審理特許經營合同糾紛案件的主要問題

1、審理特許經營合同糾紛案件的主要問題 (2011-03-24 20:03:16)標簽： 特許經營 解除權 信息披露 財經分類： 特許經營案正文開始審理特許經營合同糾紛案件的主要問題（一）特許經營合同的認定按照商業(yè)特許經營管理條例第三條的規(guī)定，特許經營合同的本質特征在于特許人將其擁有的經營資源許可被特許人使用，被特許人按照約定在統(tǒng)一的經營模式下開展經營，并向特許人支付特許經營費用的合同。但如何認定特許經營合同在審判實踐中仍存在較大分歧，如合同名稱、合同性質條款對認定特許經營合同是否有及有什么影響？特許經營合同與產品經銷合同如何區(qū)分？一般認為，在認定是否屬于特許經營合同時，應當依照合同約定的權利義務

2、是否符合特許經營合同的基本特征為判斷標準，合同名稱通常不是判斷合同性質的主要依據(jù)。目前我市法院審理的案件中涉及特許經營合同的名稱多為代理協(xié)議、授權經營合同書、經銷合同等，合同名稱中出現(xiàn)特許經營或者加盟字樣的僅占兩成左右。還應注意的是，除有相反證據(jù)外，合同內容一般應推定為當事人的真實意思表示，并可作為判定合同性質的依據(jù)。當事人實際履行與合同約定不一致且對方當事人也認可該履行的，則該實際履行應視為對合同約定的變更，并應替代合同的相應約定并與合同的其他內容共同構成判定合同性質的依據(jù)。合同中約定一方以另一方的分支機構、子公司或者控股公司進行注冊并經營，當事人主張不屬于特許經營合同性質的，應當結合該約定

3、的具體履行情況判斷合同性質。此外，有的合同中明確約定“本合同不是特許經營合同”或類似的合同性質條款，這種約定也不應影響對合同性質的判斷。（二）特許經營合同與其他合同的區(qū)分特許經營的基本法律特征在于特許人與被特許人之間主體身份的獨立性、法律關系的契約性、經營模式的統(tǒng)一性和被特許人使用經營資源的許可性。從審判實踐來看，需要將特許經營合同與產品銷售合同、知識產權許可使用合同區(qū)分開。產品銷售合同是制造商或者批發(fā)商將銷售某種產品的權利授予某一銷售商，由其在約定的期限和地域范圍內銷售特定商品的合同。知識產權許可使用合同是指知識產權的權利人或利害關系人授權他人使用其知識產權的合同，被許可人通常僅僅是取得按照

4、約定的期限和地域使用他人知識產權的權利。產品銷售合同或知識產權許可使用合同僅僅涉及特定產品銷售或特定知識產權使用的許可，產品提供方僅為其產品質量負責，知識產權許可方僅擔保其權利的有效性和完整性，此外并不享有更多的監(jiān)督、管理、培訓、技術支持等權利或義務。而特許經營合同雖然可能包含產品銷售關系，但產品銷售不是特許經營合同的全部，特許經營合同是由知識產權、經營模式以及特許雙方的監(jiān)督、管理、支持、服務等一系列關系和諸多要素構成的綜合系統(tǒng)。如果合同雙方只涉及商標或者專利的許可使用，不涉及統(tǒng)一經營模式等內容的，則應認定為知識產權許可使用合同；如果合同雙方僅僅存在產品銷售關系，不存在監(jiān)督、管理等因素的，則應

5、當認定為經銷合同。如東城區(qū)法院審理的張威訴太原開物藝術品有限公司合同糾紛一案中，雖然雙方當事人合同約定的內容涉及商標經營資源的授權使用和經營模式的統(tǒng)一要求，但實際履行情況只是張威從太原開物藝術品有限公司以折扣購進磚雕產品并自行零售處理，雙方發(fā)生糾紛的原因也僅是貨物質量瑕疵以及發(fā)貨時間違反約定，經釋明后當事人亦明確雙方就是買賣合同關系，故本案最后未按特許經營合同糾紛案件處理。（三）特許經營資源的認定特許經營合同的重要特征是特許人將其經營資源特許給被特許人使用，被特許人應當在統(tǒng)一的經營模式下使用特許人的經營資源。但如何認定特許人擁有的經營資源，在審判實踐中存在較大的分歧。首先，商業(yè)特許經營管理條例

6、第三條規(guī)定了注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術等經營資源，一般認為特許經營包括但不限于上述內容，但如何理解這里的“企業(yè)標志”？企業(yè)名稱、商號是不是“企業(yè)標志”？如果企業(yè)名稱、商號屬于企業(yè)標志，則其當然屬于經營資源；如果企業(yè)名稱、商號不屬于企業(yè)標志，則其是否屬于經營資源？其次，商業(yè)秘密是不是經營資源？再次，非注冊商標是不是經營資源？一種觀點認為，既然商業(yè)特許經營管理條例明確規(guī)定注冊商標是經營資源，則排除了非注冊商標成為經營資源的可能；另一種觀點則完全相反，認為商業(yè)特許經營管理條例只是規(guī)定注冊商標是一種經營資源，并未排除非注冊商標成為一種經營資源。最后，經營模式是不是經營資源？一種觀點認為按照商業(yè)

7、特許經營管理條例第三條的規(guī)定，經營模式不是經營資源，但另一種觀點認為，經營模式也是一種經營資源，其法律依據(jù)是商業(yè)特許經營信息披露管理辦法第五條有關特許人“以書面形式向被特許人說明能夠提供的注冊商標、企業(yè)標志、專利、專有技術、經營模式及其他經營資源情況”的規(guī)定。（四）特許經營費用的判定特許經營費用是被特許人使用特許人經營資源的對價，也是認定特許經營合同性質的一個要件。當事人在特許經營合同中明確約定了特許經營費用的，通?？梢灾苯痈鶕?jù)該約定認定特許經營費用。但從調研情況來看，一些當事人在實際訂立的合同中要求被特許人支付的費用名目繁多，包括特許經營費、特許代理費、加盟費、品牌使用費、品牌權益金、品牌保

8、證金、經營保證金、權益保證金、參股保險金、定金、訂金、押金、貨款、盈利提成等。雖然名稱不統(tǒng)一，但是在約定“特許經營費、特許代理費、加盟費、品牌使用費、品牌權益金、品牌保證金”等費用名目的情況下，一般還是可以將該約定費用與特許經營費用對應起來。也有相當比例的特許經營合同并未約定帶有上述字樣的費用，而是僅約定了“保證金、保險金、定金、訂金、押金、貨款、盈利提成”等費用名目。在發(fā)生糾紛后，特許人經常提出的抗辯主張是，合同中未約定被特許人應支付特許經營費用，故不同意返還特許經營費用，甚至以此否定合同性質。我們認為，特許人收取特許經營費用的依據(jù)在于其對特許經營資源所享有的收益權，而被特許人支付特許經營費

9、用是作為其使用特許人經營資源所支付的對價。收取特許經營費用是特許人的權利，支付特許經營費用是被特許人的義務。特許人可以行使權利，也可以選擇放棄行使該權利。如果特許經營合同中未約定特許經營費用的相應條款，根據(jù)意思自治原則，應當視為特許人放棄收取特許經營費用的權利，而不能因為合同中未約定特許經營費用就否定其特許經營合同的性質。此外，特許人與被特許人雖然沒有約定明確具體的特許經營費用，但約定了其他名目的費用，并且特許人通過其他名目的費用已經能夠實現(xiàn)其許可他人使用其經營資源獲得收益的經濟目的，已經體現(xiàn)了特許經營合同的有償性特征，則應將該費用認定為特許經營費用，而不能以合同中未約定特許經營費用就否定其特

10、許經營合同性質。（五）特許人未完成信息披露義務的認定商業(yè)特許經營管理條例第三章專門規(guī)定了特許人的信息披露義務，包括特許人需要披露的信息及如何進行信息披露，并特別規(guī)定特許人隱瞞有關信息或者提供虛假信息的，被特許人享有法定的解除合同的權利。商業(yè)特許經營管理條例第四章規(guī)定了特許人違反信息披露義務應承擔的法律責任。商務部隨后制定的商業(yè)特許經營信息披露管理辦法進一步細化了特許人的信息披露義務。由于特許經營資源大都具有無體性，某些經營資源如專利權、商標權隨時都面臨被宣告無效或被撤銷的風險，故被特許人的市場預期具有較大的不確定性。此外，大多數(shù)被特許人都是剛剛進入特定市場的新手，對市場行情并不十分熟悉，欠缺與

11、特許人均等的市場能力，缺乏了解、掌握特許人真實情況的手段和能力。為平衡特許人和被特許人的利益，矯正信息不對稱給被特許人帶來的巨大投資風險，建立并嚴格施行信息披露制度具有十分重要的意義。但如何督促特許人完成信息披露義務，如何認定特許人是否已完成信息披露義務，一直是審判實踐中的難點問題。一般認為，商業(yè)特許經營管理條例第二十二條規(guī)定的特許人應當披露的信息有十二項之多，其中有些規(guī)定原則性較強，如第一款規(guī)定特許人應當提供其“從事特許經營活動的基本情況”，第二款規(guī)定特許人應當提供其“經營模式的基本情況”等，但并未對“基本情況”的內涵和外延作進一步的界定。因此，在認定特許人是否完成了商業(yè)特許經營管理條例第二

12、十二條規(guī)定的信息披露義務時，應當結合中華人民共和國合同法等法律法規(guī)的相關規(guī)定，采取相對慎重的態(tài)度，就被特許人主張的特許人隱瞞的具體信息或者提供的虛假信息進行具體分析。只有當特許人隱瞞的信息或提供的虛假信息關系到特許經營的實質內容，對被特許人是否作出與特許人訂立合同的意思表示或者對于合同主要目的的實現(xiàn)產生實質性影響時，才可以認定特許人未完成信息披露義務。如特許人未披露其在簽訂特許經營合同之前涉及的訴訟、仲裁或行政處罰情況，且該訴訟、仲裁或行政處罰的生效結果對特許人不利或可能不利，且對實現(xiàn)特許經營合同的主要目的產生實質性影響，或者對被特許人簽訂特許經營合同的真實意思表示產生實質性影響，就可以認定特

13、許人未完成信息披露義務。（六）特許人欺詐的認定商業(yè)特許經營管理條例第十二條第三款規(guī)定：“特許人隱瞞有關信息或者提供虛假信息的，被特許人可以解除特許經營合同?！敝腥A人民共和國合同法第九十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形?！睋?jù)此可以認定，特許人未依法履行信息披露義務構成欺詐的，被特許人可以解除合同。在欺詐認定問

14、題上，最高人民法院關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）第六十八條規(guī)定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為?！睆膶徟袑嵺`來看，特許經營合同中的欺詐主要表現(xiàn)為如下情形：1、就經營資源方面的欺詐，包括知識產權和經營模式的欺詐，如把非注冊的商標謊稱為注冊商標，把非專利技術謊稱為專利技術，把他人的經營資源謊稱為自己的經營資源等；2、就特許人基本情況及特許經營活動方面的欺詐，如把中資企業(yè)謊成為外資企業(yè)或者與國外企業(yè)具有關聯(lián)關系，謊稱該特許經營體系在國外得到巨大成功等；3、就被特許人情況的欺詐，如虛構或者夸大被特許

15、人數(shù)量、特許經營授權范圍、分布地域和被特許人盈利情況等；4、就產品或者服務質量的欺詐，如謊稱系國家免檢產品、榮獲國際榮譽等，夸大產品或者服務的質量；5、就特許經營費用的欺詐，如隱瞞擬收取的費用，或者不具體說明各項費用的用途及退還條件等；6、隱瞞因特許經營違規(guī)行為已經受到處罰的事實等。在判定特許人是否構成欺詐時，應綜合考慮所隱瞞信息或者所提供虛假信息的重要性、與真實信息相背離的程度以及對于特許經營合同的訂立和履行的影響程度等因素，適當區(qū)分惡意欺詐和商業(yè)吹噓，盡可能維護特許經營合同尤其是已經實際履行的特許經營合同的穩(wěn)定性，防止被特許人一旦經營失敗就把全部責任轉嫁到特許人身上。此外，特許人在特許經營

16、招商的過程中，往往在媒體上登載招商廣告或者制作并散發(fā)宣傳手冊。一種意見認為特許人在推廣宣傳特許經營業(yè)務過程中使用的廣告或者宣傳手冊等資料通常應視為要約邀請，但是特許人就特許經營所作的說明和允諾具體確定，并對特許經營合同的訂立有重大影響的，亦應視為合同內容，當事人違反該說明和允諾的，應當承擔違約責任。另一種意見認為，上述廣告內容可以視為向不特定被特許人在訂立合同前以書面方式進行的信息披露，如果被特許人能夠證明特許人在推廣宣傳中進行了欺詐且該欺詐行為與其簽訂特許經營合同具有因果關系，則可以認定為合同欺詐。（七）被特許人任意解除權的行使商業(yè)特許經營管理條例第十二條規(guī)定：“特許人和被特許人應當在特許經

17、營合同中約定，被特許人在特許經營合同訂立后一定期限內，可以單方解除合同?！痹撘?guī)定賦予被特許人在一定期限內解除特許經營合同的權利，有的稱為單方解除權，是因為其僅賦予被特許人解除權；有的稱為任意解除權，是因為在一定期限內被特許人可以無理由行使該解除權。從調研情況來看，如何理解和適用該條規(guī)定中的“一定期限”是審判實踐中的難點。首先，如果特許經營合同中未約定被特許人在“一定期限”內可以單方解除合同，被特許人能否依據(jù)該條款主張單方解除權？一種意見認為，當事人未在合同中約定單方解除權的，被特許人不能依據(jù)該條款主張單方解除權；另一種意見認為，當事人未在合同中約定單方解除權的，被特許人也可以依據(jù)該條款主張單方

18、解除權。其次，如果特許經營合同雖然未約定被特許人在“一定期限”內可以解除合同，但被特許人仍可行使單方解除權，應如何確定該期限？有的法院認為，該期限應當截止于特許人正式履行合同時；有的法院認為，該期限應當截止于被特許人開始利用特許人的經營資源時；有的法院認為，該期限應當截止于雙方正式履行合同后比較短的一段時間，例如兩周；有的法院認為，該期限應當截止于雙方正式履行合同后相當長的一段時間，以使得被特許人能夠正確地評價特許經營合同的價值；有的法院認為，該期限應當掌握一個具體的時間，例如簽訂合同后7天；有的法院提出，適用該條款一般應把握以下幾點：（1）起訴時間一般不能超過合同簽訂后兩個月；（2）特許人對

19、被特許人未開始使用特許經營資源不持異議，或者有明確的證據(jù)證明被特許人未實際開展經營活動；（3）特許人存在虛假宣傳等欺詐行為，而被特許人具有善意。我們認為，單方解除權或任意解除權條款的主要目的是平衡當事人的締約能力，督促特許人依法履行信息披露義務，賦予被特許人更多理解特許經營信息的機會，防止被特許人在過于沖動的情況下盲目訂立特許經營合同，而不是為被特許人提供一個試營業(yè)的機會。商業(yè)特許經營管理條例第十二條規(guī)定的單方解除權雖然體現(xiàn)了對被特許人利益的傾斜，但是這種傾斜應當有一定的限度，不應當不恰當?shù)負p害特許人的合法權益，尤其應防止被特許人不恰當轉移其應當承擔的商業(yè)風險。（八）特許經營合同備案效力的認定

20、商業(yè)特許經營條例第八條第一款規(guī)定：“特許人應當自首次訂立特許經營合同之日起15日內，依照本條例的規(guī)定向商務主管部門備案。”對于未依法履行備案手續(xù)的特許經營合同，如何認定其合同效力，或者說如何認定備案手續(xù)對特許經營合同效力的影響，司法實踐中仍存在分歧。有的觀點認為，中華人民共和國合同法第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！倍虡I(yè)特許經營條例明確規(guī)定特許經營合同應當履行備案手續(xù)，顯然屬于中華人民共和國合同法第四十四條規(guī)定的“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的”情形，故應“依照其規(guī)定”認定為無效合同。有的觀點認為

21、，特許經營合同本質上屬于合同糾紛，在認定合同效力時仍應尊重當事人的意思自治。備案制度是從行政機關的角度出發(fā)制定的行政管理制度，其目的是為了規(guī)范特許經營活動，方便行政管理職能實施。特許經營合同的備案并不具備行政許可性質，其主要作用在于：一是便于商務主管部門及時了解、掌握特許人的數(shù)量等情況，有針對性地對特許經營活動進行規(guī)范、監(jiān)督；二是有助于潛在投資者了解特許人的基本情況，做出恰當?shù)耐顿Y決策；三是有利于形成對被特許人的社會監(jiān)督。因此，備案是一項管理性措施，不是特許人從事特許經營活動的前置條件，不能以特許經營合同未備案為由認定其為無效合同。有的觀點認為，未履行備案手續(xù)的特許經營合同應屬于未生效合同或者

22、效力待定合同，其法律依據(jù)是根據(jù)中華人民共和國合同法第四十四條的規(guī)定。該規(guī)定指出，依法成立的合同自成立時生效，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。這里“依照其規(guī)定”應理解為如果按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理批準、登記等手續(xù)的，則合同生效，如果未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理批準、登記等手續(xù)的，則合同不生效或者效力待定，待當事人是否履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的批準、登記等手續(xù)生效而定。（九）“兩店一年”的認定及其對特許經營合同效力的影響商業(yè)特許經營管理條例第七條第一款規(guī)定：“特許人從事特許經營活動應當擁有成熟的經營模式，并具備為被特許人持續(xù)提供經營指導、技術支持和業(yè)務培訓等服務的能力

23、”；第二款（簡稱“兩店一年”條款）規(guī)定：“特許人從事特許經營活動應當擁有至少2個直營店，并且經營時間超過1年”。如何理解“兩店一年”，尤其是“兩店一年”條款是否影響特許經營合同的效力，一直是審判實踐中的重點和難點問題。首先，關于“兩店一年”的理解涉及到：什么是直營店？怎樣判定直營店？直營店是不是必須在國內或境內？特許人與直營店是什么關系？“經營時間超過1年”是指兩個直營店的經營時間均時間超過1年還是其中一個直營店的經營時間超過1年?其次，“特許人從事特許經營活動應當擁有至少2個直營店”是特許人開展特許經營業(yè)務之前就應具備的條件嗎？特許人在開展特許經營業(yè)務之后才具備“兩店一年”的，能否視為符合該

24、規(guī)定？再次，中華人民共和國合同法第五十二條規(guī)定，“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效，“兩店一年”條款是否屬于“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”？特許人不具備“兩店一年”條件的，特許經營合同是否應無效？從調研情況看，有的法院認為“兩店一年”條款不是“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，不宜以特許人不具備“兩店一年”條件而判定特許經營合同無效。有的法院認為，“兩店一年”條款屬于“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”，特別考慮到目前我國特許經營行業(yè)較為混亂的現(xiàn)實情況，為規(guī)范特許經營秩序，維護特許經營行業(yè)的健康持續(xù)發(fā)展，應嚴格適用“兩店一年”條款，凡特許人不具備“兩店一年”條件的，其簽訂的特許經營合同都可判定

25、為無效合同。有的法院認為，可以將“兩店一年”條款作為合同無效條款，但在“兩店一年”的認定上應適當寬松，如放寬直營店的認定條件，對“兩店一年”可以放寬到糾紛發(fā)生前，可以不要求兩個直營店的經營時間均超過1年等。（十）特許經營合同無效的認定中華人民共和國合同法第五十二條規(guī)定了合同無效的條件，是判定特許經營合同效力的重要法律據(jù)。從司法實踐來看，首先，特許人只能是企業(yè)，非企業(yè)作為特許人簽訂的特許經營合同無效。如昌平區(qū)法院審理的鄭麗紅訴姜超特許經營合同糾紛一案中，被告姜超以個人名義與原告簽訂了特許經營合同，現(xiàn)原告主張該合同無效并獲得了法院支持。其次，至于特許人不具備“兩店一年”條件是否導致合同無效，如前所

26、述存在較大分歧。再次，商業(yè)特許經營條例第八條第三款規(guī)定：“特許經營的產品或者服務，依法應當經批準方可經營的，特許人還應當提交有關批準文件?！睋?jù)此，如果特許經營合同涉及到相關法律法規(guī)中的效力性強制性規(guī)范，或者構成以特許經營合同的形式掩蓋非法目的的，或者符合法律規(guī)定的其他無效條件的，該特許經營合同應被認定為無效合同。如特許行業(yè)為醫(yī)療、教育等特殊行業(yè)，相關法律、行政法規(guī)對從事此類行業(yè)的主體進行了特殊的限制。如我國醫(yī)療機構管理條例規(guī)定，醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)必須進行登記并領取醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證，未取得醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證的任何單位和個人均不得開展診療活動；醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證不得偽造、出賣、轉讓、出借。被特許人為了

27、達到不單獨辦理醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證的目的，以特許人分支機構的名義，使用特許人的醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證進行經營的，屬于醫(yī)療機構管理條例規(guī)定的“出借醫(yī)療機構執(zhí)業(yè)許可證”的違法行為，相關特許經營合同應當被認定為以合法形式掩蓋非法目的的無效合同。最后，盡管商業(yè)特許經營管理條例第十一條規(guī)定特許人和被特許人應當采用書面形式訂立特許經營合同，第十三條規(guī)定特許經營合同約定的特許經營期限應當不少于3年，但如果特許經營合同不具備書面形式或者約定的特許經營期限少于三年的，一般不應被認定為無效合同。（十一）特許經營合同糾紛案件適用法律責任的認定特許經營合同本質上屬于民事合同，應依據(jù)中華人民共和國民法通則、中華人民共和國合同法等法律法規(guī)及司法解釋確定相關民事法律責任。也許正是因為看透了特許經營合同的民事屬性，商業(yè)特許經營條例第四章規(guī)定法律責任時，以行政責任為主并兼顧刑事責任，而未涉及到相關民事法律責任。我們認為，特許經營合同糾紛中的民事法律責任主要涉及合