行政處罰聽(tīng)證的原則

1、行政處罰聽(tīng)證的原則              內(nèi)容簡(jiǎn)介：行政處罰的聽(tīng)證原則區(qū)別于處罰原則和聽(tīng)證原則，包括職能的內(nèi)部分離原則、意思先定原則、司法規(guī)則準(zhǔn)用原則和技術(shù)性審查原則。職能的內(nèi)部分離原則，是指調(diào)查、聽(tīng)證和裁決由行政主體內(nèi)部的不同機(jī)構(gòu)或人員來(lái)實(shí)施。意思先定原則，是指盡管相對(duì)人有權(quán)通過(guò)聽(tīng)證而參與行政處罰過(guò)程、作意思表示，但行政主體的意志對(duì)相對(duì)人仍具有支配力。司法規(guī)則準(zhǔn)用原則，是指行政主體在行政處罰聽(tīng)證的實(shí)施中，可以采用有關(guān)司法規(guī)則但應(yīng)靈活運(yùn)用。技術(shù)性審查原則，是指行政主體在行

2、政處罰聽(tīng)證中的任務(wù)是審查事實(shí)的真實(shí)性、證據(jù)的可靠性和適用法律的準(zhǔn)確性，而不是調(diào)查和裁決。在我國(guó)首次規(guī)定聽(tīng)證這一基本行政程序制度的行政處罰法，已實(shí)施了近一年。盡管理論上對(duì)行政程序的原則和聽(tīng)證的原則分別都作了很多研究，這些原則（如公正原則、效率原則和參與原則等）基本上也是適用于行政處罰聽(tīng)證的原則，但對(duì)“行政處罰”和“聽(tīng)證”相結(jié)合后而形成的特殊原則卻還沒(méi)有研究。因而在行政處罰實(shí)踐中，如何從總體上把握聽(tīng)證程序、聽(tīng)證程序怎樣運(yùn)行，仍存在著一些問(wèn)題。本文認(rèn)為，行政處罰聽(tīng)證的特殊原則是指法律規(guī)范所體現(xiàn)的、對(duì)行政處罰聽(tīng)證有特殊指導(dǎo)意義的、在行政處罰的聽(tīng)證中所必須堅(jiān)持的原則，即職能的內(nèi)部分離原則、意思先定原則、

3、司法規(guī)則準(zhǔn)用原則和技術(shù)性審查原則。本文就此作一初步探討。一、職能的內(nèi)部分離原則隨著行政民主化的進(jìn)程，借鑒司法程序從而使“裁決中立”化或使調(diào)查、聽(tīng)證和裁決職能得以分離已成了一種趨勢(shì)。1 從理論上說(shuō)，職能的分離有內(nèi)部分離和外部分離兩種。職能的內(nèi)部分離，是指調(diào)查、聽(tīng)證和裁決由行政主體內(nèi)部的不同機(jī)構(gòu)或人員來(lái)實(shí)施，又可稱(chēng)為職能的相對(duì)分離。職能的外部分離，則是指調(diào)查、聽(tīng)證和裁決分別由多個(gè)獨(dú)立的行政主體或組織來(lái)實(shí)施，也稱(chēng)為職能的完全分離。雖然在國(guó)外行政法學(xué)上早就提出了職能完全分離的主張，但這種分離的實(shí)例至今仍屬例外，實(shí)踐中所普遍采用的仍只是職能的內(nèi)部分離。2 我國(guó)行政處罰法第42條規(guī)定，“聽(tīng)證由行政機(jī)關(guān)指定

4、的非本案調(diào)查人員主持”；第43、38條規(guī)定，行政處罰決定由行政機(jī)關(guān)首長(zhǎng)作出。這些規(guī)定，充分體現(xiàn)了聽(tīng)證與其他職能的內(nèi)部分離原則。介于職能的內(nèi)部分離和外部分離之間，還有一種形式就是委托聽(tīng)證。委托聽(tīng)證，就是行政機(jī)關(guān)委托有關(guān)社會(huì)組織或?qū)＜覍?duì)特定問(wèn)題舉行并主持聽(tīng)證，然后向委托機(jī)關(guān)提出聽(tīng)證報(bào)告的聽(tīng)證制度。3 從行政處罰法第42條第4項(xiàng)的規(guī)定上看，除了本案的調(diào)查人員外，任何人員經(jīng)行政機(jī)關(guān)指定，都可以成為聽(tīng)證的主持人。也就是說(shuō)，我國(guó)在立法上并沒(méi)有排除委托聽(tīng)證。這樣，盡管聽(tīng)證程序的法律主體仍然是委托機(jī)關(guān)，聽(tīng)證的法律效果仍然由委托機(jī)關(guān)承受，但組織、指揮聽(tīng)證活動(dòng)和判斷證據(jù)中所體現(xiàn)的意志，畢竟不是委托機(jī)關(guān)本身的意志；

5、行政機(jī)關(guān)作為聽(tīng)證程序中的一方當(dāng)事人，與相對(duì)人一樣都應(yīng)服從聽(tīng)證主持人的組織和指揮；雙方當(dāng)事人所舉證據(jù)的真實(shí)性和所述事實(shí)的客觀性，都應(yīng)當(dāng)由聽(tīng)證主持人來(lái)判斷。但是，委托聽(tīng)證與職能的外部分離一樣，在實(shí)踐中并不是行政處罰聽(tīng)證的主要形式。職能的內(nèi)部分離原則淵源于自然正義規(guī)則和分權(quán)學(xué)說(shuō)。自然正義規(guī)則要求：任何人都不能成為自己案件的法官，任何人的辯解都必須被公正地聽(tīng)取。分權(quán)學(xué)說(shuō)也要求，權(quán)力的分別行使和相互制約，以保障民主和自由。但是，傳統(tǒng)的自然正義規(guī)則和分權(quán)學(xué)說(shuō)，到了20世紀(jì)已被賦予了新的含義。那就是：公正不能妨礙效率，或者說(shuō)行政公正應(yīng)當(dāng)以社會(huì)公正為前提。分權(quán)學(xué)說(shuō)的重點(diǎn)已不是相互防范和制約，而是相互信任和合作

6、。4 在行政領(lǐng)域，效率尤為重要，并且效率意味著公共利益。職能的完全分離，就不利于合作，就會(huì)影響效率。因此，行政處罰的調(diào)查、聽(tīng)證和裁決職能就必須以職能的內(nèi)部分離為原則，以職能的外部分離和委托聽(tīng)證為例外。并且，職能的外部分離也應(yīng)當(dāng)以信任和合作有保障，不致于發(fā)生磨擦為前提；5委托聽(tīng)證的產(chǎn)生也是因?yàn)樗⒉挥绊懶?。職能分離原則不僅僅是聽(tīng)證的組織原則，而且是一個(gè)指導(dǎo)聽(tīng)證實(shí)施的原則。我們?cè)谛姓幜P的聽(tīng)證中，就應(yīng)把握這個(gè)原則的精神即分工與合作。分工，要求在調(diào)查、聽(tīng)證和裁決三種職能分別由不同人員實(shí)施的同時(shí)，還應(yīng)保持聽(tīng)證主持人員的相對(duì)獨(dú)立地位。這既要求有相應(yīng)的法律規(guī)范和制度加以保障，也要求聽(tīng)證主持人在聽(tīng)證中努力

7、堅(jiān)持，如在聽(tīng)證前不單獨(dú)與調(diào)查和裁決人員接觸等。合作，要求各職能的實(shí)施人員排除非正常因素，避免相互磨擦，更不能相互拆臺(tái)或設(shè)置障礙，要為共同的目的即事實(shí)清楚和適用法律準(zhǔn)確而努力。二、意思先定原則在大陸法系法學(xué)上，作為法律行為的行政行為是一種行政主體旨在與相對(duì)人形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系的意思表示。這種意思表示具有先定力，即行政主體不需要像民事主體那樣與相對(duì)方當(dāng)事人協(xié)商一致來(lái)設(shè)定權(quán)利義務(wù)，無(wú)需相對(duì)人同意、接受等意思表示就可以以自己?jiǎn)畏矫娴囊馑急硎局苯觼?lái)設(shè)定權(quán)利義務(wù)，相對(duì)人的意志卻不能否定、漠視或拒絕行政主體的意志。行政主體的意思先定，在我國(guó)行政法學(xué)上也稱(chēng)為行政行為、行政法律關(guān)系的單方面性或行政行為的先定力。它

8、是一種對(duì)相對(duì)人而言的效力，是行政主體對(duì)相對(duì)人的一種意志支配力，并且是行政法規(guī)范賦予的行政行為形成過(guò)程中所具有的一種法律效力。本來(lái)，行政處罰行為是意思先定的典型。但是，隨著行政程序的法制化，特別是作為行政程序法和自然正義核心的行政聽(tīng)證程序6 的建立，使得相對(duì)人有機(jī)會(huì)參與作行政處罰的意思表示，可以與行政主體的調(diào)查人員平等地討論證據(jù)的真實(shí)性、事實(shí)的客觀性和適用法律的準(zhǔn)確性，因而行政處罰行為已不僅僅是行政主體的意志。不過(guò)，聽(tīng)證程序的建立和實(shí)施，并沒(méi)有改變行政處罰的先定力。這是因?yàn)?，不論職能如何分離和相對(duì)人的意志怎樣，主持聽(tīng)證的法律主體仍然是行政主體，證據(jù)是否真實(shí)、事實(shí)是否客觀的最終認(rèn)定權(quán)以及在此基礎(chǔ)上

9、的法律最終適用權(quán)仍然屬于行政主體。除了職能完全分離的情形外，這個(gè)行政主體就是聽(tīng)證程序中的一方當(dāng)事人，或即將與相對(duì)人形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一方當(dāng)事人。這種最終認(rèn)定權(quán)和適用權(quán)不會(huì)屬于相對(duì)人，也不會(huì)屬于雙方當(dāng)事人以外的作為第三方的司法機(jī)關(guān)。因此，相對(duì)人的參與并不能阻礙行政意志的形成、否定或拒絕行政主體的意志，并沒(méi)有改變行政處罰行為作為單方行為的性質(zhì)，并沒(méi)有使行政處罰行為成為一種雙方行為。從行政處罰的先定力和聽(tīng)證的關(guān)系上說(shuō)，我們?cè)谛姓幜P的聽(tīng)證中必須避免兩種誤解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，聽(tīng)證等行政程序制度可以使公民“抗衡行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法權(quán)力，調(diào)和其與行政機(jī)關(guān)法律地位不對(duì)等造成的巨大反差”。7 我們認(rèn)為，行政行為的先定

10、力與行政主體的優(yōu)位是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面。后者是前者的前提，前者是后者的體現(xiàn)。如果沒(méi)有行政主體的優(yōu)位，也就沒(méi)有行政行為的先定力。我們盡管不能武斷地認(rèn)為上述觀點(diǎn)是一種否定行政行為先定力的觀點(diǎn)，但卻可以說(shuō)是對(duì)聽(tīng)證等程序的一種誤解。我們認(rèn)為，相對(duì)人在程序上的參與，確實(shí)能影響行政主體的意思表示，但卻是有限的。在聽(tīng)證中，行政主體與相對(duì)人的地位并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性改變，相對(duì)人的意志只有在為行政主體所接受、采納時(shí)，才能體現(xiàn)在行政行為中。這種接受和采納并不是相對(duì)人強(qiáng)制的結(jié)果，而是出于行政主體的自愿，并且為行政主體的意志所吸收后就成了行政主體本身的意志。我們同時(shí)認(rèn)為，聽(tīng)證的設(shè)立和實(shí)施，也能使行政主體的意志影響相對(duì)人的意志

11、，即能夠用與公眾討論的方法來(lái)說(shuō)服或指導(dǎo)相對(duì)人自覺(jué)接受行政意志，弱化容易導(dǎo)致對(duì)立的強(qiáng)制。8 雙方意志的相互影響，是以行政意志影響相對(duì)人意志為主要方面的。通過(guò)這種相互影響，使最終形成的行政行為具有公正性、準(zhǔn)確性、可接受性和效率性。9 還應(yīng)當(dāng)指出的是，我們?cè)谟懻撨@種相互影響時(shí)，不能運(yùn)用19世紀(jì)的以對(duì)立和制約為核心的法治理論，而應(yīng)當(dāng)運(yùn)用20世紀(jì)以來(lái)的以信任和合作為核心的法治理論。行政處罰中的聽(tīng)證，其實(shí)就是相對(duì)崐人對(duì)行政主體全面查清事實(shí)、準(zhǔn)確適用法律的一種合作，也是行政主體對(duì)相對(duì)人的一種尊重，旨在建立雙方之間的信任關(guān)系。10 因此，使相對(duì)人與行政主體的意志相抗衡，并不是設(shè)置聽(tīng)證等程序制度的目的。另有一種

12、觀點(diǎn)，就是把行政行為的先定力誤解為行政主體可以專(zhuān)橫和武斷。如果這種偏見(jiàn)得以存在和流行，那么行政處罰中的聽(tīng)證制度將流于形式，行政法治的成本將得不到回報(bào)。其實(shí)，聽(tīng)證等程序制度作為“一個(gè)非武斷的政治體系”，11 是對(duì)19世紀(jì)只注重結(jié)果即行政行為的形式法治的重大變革和發(fā)展，是20世紀(jì)最重要的行政法治成果之一。它的主要功能之一，就是在意思先定的前提下，充分尊重相對(duì)人的意志，更為全面、客觀和合理地作成行政行為。因此，我們強(qiáng)調(diào)意思先定，并不意味著行政主體可以專(zhuān)橫和武斷。總之，我們應(yīng)當(dāng)將聽(tīng)證程序置于行政處罰的總框枷內(nèi)來(lái)加以認(rèn)識(shí)。三、司法規(guī)則準(zhǔn)用原則聽(tīng)證程序是借鑒司法程序建立起來(lái)的，行政處罰的聽(tīng)證程序與一般的聽(tīng)

13、證程序相比又更接近于司法程序，因而許多司法規(guī)則在聽(tīng)證中也是可以適用的。某些司法規(guī)則已經(jīng)為行政處罰法所采用，成了法定的聽(tīng)證規(guī)則，如公開(kāi)規(guī)則、回避規(guī)則、代理規(guī)則、控訴和辯護(hù)規(guī)則、舉證和質(zhì)證規(guī)則、筆錄規(guī)則等，在聽(tīng)證中應(yīng)予適用。某些司法規(guī)則在行政處罰法中未予規(guī)定，但在聽(tīng)證中也是可以適用的，如參加人規(guī)則、妨礙聽(tīng)證的強(qiáng)制措施規(guī)則、證據(jù)規(guī)則等。但是，已經(jīng)規(guī)定采用的司法規(guī)則在規(guī)定上畢竟比較簡(jiǎn)單，在聽(tīng)證中如何運(yùn)用就需要相應(yīng)的原則；沒(méi)有規(guī)定采用的司法規(guī)則到底如何適用，更需要相應(yīng)的原則。這個(gè)原則，我們可以稱(chēng)為司法規(guī)則準(zhǔn)用原則。“準(zhǔn)用”，意味著對(duì)司法規(guī)則可以適用，但不能完全套用。這是因?yàn)?，行政程序有自己的特點(diǎn)和效率上

14、的要求，聽(tīng)證規(guī)則應(yīng)當(dāng)更具靈活性。這也是聽(tīng)證實(shí)施較早的美國(guó)的一條經(jīng)驗(yàn)。12行政處罰的聽(tīng)證，類(lèi)似于刑事司法但又不同于刑事司法，因而就不能單純采用刑事司法規(guī)則。同時(shí)，聽(tīng)證所要解決的是個(gè)人利益與公共利益之間的糾紛或沖突，不同于民事司法所要解決的個(gè)人利益與個(gè)人利益之間的糾紛或沖突。因此，在聽(tīng)證中就要根據(jù)需要，靈活地采用刑事司法和民事司法規(guī)則。例如，聽(tīng)證當(dāng)事人在聽(tīng)證中盡管處于類(lèi)似于刑事司法中犯罪嫌疑人或被告人的被控地位，13 但卻不能完全按犯罪嫌疑人或被告人的地位認(rèn)定，而應(yīng)給予其某種民事司法當(dāng)事人的地位。代理人的代理權(quán)限，也宜適用民事代理人的代理權(quán)限規(guī)則。對(duì)受違法行為侵害的人，盡管所作陳述可以作為證據(jù)，也

15、不宜適用刑事司法規(guī)則而認(rèn)定為聽(tīng)證中的證人，應(yīng)適用民事司法規(guī)則將其認(rèn)定為第三人，以便與作出行政處罰行為后其所具有的法律地位相一致。行政處罰的聽(tīng)證，應(yīng)根據(jù)行政特點(diǎn)來(lái)決定司法規(guī)則的采用及其運(yùn)用，而不能完全或全部套用司法規(guī)則。例如，聽(tīng)證程序的當(dāng)事人經(jīng)合法通知而不到場(chǎng)的情形，在刑事司法中是不存在的；在民事司法中，對(duì)被告是按缺席審判處理的，對(duì)原告是按撤訴處理的。在行政處罰的聽(tīng)證中，類(lèi)似于原告的控訴人是行政主體（具體實(shí)施是調(diào)查人員），在不到場(chǎng)時(shí)就不能按撤銷(xiāo)控訴處理，而宜按缺席聽(tīng)證處理，否則就不利于公共利益的維護(hù)。同時(shí)，類(lèi)似于被告的相對(duì)人，在不到場(chǎng)時(shí)就不能按缺席聽(tīng)證處理，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“未提出聽(tīng)證要求”即放棄聽(tīng)

16、證權(quán)，取消聽(tīng)證，14 因?yàn)橐舐?tīng)證是相對(duì)人的一項(xiàng)可拋棄的權(quán)利，聽(tīng)證的舉行應(yīng)基于相對(duì)人的請(qǐng)求。但是，當(dāng)事人或參加人仍有權(quán)根據(jù)行政處罰法第32條的規(guī)定向行政主體提供書(shū)面意見(jiàn)。又如，行政主體對(duì)在執(zhí)行公務(wù)中所知悉的事實(shí)，根據(jù)各國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，無(wú)需證據(jù)證明；在一定條件下，對(duì)事實(shí)可適用推定。15 根據(jù)意思先定原則，事實(shí)的認(rèn)定權(quán)屬于行政主體；行政主體對(duì)事實(shí)的認(rèn)定不受當(dāng)事人所提供證據(jù)的約束。16我們強(qiáng)調(diào)這一原則的目的，是為了在法律對(duì)行政處罰聽(tīng)證程序的規(guī)定還不夠詳細(xì)和具體的情況下，有足夠可供操作的規(guī)則，又不受這些司法規(guī)則的嚴(yán)格約束。四、技術(shù)性審查原則聽(tīng)證是一種審查活動(dòng)。聽(tīng)證主持人在當(dāng)事人的參與下，通過(guò)當(dāng)事人對(duì)調(diào)查人員

17、所提供證據(jù)的質(zhì)辯，也通過(guò)調(diào)查人員對(duì)當(dāng)事人所提供證據(jù)的質(zhì)辯，來(lái)審查證據(jù)的真實(shí)性和事實(shí)的客觀性；通過(guò)調(diào)查人員和當(dāng)事人對(duì)適用法律的質(zhì)辯，來(lái)審查適用法律的準(zhǔn)確性。這種審查，實(shí)質(zhì)上是審查當(dāng)事人是否違反了法律、侵犯了公共利益，是否應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的制裁。因此，聽(tīng)證區(qū)別于調(diào)查和裁決。聽(tīng)證主持人在聽(tīng)證中，只能審查調(diào)查人員或當(dāng)事人的證據(jù)是否真實(shí)、主張能否成立，而不能在調(diào)查人員或當(dāng)事人所提供證據(jù)不真實(shí)、主張不能成立時(shí)直接代為取證；只能對(duì)本案的事實(shí)認(rèn)定和法律適用提出建議或意見(jiàn)，而不能直接作出裁決。聽(tīng)證審查又是一種技術(shù)性審查。行政主體要形成一項(xiàng)有效的意思表示，行政處罰的作出，隨著社會(huì)的日益復(fù)雜，已日益成為一種技術(shù)性活動(dòng)。

18、聽(tīng)證就是對(duì)所提供證據(jù)進(jìn)行去粗取精、去偽存真的加工活動(dòng)，是對(duì)作為事實(shí)活動(dòng)的調(diào)查工作的技術(shù)把關(guān)，從而為作為法律活動(dòng)的裁決提供科學(xué)依據(jù)、使裁決建立在科學(xué)的基礎(chǔ)之上。因此，作為技術(shù)性審查的聽(tīng)證，并不能代替行政首長(zhǎng)的法律審查。我國(guó)行政處罰法第43條和38條明文規(guī)定，聽(tīng)證結(jié)束后，行政首長(zhǎng)應(yīng)對(duì)調(diào)查結(jié)果和聽(tīng)證結(jié)果進(jìn)行審查，然后作出處罰決定。也就是說(shuō)，行政首長(zhǎng)應(yīng)審查聽(tīng)證結(jié)果是否真正客觀真實(shí)、科學(xué)準(zhǔn)確；如果行政首長(zhǎng)認(rèn)為該聽(tīng)證結(jié)果并不客觀真實(shí)、科學(xué)準(zhǔn)確，就可以根據(jù)自己的審查結(jié)論作出裁決或要求重新進(jìn)行調(diào)查和聽(tīng)證。聽(tīng)證結(jié)果對(duì)行政首長(zhǎng)并沒(méi)有拘束力，17 對(duì)當(dāng)事人也沒(méi)有拘束力。從聽(tīng)證是一種技術(shù)性審查這一意義上說(shuō)，有一種觀點(diǎn)

19、是值得商榷的。該觀點(diǎn)認(rèn)為，行政處罰的聽(tīng)證是對(duì)公共利益與個(gè)人利益的衡量。18 行政處罰中聽(tīng)證制度的建立，確實(shí)體現(xiàn)了公共利益與個(gè)人利益的一致性原則。但這是聽(tīng)證的上位屬原則，即聽(tīng)證是按照公共利益與個(gè)人利益的一致性原則來(lái)建立的。聽(tīng)證本身卻只是對(duì)當(dāng)事人是否違法追求個(gè)人利益即侵犯公共利益的一種審查，不存在對(duì)個(gè)人利益與公共利益的衡量或取舍；作為一種技術(shù)審，也不能進(jìn)行這種衡量或取舍，只有行政首長(zhǎng)的法律審和裁決才能作這種衡量或取舍。當(dāng)然，在非行政處罰的聽(tīng)證程序中，如在行政許可的比較聽(tīng)證中，也許會(huì)有這種利益衡量。參考文獻(xiàn)：1 參見(jiàn)羅傳賢：行政程序法基礎(chǔ)理論，臺(tái)灣省五南圖書(shū)出版公司，1993年版，第230頁(yè)。2 王

20、名揚(yáng)：美國(guó)行政法（上），中國(guó)法制出版社，1995年版，第437444頁(yè)；日南博方：日本行政法，楊建順等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1988年版，第80、84頁(yè)；日本行政程序法第19條。3 參見(jiàn)葉必豐：行政程序中的聽(tīng)證制度，載法學(xué)研究，1989年第2期。4 參見(jiàn)林紀(jì)東：行政法，臺(tái)灣省三民書(shū)局，1988年版，第50頁(yè)。5 王名揚(yáng)：美國(guó)行政法（上），中國(guó)法制出版社，1995年版，第441頁(yè)。6 參見(jiàn)羅傳賢：行政程序法基礎(chǔ)理論，臺(tái)灣省五南圖書(shū)出版公司，1993年版，第17、47頁(yè)。7 羅豪才等：現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)，載中國(guó)法學(xué)，1993年第3期；參見(jiàn)王錫鋅：行政程序立法思路探析，載行政法學(xué)研究，1995年第2期。8 日南博方等：日本行政訴訟法，蔣永春等譯，西南政法學(xué)院司法行政教研室印，1987年