一階段工程法規(guī)復習筆記(部分一)剖析

1、一階段工程經濟復習筆記（部分一）一、法的基本框架1、 建設工程法律的特點：綜合性、獨立性以及完整性2、 憲法及憲法相關法律：例如全國人民代表大會組織法、全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法、中華人民共和國國籍法、中華人民共和國民族區(qū)域自治法等。（簡言之：組織法、選舉法、自治法等）3、 民法商法：我國采用民商合一的立法模式，商法是民法的特別法和組成部分。例如民法通則、公司法、合同法、招投標法、物權法、侵權責任法。4、 行政法：調整對象為行政關系，包含行政管理關系、行政法制監(jiān)督關系、行政救濟以及內部行政關系。例如行政處罰法、行政復習法、行政許可法、環(huán)境影響評價法、城市房地產管理辦法、城鄉(xiāng)規(guī)

2、劃法、建筑法等。5、 經濟法：國家在協(xié)調、干預經濟運行過程中發(fā)生的經濟關系的法律規(guī)范的總稱。 例如：標準化法、土地管理辦法、稅法、統(tǒng)計法、預算法、審計法、節(jié)約能源法、采購法、反壟斷法等。6、 社會法：社會法是調整（勞動關系、社會保障和社會福利關系）的法律規(guī)范的總稱。例如勞動法、安全生產法、礦山安全法。7、 刑法：關于犯罪和刑罰的法律規(guī)范的總稱。8、 訴訟與非訴訟程序法：訴訟法是規(guī)范訴訟程序的法律規(guī)范的總稱。訴訟程序法主要針對民事、刑事、行政訴訟；非訴訟程序法主要是仲裁法。2、 法的形式1、法的形式是指法律的創(chuàng)制方式和外部表現形式。（法的形式決定于法的本質） （1）創(chuàng)制機關的性質和級別 （2）法

3、律規(guī)范的外部表現形式 （3）法律規(guī)范的效力等級 （4）法律規(guī)范的地域效力備注：在我國，法律的形式有憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、國際條約等；習慣法、宗教法、判例不是法的形式。1、 法律分為基本法和一般法律（一般法律又稱非基本法或專門法） 基本法：如有關國家機構的組織法、民法、刑法、訴訟法等。2、 全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會通過的法律由國家主席（P3）簽署主席令予以公布。3、 行政法規(guī)由總理簽署（P4）國務院公布。4、 現行的行政法規(guī)主要有：建設工程質量管理條例、建設工程安全生產管理條例、建設工程勘察設計條例、城市房地產開發(fā)經營管理條例、招投標法實施

4、條例等。（簡稱各種條例）5、 設區(qū)的市的地方性法規(guī)須報省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會批準后施行。與現行法律不相抵觸的應當在四個月內予以批準。6、 省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會制定的地方性法規(guī)由人大主席團發(fā)布公告予以公布。省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會制定的地方性法規(guī)由常務委員會發(fā)布公告予以公布。自治條例和單行條例報經批準后，分別由自治區(qū)、自治州、自治縣的人民代表大會常務委員會發(fā)布公告予以公布。7、 國務院各部門、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構所制定的規(guī)范性文件稱部門規(guī)章。8、 部門規(guī)章由部門首長（P5）簽署命令予以公布。10、部門規(guī)章規(guī)定的事項屬于

5、執(zhí)行法律或者國務院的行政法規(guī)。其名稱可以是規(guī)定、辦法、實施細則。11、沒有法律依據或者國務院的行政法規(guī)、決定、命令的依據，部門規(guī)章不得私自設定減損公民、法人和其他組織的權利或者增加其義務的規(guī)范。12、涉及兩個以上國務院部門職權范圍的事項，應當提請國務院制定行政法規(guī)或者由國務院有關部門聯(lián)合制定規(guī)章。13、省、自治區(qū)、直轄市和設區(qū)的市、自治州人民政府制定的地方政府規(guī)章由省長或者自治區(qū)主席或者市長簽署命令予以公布。14、法的效力層級: （1）憲法至上 （2）上法優(yōu)于下法 （3）特別法優(yōu)于一般法 （4）新法優(yōu)于舊法 （5）需要由有關機關裁決適用的特殊情況（法律之間規(guī)定不一致的由人大常 委會裁決；行政法

6、規(guī)之間規(guī)定不一致的由國務院裁決；地方法規(guī)規(guī)章之間不一致的由有關機關按下列規(guī)定作出裁決：同一機關制定的由制定機關裁決；部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間規(guī)定不一致的提請國務院裁決；地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間由國務院提出意見，認為適用地方法規(guī)的應當作出該地適用地方性法規(guī)的規(guī)定，認為適用部門規(guī)章的應提請全國人大常委會裁決） （6）備案和審查（除憲法、法律、國際條約其它應當在公布后30天內報有關機關備案。（行政法規(guī)報全國人大常委；地方法規(guī)報全國人大常委和國務院；部門規(guī)章和地方政府規(guī)章報國務院，地方政府規(guī)章還應同時報本級人大常委，市、自治州制定的還應當同時報省、自治區(qū)人大常委和政府；根據授權制定的報授權機關）3、

7、 建設法1、 建設法是規(guī)范建設活動中產生的社會關系的法律規(guī)范的總稱。2、 建設法律關系三要素法律關系主體、法律關系客體、法律關系內容3、 建設法律和建設行政法規(guī)構成了建設法的主體。4、建設法是以市場經濟中建設活動產生的社會關系為基礎。5、建設民事商事法律關系特點（P8） （1）是主體間的民事商事權利和義務關系； （2）是平等主體之間的關系； （3）主要是財產關系； （4）保障措施具有補償性和財產性。4、 法人制度1、 法人是建設工程活動中最主要的主體。2、 法人應當具備的條件： （1）依法成立； （2）有自己的名稱、組織機構和場所； （3）有必要的財產和經費； （4）能夠獨立承擔民事責任3、

8、法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織4、 法人的法定代表人是自然人，法人以它的主要辦事機構所在地為住所。5、 法人分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人（主要指行政法人、事業(yè)法人、社團法人）6、 法人分立、合并或者有其他重要事項變更，應當向登記機關辦理登記并公告。7、 大多數建設活動主體都是法人，但有時候建設單位也可能是沒有法人資格的其他組織。5、 代理制度（略?。?、 代理的法律特征： （1）代理人必須在代理權限范圍內實施代理行為 （2）代理人應該以代理人的名義實施代理行為 （3）代理行為必須是具有法律意義的行為 （4）代理行為的法律后果歸屬于被代理人2、代理包括

9、委托代理、法定代理和指定代理。 （1）委托代理：委托代理按照代理人的委托行使代理權，是以意思表示的方式將代理權授予代理人的，又稱“意定代理”或“任意代理”。 （2）法定代理：是為了保護無行為能力或限制行為能力的人的合法權益而設立的代理形式。 （3）指定代理：根據人民法院或主管機關指定而產生的代理。3、 代理行為的設立 （1）依照法律規(guī)定或者當事人的約定，應當由本人實施的民事法律行為不得代理（如禁止承包單位轉包和違法分包；建筑工程主體結構施工必須由總承包單位自行完成等） （2）某些建設工程代理行為必須由具有法定資格的組織實施（如招標代理機構，其資格由國務院或省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管

10、部門認定） （3）建設工程代理行為多為民事法律行為，可以以書面形式或口頭形式進行，以書面形式進行的應當載明代理人的姓名或名稱、代理事項、權限和期限，并由委托人簽名或蓋章，授權不明的由被代理人承擔相應民事責任，代理人負連帶責任。6、 物權1、 物權：是指權利人依法對特定物享有直接支配和排他的權利。2、物權的特點：支配權、絕對權、財產權、排他性。3、物權的種類：所有權、用益物權和擔保物權。 （1）所有權是所有人依法對自己的財產所享有的占有、使用、收益和處分的權利。 【1】占有權是指對財產實際掌控的權能，占有權是行使所有權的前提；占有權可以分離，由非所有人享有（如貨物運輸合同中，承運人對托運人的財產

11、享有占有權） 【2】使用權是指對財產實際利用和運用的權能，是實現財產使用價值的基本渠道 【3】收益權是指收取由原物產生出來的新增經濟價值的權能（如租金和利息），收益往往是因為使用而產生。但收益權本身是一項獨立的權能，使用權并不包含收益權，有時所有人并不行使對物的所有權仍能享受對物的收益。 【4】處分權是依法對財產進行處置，決定財產在事實或法律上命運的權能，處分權決定著物的歸屬，是所有人最基本的權利，是所有權內容的核心 （2）用益物權是指權利人對他人財產依法享有占有、使用和收益的權利（例如土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權和地役權） 備注：地役權是一種按照當事人的約定設立的用益物權 （

12、3）擔保物權是權利人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優(yōu)先受償的權利。4、不動產物權的設立、變更、轉讓、消滅和保護應當依照法律規(guī)定登記，自記載于不動產登記薄時發(fā)生效力。經依法登記，發(fā)生效力；未經登記，不發(fā)生效力，法律規(guī)定的除外（如依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記；不動產登記由不動產所在地的登記機構辦理）。5、動產物權的設立和轉讓以占有和交付為公示手段，自交付時發(fā)生效力，法律規(guī)定的除外（如船舶、航天器、機動車輛等需登記，未經登記不得對抗善意第三人）6、物權變動的基礎往往是合同關系，當事人之間訂立的有關設立、變更、轉讓和消滅不動產權的合同自

13、合同成立時生效（除法律另有規(guī)定或合同另有約定外）未辦理物權登記的不影響合同效力。7、物權的保護：物權受到侵害的，權利人可以通過和解、調解、仲裁、起訴等途徑解決。8、物權的民事責任追究途徑：請求返還原物、排除妨害或者消除危險、請求修理、重做、更換或者恢復原狀、請求損害賠償以及其他民事責任。七、土地所有權、建設用地使用權以及地役權1、國有土地所有權由國務院代表國家行使，農民集體所有的土地有本集體經濟組織的成員承包經營，耕地承包經營期限為30年。在土地承包經營期限內，對個別承包經營者之間承包的土地進行適當調整的，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意。2、建設用地使用權只能存在

14、于國有土地上，建設用地使用權可以在土地的地表、地上或者地下分別設立，新設立的建設用地使用權不得損害已設立的用益物權。3、設立建設用地使用權的應向登記機構申請建設用地使用權登記，建設用地使用權自登記時設立。4、建設用地使用權的轉讓、互換、出資、贈與或者抵押應當符合下列規(guī)定： （1）當事人應當采取書面形式訂立相應的合同，使用期限由當事人約定，但不得超出剩余期限； （2）應當向登記機構申請變更登記 （3）附著于該土地上的建筑物、構筑物及其附屬設施一并處分。5、建設用地使用權消滅的，出讓人應當及時辦理注銷登記，登記機構應當收回建設用地使用權證書。6、地役權的設立：地役權的設立應當采取書面形式訂立地役權

15、合同。（屬于不動產物權），合同一般包括下列條款： （1）當事人的姓名和住所 （2）供役地和需役地的位置 （3）利用的目的和方法 （4）利用的期限 （5）費用及支付方式 （6）解決爭議的方法7、地役權自地役權合同生效時設立，當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記，未經登記不得對抗善意第三人。八、債1、債是按照合同約定在當事人之間產生的特定的權利與義務關系。2、債的內容：債權與債務3、建設工程債產生的根據有：合同、侵權、無因管理以及不當得利。4、物權是絕對權而債權是相對權，債權的相對性表現為： （1）債權主體的相對性； （2）債權內容的相對性； （3）債權責任的相對性；5、 關于侵權：建筑

16、物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的，由建設單位與施工單位承擔連帶責任。建設、施工單位賠償后，有其他責任人的，有權向其他責任人追償。6、施工合同債：施工合同債是在建設單位與施工單位之間的債，對于完成施工任務，建設單位是債權人，施工單位是債務人（因為施工單位還附有保修義務）對于支付工程則相反。9、 知識產權1、知識產權可以分為兩大類：一類是著作權（包括鄰接權）；一類是工業(yè)產權，（包括專利權和商標權）。我國的知識產權包括著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現權、發(fā)明權以及其他科技成果。2、知識產權的法律特征： （1）財產權和人身權的雙重屬性； （2）專有性； （3）地域性； （4）期限性；3、 專利

17、法的保護對象：我國專利法的保護對象是發(fā)明創(chuàng)造專利權，并規(guī)定發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型（需具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性）和外觀設計（需具備新穎性，富于美感和適于工業(yè)應用）。 （1)發(fā)明是專利權保護的最主要對象，應當具備以下條件必須是一種能夠解決特定技術問題所做作出的創(chuàng)造性構思；必須是具體的技術方案；必須是利用自然規(guī)律的結果。 （2）實用新型保護的客體必須具有一定的形狀或結構，或者兩者結合。 （3）外觀設計必須是形狀、圖案、色彩或者其結合的設計；必須是對產品外表所作的設計；必須具有美感；必須是適合于工業(yè)上應用的新設計。4、 發(fā)明專利權的期限為20年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為10年，均自

18、申請日起計算。5、 申請發(fā)明或者實用新型專利的應當提交請求書（名稱、作者姓名、申請人、地址）、說明書及其摘要、權利要求書。6、 專利審批步驟：初步審查和公布申請（符合要求的，自申請日起18個月內公布）、實質審查（申請人需3年內提出請求，否則視為撤回）、專利權的授予（自公告日起生效）。7、 商標可以分為商品商標和服務商標兩大類。注冊商標的有效期為10年，自核準注冊之日起計算。注冊商標有效期滿，需要繼續(xù)使用的，應當在期滿前12個月內申請續(xù)展注冊；在此期間未能提出申請的，可以給予6個月的寬展期。寬展期滿仍未提出申請的，注銷其注冊商標。每次續(xù)展注冊的有效期為10年。8、 商標專用權只包括財產權，設計者

19、人身權受著作法保護9、 商標專用權包含使用權和禁止權10、 商標注冊申請需提交商標注冊申請書1份、商標圖樣5份、黑白墨稿1份11、 注冊商標需要改變標志的應重新提出申請，變更注冊信息應當提出變更申請。12、 商標注冊的審批步驟： （1）初審和公告，初審包含形式審查和實質審查，商標局應當自收到申請文件之日起9個月內審查完畢； （2）異議程序，對初步審定的商標，自公告日起3個月內可以提出異議，經調查核實于公告期滿之日起12個月內作出是否準予注冊的決定，特殊情況需要延長的，經國務院工商行政管理部門批準可以延長6個月。 （3）核準注冊，發(fā)給注冊商標并予以公告。13、著作權（版權）中作者的署名權、修改權

20、、保護作品完整權的保護期不受限制，發(fā)表權、使用權和獲得報酬的權利的保護期為作者終生及其死后50年，法人或者其他組織的權利亦為50年，截止于首次發(fā)表后的第50年的12月31日，50年內未發(fā)表的不受保護。14、單位作品著作權歸單位所有（如招投標文件），職務作品著作權是公民個人，作品完成2年內未經單位同意，不得許可第三人使用。15、主要利用法人或其他組織的物質技術條件創(chuàng)作，并由法人或其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟件作品等職務作品法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權由法人或其他組織享有的作品，作者只享有署名權，其他權利由法人或其他組織享有。16、受委托創(chuàng)作的作品，著作權歸屬由

21、合同約定，未有約定的著作權屬于受托人。17、軟件著作權制度存在合理使用，即為了學習和研究，可以不經過著作權人許可，不向其支付報酬。18、建設工程知識產權權利人權益受到損害的情況包括違約和侵權。當事人尋求保護的途徑包括民法保護、行政法保護和刑法保護。19、權利人有證據證明他人正在實施或即將實施侵犯專利權的行為，若不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向法院申請采取責令停止有關行為的措施。權利人提出申請，應當提供擔保，不提供擔保則駁回申請。20、人民法院應當自申請之時起48小時內作出裁定，有特殊情況可以延長48小時。裁定責令停止有關行為的應立即執(zhí)行，當事人不服裁定的可以申請行

22、政復議一次，復議期間不停止裁定的執(zhí)行。21、承擔侵權責任的方式主要有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原貌、恢復名譽和消除影響、賠償損失、賠禮道歉。P33十、建設工程擔保制度1、擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。2、擔保的方式為保證、抵押、質押、留置和定金。3、保證合同的內容： （1）被保證的主債權種類、數額； （2）債務人履行債務的期限； （3）保證的方式； （4）保證擔保的范圍； （5）保證的期間； （6）雙方認為需要約定的其他事項。4、 保證的方式：一般保證和連帶責任保證5、 當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任；當事人對保證

23、擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。6、 保證期間，債權人依法將債權轉移的，保證人繼續(xù)承擔保證責任； 保證期間，債權人許可債務人轉移債務的，應當取得保證人書面同意，未經同意轉讓的，保證人不再承擔保證責任； 保證期間，債權人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人同意的，保證人不再承擔保證責任。7、一般保證的保證人未約定保證期限的，保證期限為主債務履行期屆滿之日起6個月；連帶責任保證的保證人未約定保證期限的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任。8、招標人要求中標人提供履約保證金或其他履約擔保的，招標人應同時向中標人提

24、供工程款支付擔保，工程款支付擔保是發(fā)包人向承包人提交的，保證按合同約定支付工程款的擔保。9、發(fā)包人要求承包人提供預付款擔保的，承包人應在發(fā)包人支付預付款7天前提供預付款擔保，專用合同條款另有約定除外。10、抵押權（物）與其擔保的債權同時存在，抵押權不得與債券分離而單獨轉讓或者作為其他債券的擔保。11、同意財產向兩個以上債券抵押的，變賣、拍賣抵押物所得價款受償順序為已登記的先于未登記的，先登記的先于后登記的，同時登記的按債權比例清償。12、質權（轉移占有）分為動產質權和權利質權。十一、保險與保險索賠1、保險合同：指投保人與保險人約定保險權利和義務關系的協(xié)議2、投保人：與保險人訂立保險合同，根據合同約定有支付保險費義務的個人3、被保險人：財產或人身受保險合同保障，享有保險金請求權的人4、受益人：由被保險人或者投保人指定的享有保險金請求權的人。5、投保人可以為被保險人，投保人、被保險人可以為受益人。十二、建設工程法律責任制度1、法律責任根據性質和危害可以分為：違憲法律責任、刑事法律責任、民事法律責任、行政法律