合同管理之訂立合同所需的“東西”

1、合同管理之訂立合同所需的“東西”作者：王義按照程序辦事可以在以后的交往中減少很多不必要的麻煩。而我們?cè)谟喠⒑贤瑫r(shí)也有些程序可以依照。一、要約、要約邀請(qǐng)、承諾也許您不知道這三個(gè)名詞，但是您簽訂合同的時(shí)候，一般都經(jīng)過了這三個(gè)過程。如果您的公司在街上打出“某某樓盤熱銷中”，那這個(gè)廣告牌就是一個(gè)要約邀請(qǐng)。要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的表示。要約是希望和他人訂立合同的意思表示。比如甲對(duì)乙說(shuō)：“把你的房子租給我，600元一個(gè)月這個(gè)就是要約。如果乙說(shuō)：“可以”，那這句話就是承諾，承諾就是對(duì)別人的要約表示同意。如果這個(gè)房東乙說(shuō)：“不行，得700元一個(gè)月”，那他這句話，就構(gòu)成了新的要約。要約得到承諾，就成立

2、合同。這里以某商場(chǎng)訂購(gòu)電視機(jī)為例，簡(jiǎn)單介紹幾項(xiàng)關(guān)于要約和承諾的規(guī)則：某商場(chǎng)以郵寄方式向電視機(jī)廠發(fā)送了訂購(gòu)某品牌型號(hào)的電視機(jī)20臺(tái)的訂單。訂單上注明價(jià)格以電視機(jī)廠之前發(fā)來(lái)的報(bào)價(jià)單為準(zhǔn)。這份訂單就是要約。電視機(jī)場(chǎng)如果照單發(fā)貨或者發(fā)函表示某日發(fā)貨，這個(gè)行為就是承諾。有以下問題：訂單發(fā)出之后是否可以收回？商場(chǎng)發(fā)出訂單后，旁邊另一家電器商場(chǎng)采用強(qiáng)勢(shì)促銷手段，使該商場(chǎng)決定改變經(jīng)營(yíng)策略，縮減電視機(jī)銷售量，打算取消訂單。最安全的做法，是采用更快的通訊方式比如電報(bào)，趕在電視機(jī)廠收到訂單前先收到或同時(shí)收到取消訂單的函件，這叫要約的撤回，法律是準(zhǔn)許的。如果實(shí)在來(lái)不及，應(yīng)當(dāng)讓電視機(jī)廠在收到訂單但是還沒有答復(fù)前，收到取

3、消訂單的函件。這叫要約的撤銷，法律一般也準(zhǔn)許。但是，假如在訂單中如果限定了電視機(jī)廠對(duì)訂單作出答復(fù)的期限的，或者電視機(jī)廠有理由相信這份訂單不會(huì)被撤銷并已加班加點(diǎn)趕生產(chǎn)了，那這份訂單就不可以撤銷了。商場(chǎng)得硬著頭皮接受這20臺(tái)電視機(jī)了。訂單失效如果上面的時(shí)間都趕不上，運(yùn)氣好的話，可以等著出現(xiàn)以下情況，使訂單失效：電視機(jī)廠說(shuō)無(wú)貨可供；在訂單規(guī)定的時(shí)間內(nèi)沒有得到電視機(jī)廠答復(fù)；電視機(jī)廠對(duì)訂單條件提出變更，比如它發(fā)函問“20臺(tái)來(lái)不及生產(chǎn)，先發(fā)18臺(tái)行不行？”電視機(jī)廠收到訂單怎么處理？電視機(jī)場(chǎng)決定供貨，即要表示承諾的，如果訂單規(guī)定了答復(fù)期限，應(yīng)當(dāng)在這個(gè)期限內(nèi)讓商場(chǎng)收到回函；如果沒有規(guī)定期限，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)答

4、復(fù)，期限何謂合理，交易有慣例可供參照，不可以隨便解釋；如果決定不供貨，可以不予理睬，出于商業(yè)禮儀，也可以回函拒絕.承諾是否可以反悔？電視機(jī)場(chǎng)收到訂單后，立即回函表示同意。但仔細(xì)一排生產(chǎn)計(jì)劃，發(fā)現(xiàn)來(lái)不及生產(chǎn)，打算收回承諾。那么，應(yīng)當(dāng)趕在商場(chǎng)收到承諾的回函之前或者同時(shí)讓商場(chǎng)收到撤回承諾的函件。這叫承諾的收回，法律是準(zhǔn)許的。但是商場(chǎng)一旦收到承諾的函件，電視機(jī)廠就不可以再收回。因?yàn)楹贤呀?jīng)成立了。關(guān)于要約、要約邀請(qǐng)和承諾，還有許多專業(yè)方面的知識(shí)，考慮合同管理實(shí)務(wù)中運(yùn)用不多，這里不多作深入介紹。碰上具體情況，應(yīng)當(dāng)向法律專業(yè)人員咨詢。二、合同成立和生效合同經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商一致即成立。但合同成立不等于合同生效。

5、合同生效后，才產(chǎn)生對(duì)雙方的約束力。一般來(lái)說(shuō)，如果雙方?jīng)]有特別的約定，合同成立時(shí)，即雙方在合同上簽字蓋章時(shí)，合同生效。但法律規(guī)定，有些合同是需要經(jīng)過登記或?qū)徟拍苌У?，比如說(shuō)抵押合同，只有經(jīng)過政府部門登記，才產(chǎn)生法律效力。還有些當(dāng)事人在訂立合同時(shí)附加了合同生效的期限，比如“本合同于某某時(shí)間生效”；還有些約定了合同生效的條件，比如約定“假如甲方獲得某某工程的施工承包權(quán)，本合同生效”。像這樣附加了期限或條件作為合同生效前提的合同，必須在期限達(dá)到或條件滿足時(shí)，合同才生效。在合同中約定生效的期限或條件，現(xiàn)在企業(yè)家們運(yùn)用得還不多。根據(jù)具體情況，在合同中作這些約定，有時(shí)候還是必要的。三、合同變更、轉(zhuǎn)讓和解

6、除合同變更，就是在合同簽訂后，對(duì)合同內(nèi)容的變更，比如合同的交易內(nèi)容、期限、地點(diǎn)、價(jià)格等的改變。有效成立的合同，其變更必須經(jīng)過合同雙方協(xié)商一致，單方不得變更合同。由于重大誤解的合同、顯失公平的合同，以及由于受欺詐、脅迫或乘人之危簽訂的合同，當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更或撤銷（具體內(nèi)容見第一講）。合同轉(zhuǎn)讓，其實(shí)就是合同當(dāng)事人的變更，是指訂立合同的一方，將自己在合同中的權(quán)利、義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三方。根據(jù)合同法的規(guī)定，合同權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓中必須遵守如下規(guī)則：債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人未經(jīng)通知的，該轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人不發(fā)生效力。比如說(shuō)，按照合同約定，甲方應(yīng)當(dāng)支付乙方貨款10萬(wàn)元，剛好乙方又欠了丙方

7、10萬(wàn)元債務(wù)，于是，乙方?jīng)Q定把自己對(duì)甲方的債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙方，這就是債權(quán)轉(zhuǎn)讓。在這個(gè)轉(zhuǎn)讓過程中，乙方僅對(duì)丙方說(shuō)“我把甲方欠我10萬(wàn)元轉(zhuǎn)讓給你”沒有用，假如甲方仍然要把錢還給乙方，乙方也只能接受。因?yàn)檫@個(gè)轉(zhuǎn)讓對(duì)甲方不生效，甲方根本就不知道。乙方必須對(duì)甲方說(shuō)“請(qǐng)你把欠我的10萬(wàn)元付給丙方”。而且，乙方一旦轉(zhuǎn)讓了對(duì)甲方的債權(quán)，就不可以撤銷了。比如，乙方在通知了甲方后，發(fā)現(xiàn)自己跟丙方的賬算錯(cuò)了，只欠丙方7萬(wàn)元，就趕緊通知甲方不要付款，行不行？不行。當(dāng)然，如果丙方同意也可以。合同法第80條第2款規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)

8、人同意還用剛才的那個(gè)例子，如果乙方對(duì)丙方說(shuō)“我欠你的10萬(wàn)元由甲方來(lái)付”，可以么？那得看丙方的意思，丙方如果同意就成。因?yàn)楸降每紤]甲方和乙方誰(shuí)更有還債的實(shí)力，如果甲方不如乙方，那如果同意由甲方還債，就冒著這筆債得不到償還的風(fēng)險(xiǎn)，所以，對(duì)轉(zhuǎn)讓債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)利否決。當(dāng)事人一方經(jīng)對(duì)方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人比如建筑公司與房產(chǎn)公司簽訂施工承包合同，后來(lái)建筑公司因?yàn)閮?nèi)部管理問題，自己覺得不再具有施工能力，就打算請(qǐng)另一家建筑公司來(lái)承包，如果房產(chǎn)公司同意，這個(gè)合同就轉(zhuǎn)由另一家建筑公司來(lái)履行了。這就是合同的整體轉(zhuǎn)讓，必須經(jīng)過合同對(duì)方也就是房產(chǎn)公司的同意。四、合同標(biāo)的物標(biāo)的物就是

9、雙方交易所指向是物品。標(biāo)的物有種類物和特定物之分。不特定指哪一個(gè)物品，比如可以論斤論兩的東西，就是種類物，如稻谷等就是種類物，而專指特定一件特殊的、特定的物品，比如徐悲鴻的八駿圖就是特定物，世界上沒有第二幅徐悲鴻的八駿圖。對(duì)于特定物，在合同的表述一定要準(zhǔn)確。另外，對(duì)于種類物，由于產(chǎn)地不一樣，質(zhì)量也許會(huì)不一樣，比如鋼材，那就在合同中約定清楚哪個(gè)廠生產(chǎn)的鋼材。五、價(jià)款和酬金價(jià)款和酬金都是指履行合同所應(yīng)當(dāng)取得的報(bào)酬。一般來(lái)說(shuō)，價(jià)款用與貨物的買賣中，而酬金用于勞務(wù)合同，比如承包合同、承攬合同、中介合同等。六、格式條款和格式合同一些企業(yè)在經(jīng)營(yíng)中，與客戶訂立合同主要內(nèi)容基本是一致的，為了避免重復(fù)勞動(dòng)，就將

10、部分合同條款事先草擬好，然后在簽訂合同時(shí)，在空格地方填上一些內(nèi)容，像這樣當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款，就是格式條款。含有格式條款的合同，人們就把它叫做格式合同。也叫做標(biāo)準(zhǔn)合同、附和合同、定式合同、定型化合同等。對(duì)于格式條款和格式合同的使用，應(yīng)注意以下問題：禁用“霸王條款”采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)。設(shè)計(jì)格式合同的一方，在格式合同中設(shè)置的只規(guī)定自己的權(quán)利、不承擔(dān)義務(wù)或責(zé)任的條款，被稱為“霸王條款”，得不到法律的支持。比如有些家電商場(chǎng)的“三包”服務(wù)規(guī)定：消費(fèi)者在辦理家用電器退、換貨時(shí)，商品包裝必須完好，附件

11、必須齊全，否則不予“三包”。這個(gè)條款明顯是不合理的，企圖排除自己的義務(wù)，因?yàn)樯唐肥遣皇呛细癖仨毚蜷_包裝才知道，消費(fèi)者是否保管包裝物，是消費(fèi)者的權(quán)利，并不能排除消費(fèi)者丟棄包裝物之后才發(fā)現(xiàn)商品不合格而要求“三包”的權(quán)利。免責(zé)條款誠(chéng)實(shí)提醒格式條款中，有免除或者限制其責(zé)任的條款，必須采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意。因?yàn)楦袷胶贤话愣加性S多條款，有些合同當(dāng)事人在格式合同上簽字時(shí)，不會(huì)認(rèn)真閱讀這些條款，而有些強(qiáng)勢(shì)企業(yè)正抓住對(duì)方這個(gè)心理，在格式合同中隱藏免除或限制自己責(zé)任的條款，趁對(duì)方不注意而蒙混過關(guān)。比如有些商場(chǎng)在櫥窗中張貼大幅廣告，號(hào)稱優(yōu)惠券買一送一，然后在一個(gè)很不顯眼的位置，以相對(duì)很小的字體寫上“限3日內(nèi)

12、使用，過期作廢”。再比如保險(xiǎn)合同中“酒后駕駛造成交通事故的，不予賠償”的條款，如果隱藏在眾多保險(xiǎn)條款中，消費(fèi)者根本就不會(huì)引起注意。因此法律規(guī)定“必須采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意”，怎樣才算是合理的方式，一般來(lái)說(shuō)，就是讓對(duì)方一眼就能夠引起注意的方式，比如以比較醒目的位置、字體、顏色等，這是合同行為誠(chéng)實(shí)的表現(xiàn)，否則，這種條款就不具有法律效力。格式條款文字表述必須準(zhǔn)確有些企業(yè)在格式合同后面喜歡加上這么一句話“本合同（或本活動(dòng)、本條款）由商場(chǎng)負(fù)責(zé)最終解釋”，以為這樣一來(lái)，就可以任意忽悠消費(fèi)者了，其實(shí)不是。對(duì)格式條款的理解發(fā)生爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋。對(duì)格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供

13、格式條款一方的解釋。有這樣一個(gè)真實(shí)案例，消費(fèi)者周某在一餐館消費(fèi)了198元后，結(jié)賬時(shí)拿出上次在餐館消費(fèi)時(shí)所贈(zèng)送的80元（一次性優(yōu)惠8張，每張面值10元）抵用券，要求餐館抵用。沒想到餐館只允許周某使用一張抵用券，即只能抵用10元，理由是餐館在抵用券上印有“每張限用一桌”，周某只消費(fèi)了一桌，因而只能抵用一張。消費(fèi)者周某認(rèn)為“每張限用一桌”的意思應(yīng)為“一張抵用券不能在兩桌抵用”，自己沒有消費(fèi)兩桌，所以將抵用券全部用在“一桌”上，并不違反抵用券上的限定。發(fā)生這樣的歧義，如果到了法院，法院最終會(huì)支持消費(fèi)者周某。效力低于非格式條款格式條款和非格式條款不一致的，比如說(shuō)，在格式合同中，又另外由雙方作了與格式條款

14、不一致的約定，非格式條款的效力高于格式條款。七、見證、監(jiān)證和公證這三種方法都有一個(gè)共同的作用，就是證明合同或者某一個(gè)事實(shí)真實(shí)存在，簡(jiǎn)單說(shuō)就是為某一事實(shí)作證。但由于作證的人不同，所以名稱不同、效力也不同。見證，一般來(lái)說(shuō)任何人都可以作為見證人，實(shí)踐中邀請(qǐng)律師見證的比較多。律師見證有一個(gè)很大的好處是，律師具有全面的法律知識(shí)，能夠在見證過程中，提醒雙方訂立合同應(yīng)當(dāng)明確約定的條款，并指導(dǎo)當(dāng)事人一些簽訂合同的技巧，這是公證所不具備的。監(jiān)證，帶有一定的行政審查證明的作用，比如到工商機(jī)關(guān)、房管機(jī)關(guān)監(jiān)證等，這種方式現(xiàn)在已經(jīng)不多見。公證，是最常用的證明方法，也是效力最高的證明方法，由公證處專門進(jìn)行公證工作，其他任

15、何單位和個(gè)人都不能進(jìn)行公證。見證如果由律師事務(wù)所進(jìn)行，一般會(huì)出具律師事務(wù)所的見證書；監(jiān)證一般沒有專門的文書，只是在合同中監(jiān)證單位的位置加蓋公章而已；而公證都會(huì)由公證書出具專門的公證書。公證還有一個(gè)重要職能，即賦予債權(quán)文書以強(qiáng)制執(zhí)行效力。案例甲公司欠乙公司貨款100萬(wàn)元。就分期還款問題，雙方達(dá)成協(xié)議。并申請(qǐng)公證處進(jìn)行公證。公證處為雙方出具了賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力公證書后，如果甲公司沒有按照還款計(jì)劃支付貨款的。乙公司可以向原公證機(jī)關(guān)申請(qǐng)執(zhí)行證書。然后憑原公證書及執(zhí)行證書可以向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。如果沒有辦理這樣的公證書，乙公司只能向法院起訴打官司，然后再申請(qǐng)執(zhí)行，這是個(gè)相對(duì)漫長(zhǎng)的過程。而直接申請(qǐng)執(zhí)行就免去了打官司的麻煩了。也省去了請(qǐng)律師的費(fèi)用。所以公證證明的效力最高，而且賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證書還有直接執(zhí)行的效力，律師見證在法律上更專業(yè)。如果需要第三方證明，當(dāng)事人可有針對(duì)性進(jìn)行選擇。八、定金和訂金這兩個(gè)詞在漢語(yǔ)詞典上的含義區(qū)別不大，但在法律卻是完全不同的兩個(gè)概念。所謂定金，是合同的一種擔(dān)保方式，支付定金的一方如果不履行合同，定金將被對(duì)方“沒收”，收取定金的一方如果不履行合同，必須雙倍返還定金。而訂金呢，在法律上被認(rèn)為是預(yù)付款，如果合同沒有得到履行，訂金必須返還對(duì)方，如果合同履行了，訂金抵作合同款。比如，一客戶向某公司訂貨，先付款50%，付款理由上寫