反壟斷立法中行政性壟斷

1、反壟斷立法中行政性壟斷    摘要： 行政性壟斷問題是影響我國反壟斷立法進程的制肘因素之一。行政性壟斷在現(xiàn)實生活中存在的普遍性和危害性，要求反壟斷立法必須加以規(guī)制而不能回避。行政性壟斷是國家機關(guān)濫用行政權(quán)力造成的，雖然就其結(jié)果而言它也是一種經(jīng)濟壟斷，但它有著和一般經(jīng)濟性壟斷不同的許多特點。這決定了法律對它的規(guī)制也有著許多特殊性：反行政性壟斷的主管機關(guān)必須具有較高權(quán)威性和擁有充分的職權(quán)；他們應(yīng)獨立辦案而不受干預(yù)；反行政性壟斷的程序應(yīng)當明確具體，可操作性強，不給人以規(guī)避的機會；要處理好反壟斷專門機關(guān)辦案程序同司法程序的銜接關(guān)系，并應(yīng)充分發(fā)揮司法程序的作用；制

2、裁措施要恰當和有力。 關(guān)鍵字： 反壟斷；行政性壟斷；立法 一、行政性壟斷是我國反壟斷立法主要制肘因素之一 中國反壟斷立法從1987 年提出和醞釀算起，至今已近20 個年頭，仍然未能出臺。影響反壟斷立法進程的原因是多方面的。上世紀80 年代末最初提出反壟斷立法時，整個社會還缺乏對市場經(jīng)濟和競爭的基本認識。90 年代初在確立建設(shè)市場經(jīng)濟體制目標后，主流觀念又認為壟斷主要是市場經(jīng)濟高度發(fā)達條件下的產(chǎn)物，我國的市場經(jīng)濟還處于初級階段，企業(yè)規(guī)模不大，生產(chǎn)集中度不夠。當時人們所關(guān)注的是要發(fā)展大型企業(yè)或企業(yè)集團，組建“航空母艦”，而不是反壟斷。進入新世紀，伴隨著市場經(jīng)濟不斷發(fā)育和我國加入WTO ，人們對反壟

3、斷立法必要性的認識才有了新的進展。近幾年反壟斷立法進程明顯加快。但在法律起草中仍然有許多棘手問題不好解決。行政性壟斷問題是其中的難點之一，并且從立法開始醞釀起它就一直是人們爭議的一個焦點和立法的制肘因素。關(guān)于行政性壟斷的爭論主要集中在兩個方面，即： （1） 反壟斷法應(yīng)否規(guī)制行政性壟斷； （2） 反壟斷法如何規(guī)制行政性壟斷。 對于我國反壟斷法是否要規(guī)制行政性壟斷，有否定和肯定兩種觀點。持否定觀點的人認為，行政性壟斷主要根源于我國現(xiàn)行的國家權(quán)力體制架構(gòu)、原來計劃經(jīng)濟體制下的經(jīng)濟管理體制傳統(tǒng)以及國有經(jīng)濟強大等體制性和制度性問題。這主要不是一部反壟斷法所能解決的。持肯定觀點的人則認為：行政性壟斷是我國

4、現(xiàn)在面臨的主要壟斷問題，如果不反行政性壟斷，則從現(xiàn)階段看，反壟斷法的出臺的實際意義便大大地打了折扣，使立法流于形式。行政性壟斷同一般的經(jīng)濟性壟斷從后果上看都是經(jīng)濟壟斷，它們都是利用優(yōu)勢地位限制市場競爭，為特定的市場主體謀取不正當經(jīng)濟利益。作為以維護競爭為根本價值取向的反壟斷法應(yīng)當并且可以對行政性壟斷予以規(guī)制。行政性壟斷根子雖然在于行政權(quán)力膨脹的傳統(tǒng)制度，解決根本途徑在于政治體制改革和民主法治建設(shè)，但反壟斷法畢竟是直接規(guī)制行政性壟斷的有效手段；并且，法律可以推動和促進體制和制度改革。反壟斷法規(guī)制行政性壟斷非我國特有，俄羅斯、烏克蘭等轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟國家的反壟斷法已經(jīng)有大量的規(guī)制行政性壟斷的內(nèi)容；即使在歐

5、、美、日等發(fā)達市場經(jīng)濟國家，其反壟斷立法和相關(guān)判例雖然沒有使用行政性壟斷的概念，但包含有反行政性壟斷的相關(guān)內(nèi)容，并且存在相應(yīng)的司法實踐。在我國，行政性壟斷至今仍然較為普遍地存在并嚴重危害著市場經(jīng)濟的發(fā)育和運行，反壟斷立法對其規(guī)制應(yīng)是毋庸置疑的。 當然，對這一問題的意見分歧也不完全是認識和理論問題，因為它直接涉及利益關(guān)系。有些行政管理部門不愿意使自己的權(quán)力受到制約，喪失利益尋租機會。一些大型壟斷性國有企業(yè)更擔(dān)心一旦反壟斷法對行政性壟斷進行規(guī)制，就會影響自己的既得利益。我國現(xiàn)行立法制度和做法帶有明顯的行政主導(dǎo)和部門立法特征，上述那些利益相關(guān)者的意志和利益要求往往在很大程度上影響著立法，從而妨礙著立

6、法進程。 行政性壟斷同一般經(jīng)濟性壟斷比較也有許多不同特點。例如，它主要是由政府行政機關(guān)濫用行政權(quán)力造成的，企業(yè)借助這些行政機關(guān)的權(quán)力得以實現(xiàn)對市場或價格的壟斷。反行政性壟斷要同行政權(quán)力斗爭，這同一般反企業(yè)的壟斷大不相同。反壟斷法對于行政性壟斷的規(guī)制有著許多特殊性。立法中需要恰當解決如何規(guī)制的問題。這些問題涉及方方面面，難免引起人們反復(fù)斟酌。如果說反壟斷法應(yīng)否規(guī)制行政性壟斷的爭論在學(xué)術(shù)界爭議相對較小，對于如何規(guī)制，則即使在學(xué)術(shù)界也存在一些分歧。這里的問題主要包括：專門負責(zé)反壟斷法實施的主管機關(guān)的設(shè)置或確定，它的地位、性質(zhì)和職權(quán)，反行政性壟斷的特別程序，對實施行政性壟斷的機關(guān)及其工作人員的制裁方式

7、等等。這些問題經(jīng)過長時間討論，意見基本接近了，但仍未形成較成熟的解決方案，尚有待大家認真研究。 二、行政性壟斷的特征和表現(xiàn)形式 在發(fā)達市場經(jīng)濟國家，壟斷主要是一個經(jīng)濟問題，很少見到“行政性壟斷”的提法。行政性壟斷概念在我國的出現(xiàn)，最早見于經(jīng)濟學(xué)界的相關(guān)論述，之后才引起法學(xué)界的重視。關(guān)于行政性壟斷的確切定義，人們看法并不統(tǒng)一。例如，有些論著未能強調(diào)指出，反壟斷法上所謂行政性壟斷乃是一種經(jīng)濟壟斷（經(jīng)濟上的、市場和價格等方面的壟斷） ，不是“行政壟斷”（行政上的、行政權(quán)力方面的壟斷） .有些學(xué)者把行政性壟斷分為合法的和非法的兩種，認為如果是行政機關(guān)濫用行政權(quán)力所致，就構(gòu)成非法行政性壟斷；如果有法律依

8、據(jù)而實施的就是合法的行政性壟斷。他們把行政性壟斷同“國家壟斷”、“自然壟斷”等概念混淆了。所謂行政性壟斷，就是指國家行政機關(guān)濫用行政權(quán)力而形成的經(jīng)濟領(lǐng)域的壟斷。1    或者說，“行政性壟斷，是指憑藉政府行政機關(guān)或其授權(quán)的單位所擁有的行政權(quán)力，濫施行政行為，而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為。”2    行政性壟斷首先也是一種經(jīng)濟壟斷經(jīng)濟上的、經(jīng)濟領(lǐng)域的、以經(jīng)濟為內(nèi)容和目的的壟斷；而不是以行政權(quán)力壟斷為目的。只是這種經(jīng)濟上的壟斷實現(xiàn)的原因是行政機關(guān)行使權(quán)力的結(jié)果，而不是或主要不是企業(yè)所能直接做到的。再者，這是那些行政機

9、關(guān)在濫用行政權(quán)力，而不是正當?shù)男姓袨?。所謂濫用，其實是無法律依據(jù)的，即缺乏國家立法機關(guān)頒布的法律為依據(jù)，或者同國家法律相抵觸，因此是非法行政行為。其中有些可能依據(jù)行政機關(guān)自己頒布的某些部門規(guī)章甚至是政府的行政法規(guī)或地方性法規(guī)，但那些行政法規(guī)或地方性法規(guī)是不符合國家憲法和法律規(guī)定的，因而應(yīng)當是無效的。行政性壟斷并無合法、非法之區(qū)分，它們都是不合法的。這同“國家壟斷”、“國家特許的壟斷”等是不同的。“國家壟斷是基于國家政策實行的，并往往以國家權(quán)力機關(guān)制定的法律作依據(jù)。他是一種合法行為?！?    國家壟斷不宜過多，否則會妨害市場機制的作用和市場經(jīng)濟的發(fā)育與運行。但這

10、主要通過企業(yè)改革和國家經(jīng)濟體制改革來進行，國家權(quán)力機關(guān)要調(diào)整原有法律或頒布新的改革法令。在國家政策和法律改變以前，反壟斷法是不能對國家壟斷進行規(guī)制的。 現(xiàn)實生活中行政性壟斷有著多種表現(xiàn)形式，并且按照不同標準可以有多種分類。例如：按照實施行政性壟斷的行政行為的依據(jù)，可分為有形式上法律文件依據(jù)的或無法律文件依據(jù)的。前者由有關(guān)行政機關(guān)發(fā)布了通知、通告或部門規(guī)章，或甚至行政性法規(guī)、地方性法規(guī)，該行政行為正是依據(jù)這些文件實施的；后者則僅憑某些機關(guān)內(nèi)部決定、領(lǐng)導(dǎo)人講話、指示或暗示、默許等等。如果制定了指令、鼓勵或允許行政性壟斷的行政性法規(guī)或地方性法規(guī)，則該制定法規(guī)的行為，屬于抽象行政行為；而具體實施行為則

11、是具體行政行為。從行政性壟斷行為效力涉及的范圍和領(lǐng)域分析，有些是地區(qū)性壟斷（地區(qū)封鎖） ，有些是部門、行業(yè)性壟斷，也還有些是特許某個或某些特定經(jīng)營者進行壟斷。按照行政部門是否參與經(jīng)營和分配壟斷利益，則可以分為：有些是行政部門只是強令、鼓勵或允許經(jīng)營者實行壟斷和獲取壟斷利益，行政部門并不參與直接經(jīng)營和分配壟斷利益；有些則是行政部門還直接參與經(jīng)營和壟斷利益分配，除接受企業(yè)賄金、回扣這種方式外，他們有的還組建“行政性公司”或者其他實體，把本來屬于自己公共職能范圍的事務(wù)分出去，由其組建的該實體從事壟斷性經(jīng)營和盈利活動。此外，從壟斷方式來看，行政性壟斷形式則可以分為行政限制市場準入、行政強制交易、行政強

12、制企業(yè)聯(lián)合等種類。其中行政強制交易，包括行政機關(guān)指定消費者購買特定企業(yè)或者特定品牌的產(chǎn)品，為壟斷目的的行政性限制價格，強制搭售或采用其他不正當交易方法等。深入研究和準確把握行政性壟斷的概念、特征和各種表現(xiàn)形式，有利于反壟斷立法準確進行規(guī)制。在法律條文設(shè)計上可以采取概括式同列舉式相結(jié)合。在列舉表現(xiàn)形式時，突出幾種主要的、最具代表性的。例如上述說的屬于抽象行政行為或具體行政行為的行政性壟斷行為；行政機關(guān)的限制市場準入（即地區(qū)封鎖、部門封鎖和不恰當特許經(jīng)營） 、行政強制交易、強制企業(yè)聯(lián)合；行政機關(guān)除實施行政行為外還直接參與經(jīng)營并獲取壟斷利益的等，可以加以列舉。三、關(guān)于主管機關(guān)和實施程序 反壟斷法的重

13、要性和其規(guī)制對象的特殊性，決定了反壟斷法主管機關(guān)必須具有高度的權(quán)威性。對此，學(xué)術(shù)界不存在大的分歧；但由于反壟斷主管機關(guān)的設(shè)置及其職權(quán)的規(guī)定涉及現(xiàn)有相關(guān)的國家機構(gòu)的調(diào)整和權(quán)力的配置，因此使問題復(fù)雜化。不過，國家既然要制定反壟斷法，就希望該部法律能夠得到有效實施，主管機關(guān)設(shè)置和職權(quán)問題應(yīng)當從有利于法律實施出發(fā)來考慮。國外在這方面已有許多成功經(jīng)驗，我們可以借鑒，當然也應(yīng)結(jié)合中國國情。 從國外設(shè)置的反壟斷法專門主管機關(guān)的性質(zhì)和職權(quán)看，主要可以分為兩種類型，即所謂行政主導(dǎo)型和司法主導(dǎo)型。我國反壟斷實施專門主管機關(guān)，可以重點參考行政主導(dǎo)型模式。行政主導(dǎo)，能有效發(fā)揮行政系統(tǒng)運作高效、便捷的特點，也符合我國行

14、政權(quán)力運作的傳統(tǒng)。 我國的學(xué)者都主張設(shè)立一個專司反壟斷法實施職能的主管機關(guān)。只是有的認為它應(yīng)當直屬國務(wù)院，受總理領(lǐng)導(dǎo)并對總理負責(zé)；有的認為可以設(shè)在國務(wù)院某個部委，直接受部長領(lǐng)導(dǎo)。實際上，主管機關(guān)設(shè)在哪里固然重要，但更重要的是對該主管機關(guān)的性質(zhì)、組成、職權(quán)等的規(guī)定。反壟斷案件的特點、特別是反行政性壟斷的特殊性要求反壟斷主管機關(guān)必須具有較高的權(quán)威性，擁有充分的職權(quán)。有些國家往往賦予這種專門主管機關(guān)以“準立法權(quán)”和“準司法權(quán)”。我國反壟斷法也應(yīng)當確立主管機關(guān)的權(quán)威性，賦予它充分職權(quán)，包括調(diào)查權(quán)、獨立裁決權(quán)和處分權(quán)。要建立專門審理案件的組織和獨立辦案制度。法律明文規(guī)定主管機關(guān)的辦案組織只服從法律，不受

15、外部干預(yù)。即使是其上級領(lǐng)導(dǎo)（如類似于德國經(jīng)濟部長那樣的某個部、委的部長、主任） 也只能在各自職權(quán)范圍內(nèi)活動，不得直接干預(yù)辦案組織的審理業(yè)務(wù)。該機構(gòu)的組成人員應(yīng)當具有專業(yè)性，特別是其主要負責(zé)成員應(yīng)當是法律、貿(mào)易或者財務(wù)方面的權(quán)威專家。鑒于反壟斷案件專業(yè)性很強，國家反壟斷主管機關(guān)還需要設(shè)立專家咨詢顧問機構(gòu)。此外，為維護法律適用的統(tǒng)一性和克服地方保護主義干擾，國家反壟斷主管機關(guān)不宜像司法審判機關(guān)那樣按照中央、省、縣分級設(shè)立，而只在地方設(shè)立一些派出機構(gòu)、辦事機構(gòu)，負責(zé)處理反壟斷調(diào)查等一些具體事務(wù)。 法律應(yīng)當明確規(guī)定反壟斷案件、特別是反行政性壟斷案件的程序，盡量使之具有可操作性。主管機關(guān)辦案人員依照法定

16、程序行事，理直氣壯；也使被審理的政府行政機關(guān)當事人無法規(guī)避。對于在調(diào)查和執(zhí)行過程中包括行政機關(guān)在內(nèi)的有關(guān)當事人不配合調(diào)查和執(zhí)行的情形，應(yīng)當賦予主管機關(guān)直接的強制權(quán)力或者提請司法機關(guān)采取強制措施的權(quán)力。對于抽象行政性壟斷行為，法律可以規(guī)定事前規(guī)制，即授予反壟斷主管機關(guān)對包括國務(wù)院在內(nèi)的一切行政機關(guān)發(fā)布的涉及競爭問題的任何規(guī)定、指示、命令等的事先審查權(quán)，反壟斷主管機關(guān)認為相關(guān)規(guī)定的出臺有利用行政權(quán)力妨礙正常市場競爭之虞的，可以阻止其出臺實施。反壟斷主管機關(guān)認為已經(jīng)出臺實施的行政機關(guān)的規(guī)定、指示、命令等違反反壟斷法的，對于發(fā)布主體是省、部級以下行政機關(guān)的，可以直接撤銷；對于發(fā)布主體是省、部級行政機關(guān)

17、的，可以請求國務(wù)院在一定期限內(nèi)審查撤銷。在將來我國建立了違憲審查制度以后，則可以提起違憲審查。 處理好主管機關(guān)的職權(quán)和辦案程序同司法程序的銜接關(guān)系。法律應(yīng)當明確規(guī)定行政程序和司法程序的銜接方式。堅持司法最終解決原則，盡量避免行政終局裁決的做法，尊重當事人“接近司法”即能夠進入司法程序的正當權(quán)利。有些國家反壟斷主管機關(guān)審理的案件在需要進入司法程序時，可以直接作為上訴審。這種做法也有可取之處。 四、關(guān)于制裁措施 違反反壟斷法的行為是一種典型的經(jīng)濟法上的違法行為。對違反經(jīng)濟法義務(wù)的制裁措施即經(jīng)濟法的責(zé)任形式一般包括：財產(chǎn)或其他經(jīng)濟利益方面的責(zé)任；經(jīng)濟行為方面的責(zé)任（即經(jīng)濟法義務(wù)違反人以其經(jīng)濟行為受到

18、某種限制為代價承擔(dān)責(zé)任） ；經(jīng)濟信譽責(zé)任（以義務(wù)違反人的經(jīng)濟信譽受到損害為代價承擔(dān)責(zé)任） ；經(jīng)濟管理行為責(zé)任（指國家經(jīng)濟管理機關(guān)及其工作人員以其管理行為和管理資格受到限制為代價承擔(dān)責(zé)任） 等。4    觸犯刑律的則追究其刑事責(zé)任。反壟斷法在對行政性壟斷規(guī)制過程中，被規(guī)制主體實際上包括兩類：除主要是實施行政性壟斷行為的政府行政機關(guān)及其工作人員外，還有最終實現(xiàn)經(jīng)濟領(lǐng)域壟斷和從中獲取壟斷利益的企業(yè)及其他經(jīng)營者。對于企業(yè)等經(jīng)營者，其責(zé)任形式包括經(jīng)濟利益責(zé)任、經(jīng)濟行為責(zé)任、經(jīng)濟信譽責(zé)任等，如罰款、沒收違法所得、取消或限制其經(jīng)營資格等。這同一般經(jīng)濟性壟斷的法律后果基本相同；只是由于企業(yè)等經(jīng)營者得以實施壟斷的主要原因在于行政機關(guān)的行政行為，因此比較一般經(jīng)濟性壟斷而言，經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任可以從輕考慮。對于主動抵制或者舉報行政性壟斷行為者，可以給予獎勵5    .當然，對于那些通過游說或賄賂政府機關(guān)工作人員，直接促成行政性壟斷并從中謀取較大壟斷