新反不正當(dāng)競爭法中對商業(yè)秘密的保護(hù)探討

1、新反不正當(dāng)競爭法中對商業(yè)秘密的保護(hù)探討摘要：商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權(quán)的一種形式，逐漸成為企業(yè)的核心 競爭力。特別是在我國打造大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新社會營商環(huán)境的今天，加強(qiáng)商業(yè)秘密保護(hù)具有重要的意義。 新修訂的反不正當(dāng)競爭法（以 下簡稱反法）自 20182018 年 1 1 月 1 1 日起施行，作為我國商業(yè)秘密保護(hù) 的主要法律淵源，新反法對商業(yè)秘密的基本內(nèi)涵、法律責(zé)任等多 方面進(jìn)行著重修訂，加大了商業(yè)秘密保護(hù)力度。此次修訂是立法和實(shí) 踐的正向反饋，對完善整個商業(yè)秘密保護(hù)法律體系具有指引作用。關(guān)鍵詞：反不正當(dāng)競爭法；商業(yè)秘密保護(hù)；基本內(nèi)涵；法律責(zé)任；舉證責(zé)任；商業(yè)秘密在整個知識產(chǎn)權(quán)體系中具有獨(dú)特的地位。

2、在知識經(jīng)濟(jì)和 信息化時(shí)代的今天，商業(yè)秘密作為一種特殊的信息，具有越來越重要 的戰(zhàn)略價(jià)值，并受到人們的重視。它對于市場競爭主體體現(xiàn)的是潛在 或現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和競爭優(yōu)勢， 也是國家提高國際競爭力和綜合國力 的重要手段。 （1 1）據(jù)調(diào)查顯示， 我國企業(yè)中采取商業(yè)秘密形式保護(hù)自己 技術(shù)信息的占 61.83%,61.83%,其比例已經(jīng)趕超著作權(quán)、專利權(quán)等保護(hù)模式所 占的比例。商業(yè)秘密是反法所保護(hù)的重要知識產(chǎn)權(quán)之一。我國商業(yè)秘密 采取反不正當(dāng)競爭法保護(hù)模式，反法為商業(yè)秘密保護(hù)的基礎(chǔ)支撐， 它從保護(hù)公平競爭、制止不正當(dāng)競爭的角度，將侵犯商業(yè)秘密行為作 為一種不正當(dāng)競爭行為予以制止。目前我國已經(jīng)形成了以反法

3、為主體, ,其他法律、法規(guī)、規(guī)章以及相關(guān)司法解釋為輔助的，多層次、多 視角的商業(yè)秘密保護(hù)法律體系制度。反法是商業(yè)秘密保護(hù)的最主要的法律依據(jù)，因此反法歷經(jīng) 2424 年后迎來的首次修訂，對商業(yè)秘 密的保護(hù)具有重要意義。一、新反法對商業(yè)秘密基本內(nèi)涵的修訂（一）商業(yè)秘密的定義關(guān)于商業(yè)秘密的定義，根據(jù)舊反法第十條第三款的相關(guān)規(guī)定，商業(yè)秘密的構(gòu)成須符合四項(xiàng)要件：秘密性（又稱非公知性）、經(jīng)濟(jì)性、 實(shí)用性及管理性（又稱保密性）。相比舊反法規(guī)定，新反法以 “商業(yè)價(jià)值”代替“經(jīng)濟(jì)利益”，使商業(yè)秘密的定義界定基本與當(dāng)今 世界大多數(shù)國家及與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPSTRIPS 協(xié)議）等國際條約的規(guī)定相接軌，

4、也符合商業(yè)秘密范圍不斷擴(kuò)大的趨勢。商業(yè)秘密原有的“實(shí)用性”在司法實(shí)踐中容易產(chǎn)生很多爭議，何 為實(shí)用性以及如何證明具有實(shí)用性給權(quán)利人的法律維權(quán)增加了不必 要的負(fù)擔(dān)?，F(xiàn)實(shí)情況中確實(shí)存在一些商業(yè)秘密沒有為權(quán)利人帶來直接 的經(jīng)濟(jì)利益，但其競爭對手卻可能從這些對權(quán)利人沒有直接經(jīng)濟(jì)利益 的商業(yè)秘密中獲取其他利己的應(yīng)用價(jià)值，損及權(quán)利人相對于其競爭對 手的競爭優(yōu)勢，導(dǎo)致權(quán)利人利益間接受損。這是因?yàn)榕f反法的“實(shí) 用性”標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致了一些有“消極價(jià)值”但沒有“積極價(jià)值”的商業(yè)秘 密難以得到法律保護(hù)，無形中提高了商業(yè)秘密保護(hù)的門檻，縮小了商 業(yè)秘密保護(hù)的范圍。新反法更側(cè)重于保護(hù)權(quán)利人的商業(yè)價(jià)值及其體現(xiàn)出的市場競 爭優(yōu)勢

5、。不論是積極信息還是消極信息，不論是商業(yè)秘密具有現(xiàn)實(shí)的 價(jià)值性還是潛在的價(jià)值性，只要具有維持競爭優(yōu)勢的意義的信息，都 應(yīng)當(dāng)按照商業(yè)秘密受到反法的保護(hù)。（2 2）采用“價(jià)值性”這一標(biāo) 準(zhǔn)不僅與現(xiàn)行的司法審判實(shí)踐更為貼切，而且更易于法官在具體案件 中進(jìn)行把握，對后續(xù)商業(yè)秘密損害賠償范圍之認(rèn)定以及刑事定罪量刑 也尤為重要。同時(shí)，不論是法條內(nèi)容的形式上還是實(shí)質(zhì)上，新反法 均與最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題 的解釋（以下簡稱解釋）第十條保持了一致，這也是法律體系的 統(tǒng)一性的體現(xiàn)。（二）侵犯商業(yè)秘密行為的具體表現(xiàn)形式新反法第九條第一款第（一）項(xiàng)的規(guī)定把舊反法第十條第 一款第（一）

6、項(xiàng)中的“利誘”刪除，修改為賄賂和欺詐。舊反法中 的“利誘”一詞本并非為規(guī)范的法律概念，在我國其他法律法規(guī)中也 尚未出現(xiàn)過?！袄T”可理解為以許諾給予某種利益使掌握商業(yè)秘密 的人提供商業(yè)秘密，與中華人民共和國刑法（以下簡稱刑法） 中的“賄賂”近義。新反法將其明確為“賄賂、欺詐”，從法律體系的統(tǒng)一性的角度分析，分別對應(yīng)反法其他章節(jié)中的賄賂行為 以及中華人民共和國民法總則第一百四十八條、一百四十九條中 規(guī)定的欺詐行為；從法律的實(shí)踐操作性的角度分析，修訂后規(guī)定的侵 犯商業(yè)秘密的手段更具體化，更便于司法實(shí)踐中的具體執(zhí)法認(rèn)定，預(yù) 期性更強(qiáng)。（3 3）二、新反法對侵犯商業(yè)秘密行為的法律責(zé)任的修訂（一）商業(yè)秘

7、密侵權(quán)人的民事賠償責(zé)任相比舊反法規(guī)定，新反法第十七條關(guān)于民事賠償責(zé)任的 規(guī)定做出以下三處重點(diǎn)修改。一是將“侵權(quán)所獲得的利潤”改為“侵權(quán)所獲得的利益”。利潤 僅指侵權(quán)者銷售產(chǎn)品或提供服務(wù)后獲得的刨除成本的收益，而利益不 僅包括利潤，還包括諸如工資收入的提高、出賣商業(yè)秘密的收益等等，利益比利潤的外延范圍要廣，能夠涵蓋侵權(quán)者因侵權(quán)行為獲得的各種 收益。（5 5）二是將“因調(diào)查不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用”改為“賠償 數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支”。將“調(diào) 查費(fèi)用”改為“制止開支”，在這種法律語境下，制止的外延明顯大于 調(diào)查, ,調(diào)查只是制止的一部分，制止開支中至少還應(yīng)當(dāng)包括法

8、律維權(quán) 的律師費(fèi)、鑒定費(fèi)等。（6 6）三是新反不正當(dāng)競爭法明確將定額賠償?shù)慕痤~規(guī)定為300300 萬元以下。 在舊 反法 中并沒有直接規(guī)定侵犯商業(yè)秘密行為的定額賠償 數(shù)額, ,而是基于商業(yè)秘密大多數(shù)具有技術(shù)內(nèi)容這一特點(diǎn)，在解釋第 十七條規(guī)定參照專利權(quán)的損害賠償方法，也就是說根據(jù)舊反法、 舊反法司法解釋及中華人民共和國專利法的相關(guān)規(guī)定，在商業(yè)秘密權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益等難以確定的情況下，侵犯 商業(yè)秘密行為的法定民事賠償上限為一百萬元。 修訂后的損害賠償額 直接在新反法中予以明確：侵犯商業(yè)秘密行為的法定民事賠償上 限由一百萬兀增加至二百萬兀。( (二) )商業(yè)秘密侵權(quán)人的行政處罰。相比舊反

9、法規(guī)定，新反法第二十一條規(guī)定，對于侵犯商業(yè) 秘密行為, ,行政處罰起點(diǎn)由一萬元提升至十萬元，處罰上限由二十萬 元提升至三百萬元，大幅增加了處罰力度。由于舊反法的罰款金額過于低，即使商業(yè)秘密權(quán)利人通過行 政、司法手段維護(hù)了自身權(quán)益，企業(yè)由此造成的各種損失也是難以挽 回的, ,甚至商業(yè)秘密侵權(quán)人因沒有收到較為嚴(yán)厲的處罰，仍繼續(xù)實(shí)施 侵權(quán)行為，實(shí)踐中這樣的案件層出不窮。只有嚴(yán)厲打擊商業(yè)秘密侵權(quán) 行為決不手軟，加大商業(yè)秘密侵權(quán)行為懲罰力度，才能營造公平公正 的經(jīng)商環(huán)境，使企業(yè)在激烈的市場競爭中穩(wěn)健發(fā)展，(7)(7)對于當(dāng)事人來 說也更能起到嚴(yán)厲警示作用?？v觀世界各國商業(yè)秘密保護(hù)立法，美國、 日本、歐盟

10、等發(fā)達(dá)國家和地區(qū)均十分重視對商業(yè)秘密的保護(hù)，相關(guān)的法律法規(guī)對侵犯商業(yè)秘密行為進(jìn)行嚴(yán)厲有效地遏制和打擊，對促進(jìn)經(jīng) 濟(jì)發(fā)展起到?jīng)Q定性作用。此次反法對行政處罰力度的加強(qiáng)也是體 現(xiàn)了我國對其他優(yōu)秀立法成果的借鑒和汲取，我國鼓勵經(jīng)營者在營商 中貫徹誠實(shí)信用原則，倡導(dǎo)員工履行保密義務(wù)以保障企業(yè)創(chuàng)新力和競 爭力，充分體現(xiàn)了依法治國的基本方略。三、新反法中其他條款中對商業(yè)秘密的保護(hù)新 反法 第十三條規(guī)定了監(jiān)督檢查部門調(diào)查執(zhí)法權(quán)限。 與舊 反 法相比，增加了進(jìn)入經(jīng)營場所檢查權(quán)、查封扣押財(cái)物權(quán)、查詢銀行 賬戶權(quán)，此三項(xiàng)執(zhí)法權(quán)的增加大大便利了監(jiān)督檢查部門開展調(diào)查取證 工作, ,能夠在一定程度上解決商業(yè)秘密案件取證難

11、的問題。新反法第二十六條新增了 “信用條款”。在商業(yè)秘密保護(hù)的 領(lǐng)域, ,通過把侵犯商業(yè)秘密等不正當(dāng)競爭行為與信用記錄掛鉤。不良 的信用記錄會使侵權(quán)者在其他方面也受到影響，阻礙其正常的工作和 生活，這將大幅度提高商業(yè)秘密侵權(quán)者違法行為的成本。新反法新增第二十七條，規(guī)定了不正當(dāng)競爭行為法律責(zé)任的承擔(dān)順序，明確了民事、行政、刑事責(zé)任規(guī)制以及財(cái)產(chǎn)執(zhí)行民事責(zé)任 優(yōu)先的內(nèi)容。在商業(yè)秘密保護(hù)領(lǐng)域，使商業(yè)秘密侵權(quán)者的各項(xiàng)責(zé)任更 明確, ,財(cái)產(chǎn)執(zhí)行有法可依，避免實(shí)踐中的執(zhí)行混亂。新反法第三十 一條新增了刑事追責(zé)的一般性條款。在商業(yè)秘密保護(hù)的領(lǐng)域 ，使反 法與刑法第二百一九條中的“侵害商業(yè)秘密罪”得以更好地 銜

12、接, ,也與新反法新增的第三十一條規(guī)定的刑事責(zé)任相呼應(yīng)。四、新反法對商業(yè)秘密舉證責(zé)任倒置原則的保留20162016 年 2 2 月公布的反法（送審稿）新增了一個條款：“商業(yè)秘 密權(quán)利人能夠證明他人使用的信息與其商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)相同以及他人 有獲得其商業(yè)秘密條件的，他人應(yīng)當(dāng)對其使用的信息具有合法來源承 擔(dān)舉證責(zé)任”。這個條款在本次新反法中并未出現(xiàn)。由此可見 ， 立法機(jī)關(guān)對是否在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中引入舉證責(zé)任倒置原則還是 有所保留。當(dāng)事人舉證責(zé)任的承擔(dān)往往與案件的處理結(jié)果直接相聯(lián)系 ，然而 我國在處理侵犯商業(yè)秘密的案件時(shí)，行政與司法卻由于依據(jù)的規(guī)范不同而產(chǎn)生舉證責(zé)任分配不一致的情形。規(guī)定第五條第三款有對舉 證責(zé)任倒置的規(guī)定，對于是否采取不正當(dāng)手段獲取是通過推定解決的 即只要原告證明被告持有的信息與其商業(yè)秘密相同或者實(shí)質(zhì)性相似，被告存在接觸條件，且被告又不能證明持有信息的來源合法，就推定 該信息被告以不正當(dāng)手段獲取，這也是實(shí)踐中多主張的“接觸加近似 減去合法來源”模式。在此規(guī)定下，商業(yè)秘密權(quán)利人的舉證責(zé)任相對 較輕。但由于該規(guī)定只是工商行政管理局的內(nèi)部規(guī)范，效力層級較低，對商業(yè)秘密侵權(quán)案件的審理無法產(chǎn)生較大影響。而在司法領(lǐng)域 ，解 釋第十四條則規(guī)定了截然不同的舉證模式，仍然采取“誰主張，誰舉 證”的民事訴訟一般舉證原則。由于兩個法律文件規(guī)定的舉證責(zé)任不 同, ,我國行政領(lǐng)域與司法領(lǐng)域