償命,交通便利,各國之間民商事交往頻繁,產(chǎn)生了大量的涉外民商事關(guān)系和調(diào)整這種涉外民商事關(guān)系的法律;(2各國民商事立法的規(guī)定不同。正是由于世界各國的社會制度、階級本質(zhì)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r以及歷史文化傳統(tǒng)的不同,其法律

29、制度千差萬別,所規(guī)定的法律內(nèi)容各不相同,有的甚至大相徑庭,才會產(chǎn)生法律沖突。可見各國民商事立法的規(guī)定不同是涉外民商事法律沖突產(chǎn)生的重要前提條件和最直接的原因;(3各國享有這正獨立的平等的國家主權(quán)和司法權(quán)。它是法律沖突產(chǎn)生的客觀基礎(chǔ)。(4各國承認(rèn)外國人在內(nèi)國享有與內(nèi)國人平等的民商事法律地位。它是涉外民商事法律沖突產(chǎn)生的又一前提條件;(5各國平等地對待內(nèi)外國的法律,并在一定條件下承認(rèn)外國民商事法律的域外效力。五、產(chǎn)生識別沖突的原因P211(1不同國家的法律對于同一事實賦予它不同的法律性質(zhì),從而引導(dǎo)原因不同的沖突規(guī)則,得出相互抵觸的判決結(jié)果;(2不同國家的性質(zhì)還往往將具有相同內(nèi)容的法律問題分配到實體

30、法或程序法的不同法律部門,從而導(dǎo)致適用不同的沖突規(guī)范和準(zhǔn)據(jù)法,得出相互抵制的判決結(jié)果;(3不同國家對同一問題規(guī)定的沖突規(guī)范具有不同的含義,從而也可能導(dǎo)致識別沖突和對有關(guān)沖突規(guī)范進(jìn)行識別的必要;(4由于各國社會制度或者歷史文化傳統(tǒng)的不同,有時還會出現(xiàn)一個國家所使用的法律概念是另一個國家的法律所沒有的情況,并由此產(chǎn)生識別沖突,從而有對這些概念進(jìn)行識別的必要。六、運用公共秩序保留應(yīng)注意的問題P2421、必須將內(nèi)國民法上的公共秩序與國際私法上的公共秩序區(qū)別開來。(1內(nèi)國民法上的公共秩序通常與國家主權(quán)無關(guān),而國際私法上的公共秩序往往與主權(quán)相關(guān);(2內(nèi)國民法上公共秩序一般不存在適用外國法的問題,而國際私法

31、上的公共秩序往往因外國法的適用而引起;(3內(nèi)國民法上的公共秩序的范圍比國際私法上的公共秩序的范圍要寬泛;(4維護(hù)內(nèi)國民法上的公共秩序與維護(hù)國際私法上的公共秩序的途徑不同;(5違反二者的法律后果不同,違反內(nèi)國民法上的公共秩序往往要追究當(dāng)事人的責(zé)任,而違反國際私法上的公共秩序只不過不適用外國法,一般不追究當(dāng)事人的責(zé)任。2、援用公共秩序保留時不應(yīng)與他國的主權(quán)行為相抵觸。一國主權(quán)是其對內(nèi)的最高權(quán)和對外的獨立權(quán)。任何國家在領(lǐng)土領(lǐng)域內(nèi)的主權(quán)行為只要不違背國際法,他國就沒權(quán)干涉,并應(yīng)予以尊重。若援引本國公共秩序拒絕承認(rèn)外國國家的國有化法令,顯然違背了國家主權(quán)原則,是濫用公共秩序保留的一種表現(xiàn)。3、不應(yīng)將因公

32、共秩序保留而不適用外國法與外國公法的排除適用混為一談。排除外國公法的適用,完全基于國家主權(quán)原則,建立在公法具有嚴(yán)格域內(nèi)法性的基礎(chǔ)上,這是一個普遍性原則,與公共秩序保留問題有根本性的區(qū)別。4、能否援用公共秩序保留來限制國際統(tǒng)一沖突規(guī)范的效力頗具爭議。但二戰(zhàn)后的實踐是,只要國際私法條約中訂有公共秩序保留條款,締約國就可以員用它限制條約效力。5、能否一概以法院地法取代因公共秩序保留而排除適用的外國法。一般做法有:(1適用內(nèi)國法(2拒絕審判說(3分別處理說6、應(yīng)當(dāng)將外國法的內(nèi)容與外國法的適用結(jié)果區(qū)別開來。有時候外國法適用的結(jié)果并不與內(nèi)國法律、利益相違背。7、如何對待外國的公共秩序問題。七、法律規(guī)避的構(gòu)

33、成要件P2491、從行為主體看,法律規(guī)避是當(dāng)事人自己的行為造成的。2、從主觀上看,當(dāng)事人有規(guī)避的意圖。即是說,當(dāng)事人的行為完全是以規(guī)避某種對自己不利的法律之適用為目的;3、從規(guī)避的對象來看,當(dāng)事人規(guī)避的法律必須是以沖突規(guī)范指引本來應(yīng)當(dāng)適用的強(qiáng)制性或者禁止性的法律。4、從行為方式上看,當(dāng)事人規(guī)避法律是通過增設(shè)、改變、乃至虛構(gòu)一個或者多個連結(jié)點的方式來實現(xiàn)的。5、當(dāng)事人增設(shè)或者改變的連結(jié)點通常包括國籍、住所、行為地、物之所在地、宗教信仰等。在客觀結(jié)果上看,當(dāng)事人規(guī)避法律的行為已經(jīng)完成。八、外國法的查明方法P256(1將外國法當(dāng)做“法律”,由法官依照職權(quán)舉證證明,無需當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。代表國家有意

34、大利、奧地利、烏拉圭和一些東歐國家等。(2將外國法當(dāng)做特殊的“法律”,原則上由法官依職權(quán)舉證證明,當(dāng)事人也有協(xié)助的義務(wù)。代表國家有土耳其、瑞士、德國、秘魯?shù)取?3將外國法當(dāng)做“事實”,由當(dāng)事人舉證證明。代表國家是英美普通法系國家和部分拉丁美洲國家。(4將外國法當(dāng)做“事實”,原則上由當(dāng)事人舉證證明,但在特定情況下,法院地也可以直接認(rèn)定。代表國家有法國、盧森堡、比利時、巴西、智利等。九、外國法無法查明時的解決辦法P2591、直接適用內(nèi)國法。這種解決辦法就是根據(jù)內(nèi)國沖突規(guī)范的指引應(yīng)當(dāng)適用的外國法不能查明時,法律便直接依內(nèi)國法即受案法院所在國法律的有關(guān)規(guī)定對案件作出裁決。此乃世界上大多數(shù)國家所采用的辦

35、法。不過,實質(zhì)上采用這種辦法是為了擴(kuò)大內(nèi)國法的使用范圍和所盡可能地維護(hù)內(nèi)國的主權(quán)和利益;2、類推適用內(nèi)國法。英美等國家通常采用此種辦法。如美國法規(guī)定,當(dāng)事人不能證明外國法是,推定外國法與美國法相同并使用美國法;3、駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯。德國為典型。在外國法的內(nèi)容不能查明時,采取駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯的辦法處理。4、依不同情況,或是類推適用內(nèi)國法,或是駁回當(dāng)事人的訴訟請求或抗辯。英、美等國家司法實踐采取這種做法。5、適用同本應(yīng)適用的外國法相近或類似的法律。德國曾有案例采取這種做法。6、適用一般法理。這種主張認(rèn)為,外國法無法查明或欠缺規(guī)定時,應(yīng)依據(jù)一般法理進(jìn)行裁判。十、涉外物權(quán)法律沖突的

36、表現(xiàn)P2671、動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分在現(xiàn)實中,盡管各國法律對物屬于動產(chǎn)或不動產(chǎn)一般都有明文規(guī)定,但各國劃分動產(chǎn)與不動產(chǎn)的理念和標(biāo)準(zhǔn)不同,從而導(dǎo)致對同樣的物在一國法律規(guī)定為動產(chǎn)之物,而在另一國法律卻規(guī)定為不動產(chǎn)之物;2、物權(quán)客體的范圍物權(quán)的客體是“物”,但各國民法對“物”的規(guī)定不盡一致。由于物權(quán)的客體適用物權(quán)法則,而不能作為物權(quán)客體的則不能適用物權(quán)法則,從而導(dǎo)致可能是同樣的“物”適用不同的法則,由此產(chǎn)生法律適用上的沖突。3、物權(quán)的取得、變更和消滅(物權(quán)的變動在引起物權(quán)變動的法律事實中,最重要的是法律行為。關(guān)于物權(quán)變動法律行為的效力問題,各國法律規(guī)定不盡一致。如法國主張“當(dāng)事人意思主義”,德國主張“

37、形式主義”,而瑞士主張“折衷主義”。4、物權(quán)的保護(hù)方法首先,各國民法關(guān)于物權(quán)保護(hù)方法的種類之規(guī)定不僅相同,其次,各國關(guān)于物權(quán)損害賠償?shù)囊?guī)定不僅一致,再次,各國民法關(guān)于物權(quán)保護(hù)的宗旨不同。5、各國關(guān)于物權(quán)的占有時效之規(guī)定也不盡相同。十一、物之所在地法的適用范圍P2731、動產(chǎn)與不動產(chǎn)的識別與區(qū)分由物之所在地法決定。在處理涉外物權(quán)關(guān)系時,首先必須依據(jù)一定的法律對物進(jìn)行區(qū)分,以便確定特定的物權(quán)關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用的法律。2、物權(quán)客體的范圍只能由物之所在地法決定。3、物權(quán)的種類和內(nèi)容由物之所在地法決定。4、物權(quán)的取得、變更和消滅通常也由物之所在地法決定。對于物權(quán)行為的方式,包括登記或進(jìn)行處分的法律行為方式,一

38、般應(yīng)由物之所在地法決定。5、物權(quán)的保護(hù)方法一般由物之所在地法決定,當(dāng)物權(quán)受到非權(quán)利人的非法占有或損害時,物權(quán)人是否享有上述請求權(quán)以及如何行使這些請求權(quán),各國法律規(guī)定差異很大,對此,一般只能由物之所在地法決定。十二、物之所在地法適用的例外P2761、船舶、飛行器等運輸工具的物權(quán)關(guān)系通常不適用物之所在法2、運送中的物品的物權(quán)關(guān)系有的不適用物之所在地法(1適用貨物起運時其所有人的本國法(2適用貨物發(fā)運地法(3適用貨物送達(dá)地方(4適用提單或其他權(quán)利證書轉(zhuǎn)讓的準(zhǔn)據(jù)法3、外國法人終止或者解散時有關(guān)物權(quán)關(guān)系通常不適用物之所在地法4、繼承中的財產(chǎn)不一定適用物之所在地法,大致有“同一制”和“分割制”兩種類型5、

39、無主權(quán)的土地上或者空間范圍內(nèi)的物權(quán)關(guān)系不能適用物之所在地法6、無體動產(chǎn)也不能適用物之所在地法7、外國國家財產(chǎn)的所有權(quán)不適用物之所在地法十三、涉外侵權(quán)之債的一般法律適用與新發(fā)展(一傳統(tǒng)的法律適用1.適用行為地法。理由:(1既得權(quán)說;(2權(quán)利平衡說;(3公共秩序和主權(quán)說;(4自然聯(lián)系說。2.選擇適用侵權(quán)行為地法或者當(dāng)事人共同的屬人地法。如德國。3.重疊適用侵權(quán)行為地法、法院地法、當(dāng)事人共同的屬人法。如匈牙利。(二一般侵權(quán)行為法律適用的新發(fā)展1.當(dāng)事人意思自治。2.侵權(quán)自體說。這種觀點觀點既顧及到侵權(quán)行為地的法律,也顧及到了侵權(quán)行為地以外的法律。3.適用對受害人有利的法律。4.對特殊的侵權(quán)行為適用特

40、殊的規(guī)則調(diào)整。十四、我國關(guān)于涉外收養(yǎng)法律適用的缺陷 P3821、它沒有對我國法律需要調(diào)整的涉外收養(yǎng)關(guān)系的各個方面都作出規(guī)定,而是對涉外收養(yǎng)關(guān)系的主體作了不必要的限制。我國法律需要調(diào)整的涉外收養(yǎng)關(guān)系至少應(yīng)當(dāng)包括以下情形:外國人在中國境內(nèi)收養(yǎng)中國子女;外國人在中國境內(nèi)收養(yǎng)外國子女;外國人在中國境外收養(yǎng)中國子女;中國人在中國境內(nèi)收養(yǎng)外國子女;中國人在中國境外收養(yǎng)外國子女;中國人在中國境外收養(yǎng)外國子女,此外,外國人在中國境外收養(yǎng)外國子女有時也可能需要我國法律予以承認(rèn),但我國收養(yǎng)法僅僅規(guī)定了外國人在華收養(yǎng)子女的法律適用。2、對涉外收養(yǎng)一律要求重疊適用我國的法律和收養(yǎng)人所在地國的法律也未必是完全合理的。對

41、涉外收養(yǎng)要求重疊適用中國法和收養(yǎng)人所在地國法可能是必要的,但是否在所有問題上都必要重疊適用,可否考慮原則上適用收養(yǎng)人的屬人法,而在某些問題上重疊適用被收養(yǎng)人的屬人法。因為這樣做既有利于收養(yǎng)關(guān)系的成立,又不至于損害被收養(yǎng)人的權(quán)利和利益。3、由于我國現(xiàn)行立法并未對涉外收養(yǎng)的成立要件、收養(yǎng)的效力和收養(yǎng)的解除和終止的法律適用分別做出規(guī)定,因此,在今后的立法中有必要詳細(xì)加以規(guī)定。十五、涉外法定繼承的法律沖突P3901、繼承法的宗旨和遺產(chǎn)的范圍不同在私有制國家,可作為遺產(chǎn)繼承的財產(chǎn)和權(quán)利范圍廣泛,另外其繼承法的宗旨主要維護(hù)私有財產(chǎn)不可侵犯的權(quán)利;在公有制國家,可作為遺產(chǎn)繼承的主要是人們的生活資料,而且其繼

42、承法的宗旨是為了實現(xiàn)家庭人口再生產(chǎn)職能。二、繼承人的范圍不同許多資本主義國家通常將繼承人的范圍規(guī)定得十分寬泛,但也有一些國家基于種種原因,法律規(guī)定的范圍比較狹窄。三、繼承的順序不同盡管各國繼承法通常均是依據(jù)親等的遠(yuǎn)近或者在生活上相互依賴的程度來確定繼承的順序,但對繼承順序的劃分上存在巨大的差異。四、代位繼承的規(guī)定不同盡管大多數(shù)國家規(guī)定了代位繼承制度,但卻有一些國家的法律沒有規(guī)定此種制度,另外,即使都規(guī)定了代位繼承制度的各國,其具體規(guī)定的內(nèi)容差異甚大五、應(yīng)繼承遺產(chǎn)的份額之規(guī)定不同六、繼承權(quán)喪失的規(guī)定不同各國法律對于繼承權(quán)喪失的規(guī)定也是差異甚大,主要體現(xiàn)在繼承權(quán)喪失的原因以及該喪失是否具有終局性這

43、兩個問題上。七、放棄繼承權(quán)的規(guī)定不同八、繼承權(quán)恢復(fù)的規(guī)定不同。雖然各國繼承法一般都貴帝國了繼承權(quán)恢復(fù)制度,但在恢復(fù)繼承請求權(quán)的時效問題上卻不盡相同。九、繼承人繼承遺產(chǎn)的順序不同。大陸法系通常由繼承人直接繼承遺產(chǎn),在普通法系國家,全部遺產(chǎn)首先歸屬于遺產(chǎn)代理人,在管理清算遺產(chǎn)后,只有余下的積極財產(chǎn)才能分配轉(zhuǎn)移給繼承人。十六、涉外法定繼承的法律適用P3941、“分割制”指在涉外繼承中,將被繼承人的遺產(chǎn)分割為動產(chǎn)與不動產(chǎn),并分別適用不同的沖突規(guī)范所指向的實體法。在通常情況下,動產(chǎn)繼承適用被繼承人的屬人法,不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)地法。(1動產(chǎn)繼承適用被繼承人的本國法,不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法。(2動產(chǎn)

44、繼承適用被繼承人的住所地法,不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法。(3不動產(chǎn)繼承適用不動產(chǎn)所在地法,動產(chǎn)繼承適用被繼承人的住所地法或居所地法兼本國法。2、“同一制”指涉外規(guī)定繼承不將遺產(chǎn)分割為動產(chǎn)與不動產(chǎn),而是將遺產(chǎn)看做一個整體,適用同一沖突規(guī)范所指向的實體法。(1法定繼承適用被繼承人的屬人法。適用被繼承人的本國法,如德國、意大利等適用被繼承人的住所地法,如瑞士、挪威等(2法定繼承適用遺產(chǎn)所在地法3、分割制和同一制的利弊由于繼承制度具有財產(chǎn)法和身份法的雙重性質(zhì),一般來說,強(qiáng)調(diào)繼承的財產(chǎn)性質(zhì)的國家和地區(qū)通常采用分割制,強(qiáng)調(diào)繼承的身份法性質(zhì)的國家和地區(qū)則采用同一制。由于不動產(chǎn)與所在國利益密切相關(guān),維護(hù)財產(chǎn)

45、所在地國家的公共利益是現(xiàn)代采用分割制的一個重要考慮,而且,它有利于案件的審理和法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行。但它使繼承關(guān)系復(fù)雜化,在法律適用上的操作程序難免復(fù)雜和繁瑣。而采用同一制可以避免分割制的上述缺陷,法律適用方便簡單,但如果被繼承人的屬人法與財產(chǎn)所在地法不同時,會發(fā)生一定的困難,特別是財產(chǎn)所在地的國際私法采用分割制時,根據(jù)屬人法作出的判決有可能在不動產(chǎn)所在地國無法得到承認(rèn)與執(zhí)行。十七、我國關(guān)于涉外繼承的法律規(guī)定1、我國對涉外繼承下了個較為科學(xué)的定義,是指中國公民繼承在中國境外的遺產(chǎn)以及中國公民繼承在中國境內(nèi)外國遺產(chǎn)和外國人繼承在中國境內(nèi)的遺產(chǎn)以及繼承在中國境外中國遺產(chǎn)。2、我國關(guān)于涉外法定繼承的

46、法律適用,采取“區(qū)別說”,即將遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)遺產(chǎn)和不動產(chǎn)遺產(chǎn)。其中,動產(chǎn)遺產(chǎn)適用被繼承人死亡時的住所地法,不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法。3、迄今為止,我國對涉外遺囑繼承的法律適用未作任何規(guī)定;4、我國堅持國際法效力優(yōu)越于國內(nèi)法效力原則,即我國的法律與我國締結(jié)或參加的國際條約或協(xié)定的規(guī)定不一致時,適用國際條約或協(xié)定的規(guī)定,但我國聲明保留的除外;5、關(guān)于無人繼承的遺產(chǎn)我國僅規(guī)定了外國人死亡在中國境內(nèi)且遺產(chǎn)在中國境內(nèi)(既無繼承人又無受遺贈人適用中華人民共和國的法律制度,即收歸我國國庫。6、堅持公共秩序保留原則十八、中國區(qū)際法律沖突的特點P4241、中國區(qū)際法律沖突是一種非常特殊的單一制國家內(nèi)的區(qū)際法律沖

47、突;2、中國區(qū)際法律沖突既有屬于同一社會制度的各法域之間的法律沖突,又有社會制度根本不同的法域之間的法律沖突;3、中國區(qū)際法律沖入既有屬于同一法系的各法域之間的法律沖突,又有分屬于不同法系的各法域之間的法律沖突;4、中國區(qū)際法律沖突不僅表現(xiàn)為各法域本地法之間的沖突,而且有時表現(xiàn)為各法域的本地法和其他法域適用的國際條約之間以及各法域適用的國際條約相互之間的沖突;5、中國區(qū)際法律沖突的解決缺乏最高司法機(jī)關(guān)的指導(dǎo)、監(jiān)督與協(xié)調(diào);6、中國區(qū)際法律沖突在立法管轄權(quán)上,無中央立法管轄權(quán)和各法域立法管轄權(quán)的劃分。論述題一、國際私法的范圍P10各國學(xué)者對國際私法的范圍有不同的主張,英美學(xué)者大多數(shù)主張國際私法就是

48、沖突法,只包括三種規(guī)范:涉外民商事案件管轄權(quán)規(guī)范,沖突規(guī)范,外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范。法國和受法國影響的學(xué)者主張包括四個規(guī)范:國籍法規(guī)范,規(guī)定外國人法律地位的規(guī)范,沖突規(guī)范,涉外民商事案件管轄權(quán)規(guī)范。德國、日本和受其影響的學(xué)者主張國際私法的全部目的就是解決民商事法律沖突,因此國際私法的范圍就是沖突規(guī)范。前蘇聯(lián)和東歐學(xué)者主張國際私法的范圍是規(guī)定外國人法律地位的規(guī)范,沖突規(guī)范,調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的國家統(tǒng)一實體規(guī)范,國際民事訴訟程序規(guī)范和涉外仲裁程序規(guī)范,此外有不少學(xué)者認(rèn)為國際私法還應(yīng)當(dāng)包括國內(nèi)專用實體規(guī)范。我國學(xué)者李浩培主張國際私法的范圍就是沖突規(guī)范;董立坤主張國際私法的范圍主要是沖突規(guī)范

49、,其他的相關(guān)規(guī)范不過是為沖突規(guī)范服務(wù)的;唐表明主張國際私法的范圍主要是沖突規(guī)范,但還應(yīng)包括涉外民商事案件管轄權(quán)規(guī)范和外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行的規(guī)范;韓德培和李雙元主張國際私法范圍包括外國人的民商事法律地位規(guī)范,沖突規(guī)范,國際統(tǒng)一實體規(guī)范,國際民商事訴訟程序規(guī)范和.國際商事仲裁規(guī)范。姚壯,任繼圣主張國際私法范圍除包括以上五種觀點所包括的范圍外,還應(yīng)該包括國內(nèi)專用實體規(guī)范。我們認(rèn)為,國際私法的范圍包括外國人的民商事法律地位規(guī)范,沖突規(guī)范,國際統(tǒng)一實體規(guī)范,國際民商事訴訟程序規(guī)范,國際商事仲裁規(guī)范和國內(nèi)專用實體規(guī)范。1、外國人的民商事法律地位規(guī)范:是國際私法產(chǎn)生的一個前提,為直接規(guī)范和實體規(guī)范2、沖

50、突規(guī)范:又稱間接規(guī)范,是指明某種涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范。3、國際統(tǒng)一實體規(guī)范,指國際條約和國際慣例中具體規(guī)定涉外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的實體權(quán)利與義務(wù)的規(guī)范。4、國際民商事訴訟程序規(guī)范是司法機(jī)關(guān)在審理涉外民商事案件時專門適用的程序規(guī)范5,.國際商事仲裁規(guī)范是指在各種國際商事交易中進(jìn)行仲裁解決的規(guī)范。二、國際私法的性質(zhì)P21關(guān)于國際私法的性質(zhì),實際上就是要回答國際私法是國際法還是國內(nèi)法,或者是介于兩者之間的特殊法律部門。據(jù)此形成了三大學(xué)派:即“世界主義學(xué)派”或“國際法學(xué)派”、“民族主義學(xué)派”或“國內(nèi)法學(xué)派”和“二元論”或“綜合論”學(xué)派。(一國際私法是國際法性質(zhì)這是“國際法學(xué)派”或“

51、世界主義學(xué)派”的主張,其主要代表人物有:德國的薩維尼、巴爾,法國的魏斯以及意大利的孟西尼。他們主張國際私法是國際法的理由主要有以下四點:1、國際法產(chǎn)生于國際社會;2、國際私法所調(diào)整的社會關(guān)系在本質(zhì)上與國際公法所調(diào)整的社會關(guān)系沒有什么不同;3、國際私法的作用在于劃分國家主權(quán)擴(kuò)及的范圍;4、國際私法的主要淵源是國際條約和國際慣例。(二國際私法是國內(nèi)法性質(zhì)這是“國內(nèi)法學(xué)派”或“民族主義學(xué)派”的主張,其主要代表人物有:法國的巴丁、巴迪福,德國的康恩、努斯鮑姆,英國的戴西、戚希爾以及前蘇聯(lián)的蕯茨。他們主張國際私法是國內(nèi)法的理由主要也有四點:1、國際私法與國際公法的主體和調(diào)整對象不同。國際公法是以各主權(quán)國

52、家之間的政治、軍事、經(jīng)濟(jì)、外交關(guān)系為調(diào)整對象,而國際私法則是以不同國家的自然人、法人之間的民商事法律關(guān)系為調(diào)整對象的。2、國際司法與國際公法的法律淵源不同。國際公法的法律淵源是國際慣例和國際條約,而國際私法的法律淵源雖然有一部分是國際條約,但國際私法的主要淵源是國內(nèi)法。3、國際司法與國際公法規(guī)范的制定主體和適用范圍不同。國際公法是國家之間協(xié)議的產(chǎn)物,具有普遍的約束力,而國際私法主要是由各個主權(quán)國家的立法機(jī)關(guān)制定,不具有普遍的約束力。4、國際司法與國際公法爭議的解決主體和方法不同。國際公法上的爭議,一般通過國家之間的談判、斡旋、國際調(diào)查委員會、國際仲裁以及國際法院以干預(yù)、制裁等方式來解決,而國際

53、私法上的爭議屬于民商事法律爭議,其爭議大多由有關(guān)國家的法院和仲裁機(jī)構(gòu)適用一般國內(nèi)程序來解決。(三國際私法兼有國際私法性質(zhì)和國內(nèi)法性質(zhì)“二元論”或“綜合論”學(xué)派的主張?！岸摗被颉熬C合論”又叫“折衷論”學(xué)派,其主要代表人物有:德國的齊特爾曼,前捷克的貝斯里斯基。他們主張國際私法兼有國際私法性質(zhì)和國內(nèi)法性質(zhì)的理由主要有三點:1、國際私法所調(diào)整的關(guān)系既涉國內(nèi)又涉國際。2、國際私法涉及的利益既涉及一國的利益又涉及他國的利益(即國際利益。3、國際私法的法律淵源既包括國內(nèi)立法和國內(nèi)司法判例有包括國際條約和國際慣例。我們認(rèn)為,國際私法一方面既是國際法性質(zhì)又具有國內(nèi)法性質(zhì);但另一方面二者不能等量齊觀,從當(dāng)前

54、情況來看國際私法應(yīng)該主要具有國內(nèi)法性質(zhì),但從動態(tài)的和宏觀發(fā)展的角度來看,未來的國際私法將主要具有國際法性質(zhì)。當(dāng)前國際私法應(yīng)該主要具有國內(nèi)法性質(zhì),主要是因為國際司法與國際私法還存在著很大的區(qū)別(八大區(qū)別;但是未來的國際私法將具有國際法性質(zhì),主要原因有二:一是國際司法與國際公法有密切的聯(lián)系,應(yīng)當(dāng)具有國際法的性質(zhì);二是二戰(zhàn)后,國家私法漸漸融入國際法,應(yīng)當(dāng)成為其獨立的二級學(xué)科,具有國際法性質(zhì)。三、我國處理涉外民商事關(guān)系時對國際慣例的適用P601、我國法律規(guī)定適用的國際慣例的性質(zhì)(1我國法律中所規(guī)定的“國際慣例”只能是沖突法上的國際慣例。劉振江等持此主張。(2我國法律中所規(guī)定的“國際慣例”只能是實體法上

55、的國際慣例,不可能是沖突法上的國際慣例。浦偉亮、趙生祥等持此主張。因為,被各國廣泛采用的沖突規(guī)范,都是以國內(nèi)立法、法院判例或國際條約為表現(xiàn)形式。(3對我國法律規(guī)定中的“國際慣例”應(yīng)該分別對待,在不同的規(guī)定中有的是實體法上的國際慣例,而有的則是沖突法上的國際慣例。李雙元教授等持此主張;(4我國法律規(guī)定中的“國際慣例”既包括沖突法上的國際慣例,也包括實體法上的國際慣例,即使在同一個法律的規(guī)定中也應(yīng)該如此。王常營等持此主張;(5我國立法中的“國際慣例”有“實然”和“應(yīng)然”的國際慣例是實體法意義上的國際慣例,“實然”的國際慣例既應(yīng)該包括實體法上的國際慣例,又應(yīng)該包括沖突法上的國際慣例。劉想樹教授持此觀

56、點。筆者認(rèn)為,既然我國法律并未明確指出國際慣例是何種性質(zhì)的國際慣例,那么,從方法論上就應(yīng)該通過考察國際慣例本身的性質(zhì)去探討我國法律所規(guī)定適用的國際慣例是什么性質(zhì)的國際慣例。我國民法通則中關(guān)于適用國際慣例之規(guī)定是規(guī)定在“涉外民事關(guān)系的法律適用”這一章中的,作為法律適用規(guī)范,無疑是沖突規(guī)范,但沖突規(guī)范所指引的國際慣例既可能是實體法性質(zhì)的國際慣例,也可能是沖突法性質(zhì)的國際慣例。即經(jīng)內(nèi)國沖突規(guī)范所指引的國際慣例未必就肯定是實體法性質(zhì)的國際慣例或者沖突法性質(zhì)的國際慣例。在不存在反致的情形下,內(nèi)國法沖突規(guī)范所指引的國際慣例固然只能是實體法性質(zhì)的國際慣例,而在存在反致情形下,內(nèi)國沖突規(guī)范所指引的國際慣例應(yīng)該是沖突法性質(zhì)的國際慣例。2、我國適用國際慣例的原則(1補(bǔ)缺原則(2參照適用原則(3平等互利原則(4國家主權(quán)原則(5維護(hù)社會公益原則四、解決自然人國籍積極沖突的方法與主張P78國籍的積極沖突是指因各國國籍法關(guān)于自然人取得、喪失、恢復(fù)國籍所采取的原則或奉行的主義不同,使一個自然人同時具有兩個或兩個以上的國籍的情況。國籍積極沖突的解決辦法和主張依國籍積極沖突的情況不同,可分為:(一當(dāng)事人具有的兩個以上國籍中,有一個是內(nèi)國國籍的國籍沖