論行政訴訟中的舉證責任

1、 法學院 2015 2016 學年 二 學期期末考試專業(yè) 法律碩士（非法學） 考試科目 行政法 授課教師 孔繁華 年級 一年級 姓 名 劉信超 學 號 2015022192 題號總分得分、論我國行政訴訟中的舉證責任姓名：劉信超年級：15級法律碩士（非法學）學號：2015022192目錄1 舉證責任的相關問題31.1舉證制度的性質31.2舉證制度的產(chǎn)生41.3行政訴訟舉證責任分配的依據(jù)：42 我國行政訴訟中的舉證責任的特征52.1被告對作出的具體行政行為負有舉證責任52.2在行政訴訟中，原告也應該承擔一定的舉證責任83 我國行政訴訟舉證責任未來的發(fā)展趨勢及其合理性93.1我國現(xiàn)行的行政訴訟舉證制

2、度的建立背景93.2 原告應該承擔相對更多的相應的舉證責任91 舉證責任的相關問題1.1舉證制度的性質關于舉證責任在性質上究竟是一種權利還是一種義務，或者是一種責任還是一種規(guī)則，法學界素有爭議，至今尚未定論。舉證責任本身并不是一個新的名詞，而是一個源于古羅馬法的法律概念。羅馬法對民事審判中的舉證責任確定了兩條規(guī)則：其一，每一方當事人對其陳述中所主張的事實，有提供證據(jù)證明的義務，否認的一方，沒有舉證責任；其二，雙方當事人都提不出證據(jù)，負舉證責任的一方則敗訴。 大陸法系繼承了古羅馬法中的這一概念，稱為舉證責任，又叫證明責任、立證責任。德語中“舉證責任”一詞可作兩種解釋：其一，是指當事人在具體的訴訟

3、過程中為了避免承擔敗訴的危險而向法院提供證據(jù)的必要性；其二，是指在口頭辯論結束之后，當事人因主要事實沒有得到證明，法院不認可發(fā)生以該事實為要件的法律效力而承擔的訴訟上的不利。在理論上，大陸法系學者將前者稱作形式上的舉證責任即提供證據(jù)責任，將后者稱作實質上的舉證責任即證明責任。大陸法系的訴訟法律是以成文法或更確切地說是以法所認可的訴為出發(fā)點，以恢復制定法預置的法秩序為目的的解決糾紛制度。是以訴即由當事人依據(jù)自己意思選擇的實體法上權利為訴訟對象，由于制定法規(guī)定的權利是對社會事實的抽象規(guī)范化，因而判斷某一權利的存在必然以該權利的法律構成要件事實的存在為依據(jù)。對于當事人而言，其必須對相當于法律構成要件

4、事實的存在即主要事實的存在承擔主張責任和證明責任，并承擔由此派生出的提供證據(jù)責任。如果主要事實在辯論終結時仍為真?zhèn)尾幻?，法官將適用舉證責任作出裁判。舉證責任的概念由德國傳至日本，在我國清政府1910年起草大清民事訴訟法律草案時從日本直接援引過來。但最初引入我國的舉證責任指的是提供證據(jù)責任，而不包涵證明責任意義上的舉證責任。隨著新中國訴訟法學理論的發(fā)展，許多學者已經(jīng)自覺地將“舉證責任”分別表述為提供證據(jù)責任和證明責任兩層含義了，也就是說，舉證責任主要解決案件事實應由誰來提供證據(jù)證明以及對待事實或主張能夠證明與不能證明的法律后果的問題。所以，筆者認為舉證責任是法律假定的一種后果即承擔舉證責任的當事

5、人應當提出自己的主張證明自己的主張，否則將承擔敗訴的法律后果。因此，所謂舉證責任是指承擔證明責任的當事人提供和運用證據(jù)，支持自己的主張，證明自己的主張是成立的，否則將承擔敗訴的不利后果。說穿了，就是說“法官在不考慮待證事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，應當由誰來承擔不利后果的問題。”參考文獻1 何家弘，證據(jù)法學論壇，中國檢察出版社2000版。第280頁1.2舉證制度的產(chǎn)生訴訟中，當事人都會向法庭提交各種證據(jù)，以支持自己的主張，承擔舉證責任的當事人如果不能證明自己所主張的事實，而對方當事人所主張的事實即使沒有達到確信程度，只要能阻礙承擔舉證責任當事人的證明，使案件事實陷入真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，就能達到證明的目的。

6、所以，舉證責任總和敗訴風險相聯(lián)系。 根據(jù)訴訟理論，法院在裁判案件爭議時，首先確定作為裁判基礎的事實關系是否存在，然后才能適用相應的法律做出裁判。但在有的情形中，當事人所主張的事實由于沒有證據(jù)或證據(jù)不足，不能證明該事實存在與否時，即案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，就發(fā)生了法院在此時應當如何裁判的情形。法律爭議一旦進入訴訟程序，法院必須對當事人之間的爭議，作出肯定原告的訴訟請求或者是否定原告的訴訟請求的裁決，而不得因案件存在疑難就拒絕作出裁決。所以，在訴訟中當事人為了獲得有利于自己的裁判結果，會盡力向法官提供證據(jù)證明自己的請求、反駁對方的主張，法官根據(jù)當事人提交的證據(jù)對案件進行審查，對于已查清案件事實

7、的，作出實體判決，以明確當事人之間的權利義務。因此，為了使判決成為可能，只能假定該案件事實存在或不存在，以此為基礎作出產(chǎn)生或不產(chǎn)生法律效果的判斷，于是產(chǎn)生了舉證責任問題。法律根據(jù)當事人的舉證能力，規(guī)定了某一事實由哪一方當事人承擔舉證責任對相關事實加以證明，從而產(chǎn)生了舉證責任的分配，即當作為裁判基礎的法律事實要件在訴訟中處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，如果負擔舉證責任的一方當事人不能提供充分證據(jù)證明其主張，將承擔敗訴的風險。所以，在一定程度上，舉證責任的分配實質是在當事人之間進行訴訟能否成功之風險分配。由于我國的行政訴訟法起步較晚，很多理論是直接脫胎于民事訴訟法的。但是，在舉證責任制度上，則又有別于民事訴

8、訟法，形成了自己獨特的體系。不管是將“誰主張，誰舉證”理解成舉證責任分擔規(guī)則，還是將其理解成提供證據(jù)的規(guī)則，重要的一點就是，在行政訴訟中舉證責任對訴訟的后果有著直接的關系，最終影響到審判的結果，也就是承擔敗訴的風險。按照德國學者萊奧.羅森貝克的觀點，“在任何訴訟中，法官的任務均是如何將客觀的法律適用于具體的案件?！薄爱斒氯藢κ录氖聦嵾^程的闡述不可能達到使法官獲得心證的程度的情況。法院幾乎每天都出現(xiàn)這樣的情況，不僅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同樣如此。” 2 萊奧.羅森貝克，證明責任論，莊敬華譯，中國法制出版社2002版，第1頁1.3行政訴訟舉證責任分配的依據(jù)本人認為，行政訴訟的舉證責任

9、的負擔應當符合以下幾個價值要求：1.3.1有利于查明爭議的案件事實。在行政訴訟證明活動中真實地再現(xiàn)有爭議的案件事實，是公正、及時處理行政案件的前提和基礎，因此，舉證責任的確定首先應當圍繞這一價值要求來進行。例如，讓占有、接近或者易于收集證據(jù)的一方承擔舉證責任，比讓難以或者無法取得證據(jù)的一方承當，顯然更有利于案件事實的及時查明。1.3.2符合當事人訴訟地位的平等原則。舉證責任是一種不利訴訟后果的風險責任，舉證責任負擔的多少直接影響到當事人在訴訟中的處境。因此，確定舉證責任應當充分考慮當事人訴訟地位平等的價值要求，使當事人雙方承受的不利風險基本均衡。1.3.3有利于實現(xiàn)行政訴訟法的立法宗旨即保護公

10、民、法人與其他組織的合法權益，維護和監(jiān)督行政機關依法行政職權。1.3.4符合訴訟經(jīng)濟原則。舉證責任的確定直接影響到訴訟的節(jié)奏，它可以加速或者延緩訴訟的進程。因此，在確定舉證責任時必須考慮到訴訟經(jīng)濟的要求，使當事人履行舉證義務花費盡可能少的人力、物力和財力，同時又能夠提高訴訟效益。法院判斷當事人爭議的法律關系是否存在時，必須先確定與該法律關系的各種法律事實，這些法律事實要由雙方當事人在一定的范圍內各自負擔舉證責任。法律規(guī)定某一事實由哪一方當事人負擔舉證責任，就稱為舉證責任的分配。3 譚兵，民事訴訟法學，法律出版社1997版，第297頁為了實現(xiàn)舉證責任分配的公平與效率， 在綜合了西方國家關于此方面

11、的諸多學說，本人認為行政訴訟中舉證責任分配的依據(jù)主要有以下幾點：其一，待證事實的利益性。根據(jù)憲法上規(guī)定的“禁止自證其罪”的價值觀的基本要求，當事人僅對主張有利于自己的事實負舉證責任，而對主張不利于自己的事實不負舉證責任，在任何情況下不得將對當事人不利的事實的舉證責任強加到當事人身上。其二，舉證能力的強弱。舉證能力占優(yōu)勢的一方承擔主要的舉證責任，舉證能力弱的一方承擔相對次要的舉證責任。認定舉證能力強弱主要是根據(jù)兩個方面的因素：一是證據(jù)應當或者事實上為哪一方當事人所掌握和控制；二是由哪一方當事人承擔舉證責任所造成的困難最小。其三，行政程序中行政主體和行政相對人所承擔的證明責任和舉證責任。因為行政訴

12、訟是行政程序的“上訴審”，是第二次審查，行政程序證明責任和舉證責任的分配與行政訴訟舉證責任的分配具有密切聯(lián)系，行政程序中所收集和運用的證據(jù)，必然會被運用到行政訴訟中來。2 我國行政訴訟中的舉證責任的特征 我國現(xiàn)行行政訴訟法所規(guī)定的舉證責任具有如下特征：2.1被告對作出的具體行政行為負有舉證責任本人認為，被告承擔舉證責任應當具備以下標準：2.1.1具體行政行為所依據(jù)的事實必須是特定法律法規(guī)所要求具備的事實。所謂“依法行政”，具體行政行為所適用的法律規(guī)范所預先設定的事實要件必須得到滿足后方可以實施。一是具備行政行為所依據(jù)的事實，必須是特定法律法規(guī)所要求具備的事實。如果具體行政行為所依據(jù)的事實，不是

13、特定法律法規(guī)所要求的事實卻適用特定法律法規(guī)而作出的具體行政行為，則無法可依。二是特定的法律法規(guī)規(guī)定的幾個事實要件，必須滿足幾個事實要件，缺一不可。例如，工商部門對某商場上出售的過期變質的食品進行處罰，必須存在兩個事實要件，其一，商店存在出售過期變質食品的行為。其二，查出來的食品的確是超過了保質期的，兩者缺一不可，否則，據(jù)此作出的處罰的證據(jù)便得不到滿足。2.1.2任何事實要件都要有確鑿的證據(jù)支持行政機關不得以強大的的行政職權采取武斷專橫的態(tài)度作出具體行政行為。它所認定的每一個事實都應當有根據(jù)。在行政訴訟中，被告如果堅持認為具體行政行為是合法的。如果沒有相應的證據(jù)支持，行政機關所認定的事實即為子虛

14、烏有。2.1.3每一證據(jù)必須是可定案的依據(jù)可定案的證據(jù)，同三大訴訟的證據(jù)規(guī)則一樣，其標準是必須具備法律上的真實性、關聯(lián)行、合法性。其真實性，即證據(jù)必須是客觀存在的事實，不能帶有任何主觀的成分。證據(jù)本身不能存在假定、推測、想象的成分。作為定案的證據(jù)，一定要在當事人所爭議的法律關系發(fā)生、變更、終止過程中和案件發(fā)生時形成的客觀事實。其關聯(lián)行。作為定案的證據(jù)必須與案件事實存在著直接的或者簡介的聯(lián)系和因果關系。其合法性，一是證據(jù)的收集、調查必須符合法律規(guī)定的程序，違反程序取得的證據(jù)是非法的證據(jù)；二是事實必須具備法律所要求的特定形式，不具備法律要求的特定形式的證據(jù)也是非法證據(jù)。本人認為，非法證據(jù)不能提倡采

15、納，否則就會很容易造成“無法無天”的悲劇。我國現(xiàn)行法律中關于行政訴訟舉證責任分配規(guī)則的規(guī)定主要在中華人民共和國行政訴訟法、（以下簡稱行政訴訟法）最高人民法院關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋（以下簡稱若干解釋）、最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定（以下簡稱證據(jù)規(guī)定）。根據(jù)行政訴訟法第32條規(guī)定：被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。該法第43條規(guī)定：人民法院應當在立案之日起5日內，將起訴狀副本發(fā)送被告。被告應當在收到起訴狀副本之日起10內向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料證據(jù)規(guī)定第6條進一步規(guī)定：原告可以提供證明被

16、訴具體行政行為違法的證據(jù)。原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告對被訴具體行政行為合法性的舉證責任。以及該規(guī)定第1條規(guī)定：被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，應當在收到起訴狀副本之日起10日內，提供拒以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù)的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據(jù)。具體來說，被告首先要對具體行政行為的合法性承擔舉證責任，必須舉出事實根據(jù)和法律根據(jù)來證明具體行政行為合法，如果不能證明自己被訴的具體行政行為合法，則無須原告證明其行為違法，被告就承擔敗訴的法律后果。這一特征和民事訴訟的舉證責任規(guī)則是有較大的不同的。比如在民事訴訟中，原告起

17、訴被告，要求被告償還所欠的債務。此時原告必須舉出證據(jù)，證明雙方債務之存在，且被告未予償還的事實。對于被告來說，如果不能提供證據(jù)證明債務之不存在或者已經(jīng)償還了債務的事實，則必定要承擔敗訴的法律后果。對于原告的主張，原告必須承擔舉證的責任，對被告亦如此。而在行政訴訟中，則主要由被告來承擔，主要體現(xiàn)在被告應提供證據(jù)證明自己作出具體行政行為之前提事實的存在，且要提供作出具體行政行為的法律依據(jù)。如原告甲對被告某公安局對其給予行政拘留的行政處罰不服，向人民法院起訴。則某公安局應對甲存在違法的事實提供證據(jù)證明，并且亦應向法院提供處罰的法律依據(jù)。如果公安局逾期不提供證據(jù)，或者無法提供證據(jù)，則法院不應要求甲來證

18、明違法的事實是否存在，直接可以據(jù)此裁決公安局敗訴。因此，在我國，確立了被告在行政訴訟中承擔主要舉證責任的舉證責任分配基本原則，這種原則從表面看區(qū)別于“誰主張，誰舉證”的民事訴訟舉證責任原則，行政訴訟的特殊性就體現(xiàn)在這里，從形式上看原告處于主張者的地位，主張某一具體行政行為的違法性，而從事物的本質上分析“違法性”是和 “合法性”相對應的，分別從不同方面反映了具體行政行為的性質。所以，從另一個角度分析，被告行政機關主張具體行政行為的合法性，并且承擔證明該具體行政行為合法性的舉證責任。因此，在行政訴訟中，被告負主要舉證責任可以看成是“誰主張，誰舉證”的證據(jù)規(guī)則的另一種形式的表現(xiàn)。從行政職權的角度來分

19、析，在依職權的行政行為當中，行政機關是對相對人積極地主張權力的成立，比如違法行為的存在和應受相應的制裁，在行政執(zhí)法程序中就要求行政機關必須積極主動地去收集證據(jù)，證明相對人存在法律規(guī)定的違法行為，并單方依法對其權益作出不利處分。此時，證明責任就應當歸屬到行政機關而不是相對人身上，這也是憲法上規(guī)定的“禁止自證其罪”價值觀的基本要求。更為具體地說，就像法國學者蒲蘭苔（Alain Plantey）分析的那樣：（在依職權行政行為狀態(tài)下）雙方當事人缺乏平等性，使得我們決不允許強加（給相對人）一種要求其證明（違法）事實不存在的責任，一種通常他（她）根本無法履行的責任。否則，如果我們要求公民去證明他

20、（她）是無辜的，就會變得極不公正。 有人對德國行政程序舉證責任分配進行具體分析，發(fā)現(xiàn)，行政機關有意干涉人民的權利時，包括裁量處分和依職權撤銷授益處分在內，也應就其得干涉的法定要件事實的存在負舉證責任。 那么一旦進入到訴訟階段，行政機關就應當對權力成立要件事實承擔舉證責任，而且這種責任應當是一種說服責任，按照著名學者泰泊（Colin Tapper）的說法，這種責任就是要滿足這樣的要求，即用優(yōu)勢證據(jù)或者排除一切合理疑問來證明待證事實。 也就是行政機關要舉證說服法官，其實施的行政行為是合法的、無可置疑的。但是，在依申請的行政行為中，有關的申請條件、手續(xù)、期限一

21、般都是公開的，相對人向行政機關主張權利的成立，比如申領許可證照，就要備齊申請文件與材料以證明自己的確符合法律規(guī)定的所有要件。行政機關的角色在很大程度上是對相對人是否符合法定條件，特別是對相對人主張其符合條件所提出的文件和證據(jù)的核實。如果行政機關作出不批準或者不頒發(fā)許可的決定，那么它就必須有證據(jù)證明申請人存在法律規(guī)定的權利妨害要件事實或者權利消滅要件事實，這也是行政機關證明責任之所在。如果由此引發(fā)的行政糾紛進入到訴訟階段，原則上應當先由原告對其符合法定條件負舉證責任，如果其舉出的證據(jù)能夠說服法官，那么就會發(fā)生舉證責任的轉換（反致）問題，由行政機關對權利妨害事實或者權利消滅事實舉證。2.2在行政訴

22、訟中，原告也應該承擔一定的舉證責任雖然行政訴訟中被告對具體行政行為承擔舉證責任，但并非意味著原告在任何類型的行政訴訟中不承擔任何舉證責任。行政訴訟法第2條規(guī)定：公民、法人或者其他組織認為行政機關或者行政機關的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。從字面上分析，“認為”本身就有根據(jù)或者理由，否則，無緣無故毫無根據(jù)，如何訴訟？“認為”一次本身就帶有理論或者根據(jù)，就是說，就負有舉證責任，就有舉證權利和舉證義務，就有訴訟風險，即敗訴的風險?！皼]有調查，就沒有發(fā)言權”，沒有根據(jù)，就不能隨意表態(tài)或者行為，只要發(fā)動行政訴訟，就負有舉證責任。故，從本條規(guī)定可以推斷出：原告也應該

23、承擔一定的舉證責任。此外，行政訴訟法第41條規(guī)定：提起訴訟應該符合下列條件，其中第3項規(guī)定：有具體的訴訟請求和事實根據(jù)。有具體的訴訟請求和事實根據(jù)，也就是舉證責任，包括訴訟程序法事實和實體法事實的合法性。最高人民法院關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋第27條規(guī)定，原告對證明起訴符合法定條件負有舉證責任，但被告認為原告起訴超過起訴期限的除外。在起訴被告不作為的案件中，原告對證明起提出請求的事實負有舉證責任，在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實，負有舉證責任。最高法院的上述規(guī)定，表明了行政訴訟中的特定爭議內容實行誰主張，誰舉證的分擔規(guī)則。行政訴訟法沒有對原告

24、的舉證責任進行規(guī)定，若干解釋第27條規(guī)定：原告對下列事項承擔舉證責任：（一）證明起訴符合法定條件，但被告認為原告起訴超過法定期限的除外；（二）在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實；（三）在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實（四）其他應當由原告承擔舉證責任的事項。具體來說，分為一下幾種情形：2.2.1基于基礎事實發(fā)生的爭議行政機關和申訴人關于科處負擔的基礎事實發(fā)生爭議，兩者各負舉證責任。但是，申訴人負較低的舉證責任，行政機關負加重的或者嚴格的舉證責任。一般來說，行政機關要有優(yōu)勢的或者令人信服的證據(jù)，否則不能獲勝。行政機關證明力度不夠或者雙方的證明程度旗鼓相當

25、之時，行政機關敗訴。雖然，申訴人也被要求負有舉證責任，但是，其要求的舉證程度較低時就能獲勝，這種爭議，行政機關負有加重的嚴格的舉證責任，申訴人負有較低的次要的舉證責任。2.2.2 基于行政機關是否濫用職權的爭議關于行政機關是否濫用權力，目的是否違法，行政行為動機是否惡意，是否有不相關的考慮的爭議，主張者首先負有舉證責任，反對者對其反對也負有舉證責任，優(yōu)勢方獲勝；當兩者的證明程度旗鼓相當時，主張者負有敗訴責任。2.2.3 基于授予權益請求權的爭議關于授予權益請求權的基礎事實發(fā)生爭議，公民、法人或者其他組織申請權益，對其依賴的基礎事實負有舉證責任，行政機關如果反對，對反對也負有舉證責任，一般來說，

26、優(yōu)勢方獲勝；旗鼓相當時，申請人敗訴。3 我國行政訴訟舉證責任未來的發(fā)展趨勢及其合理性我國是一個暫時來說法制建設相對落后的發(fā)展中國家，行政機關違法行政的比例較大，而作為其相對人的公民，其自我保護意識顯得十分薄弱。因此，僅單單從我國的國情來說，把舉證責任推給原告是不可行的。至少就目前來說，由被告承擔大部分的舉證責任有其一定的合理性。但是，本人卻認為，在不久的將來，隨著我國法制建設的逐漸完善，公民自我保護意識的逐漸加強，這種做法必然會由“誰主張，誰舉證”的規(guī)則所替代。3.1我國現(xiàn)行的行政訴訟舉證制度的建立背景我國現(xiàn)行的行政訴訟舉證制度是建立在行政訴訟行為還比較少，爭議的案件也不多的情況下的。但是，將來隨著公民