論未成年人受侵害的過失相抵

1、論未成年人受侵害的過失相抵        關(guān)鍵詞: 過失 不真正義務(wù) 未成年人 監(jiān)護人 過失相抵 內(nèi)容提要: 與加害人的過失不同，受害人的過失并非違反不得侵害他人權(quán)益的義務(wù)，而是違反了對自己的保護義務(wù)，此種義務(wù)在上是一種不真正義務(wù)。對于受害人的過失的判斷，應(yīng)以受害人盡到與處理自己事務(wù)一樣的注意義務(wù)而非善良管理人的注意義務(wù)為標準。為保持現(xiàn)行立法與司法的穩(wěn)妥，可以規(guī)定？ 10周歲以上的未成年人具有過失相抵能力， 10周歲以下的未成年人不具有過失相抵能力。在未成年人遭受他人侵害，其監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生或擴大的

2、情況下，若監(jiān)護人違反善良管理人的注意義務(wù)，未成年的受害人應(yīng)該承擔監(jiān)護人的過失，在斟酌損害賠償數(shù)額時，實行過失相抵。         一、問題的提出      所謂過失相抵，是指因受害人的過失行為使損害發(fā)生或者使損害結(jié)果擴大時，法院依據(jù)衡平觀念和誠實信用原則，在確定損害賠償額時可斟酌受害人的過失，減輕賠償義務(wù)人的賠償金額或免除其責任的制度。1428我國侵權(quán)責任法第26條規(guī)定？“被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責任?！边@一制度即過失相抵，又稱之為與有過失或混合過錯

3、。通常情況下，過失相抵是因為受害人自身的過錯。但在特定情形下，法律權(quán)衡當事人的利益狀態(tài)，規(guī)定受害人就特定第三人的過失承擔責任，因而過失相抵還包括可以視為受害人一方的其他人的過錯。比較典型的是，受害人之使用人或代理人的過錯視為受害人的過錯，適用過失相抵，從而減輕或者免除加害人的損害賠償責任(參見德國民法典第254條、意大利民法典第1229條以及我國地區(qū)“民法”第217條。)。      有疑問的是，在未成年人受他人侵害時，如果存在因未成年人自己的行為共同使損害發(fā)生或擴大的事由，加害人能否主張未成年人具有過失而進行過失相抵？進一步而言，在侵害發(fā)生時

4、，該未成年人的監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責，疏于對未成年人的保護，加害人能否主張受害人的監(jiān)護人存在過失，從而作為受害人的過錯適用過失相抵？從我國的司法實踐來看，由于民法通則采用廣義的民事行為能力的概念，認為無民事行為能力和限制民事行為能力的未成年人沒有侵權(quán)責任能力，因而未成年人因自己的行為共同使損害發(fā)生或擴大時，不適用過失相抵。2208對于監(jiān)護人的過失，最高人民法院在1991年民他字第1號的復(fù)函中認為，監(jiān)護人存在過失時應(yīng)當視為未成年的受害人的過失，適用過失相抵(最高人民法院在關(guān)于趙正與尹發(fā)惠人身損害賠償案如何運用法律政策的函(1991年民他字第1號)中認為，“尹發(fā)惠因疏忽大意行為致使幼童趙正被燙傷，應(yīng)當

5、承擔侵權(quán)民事責任；趙正的父母對趙正監(jiān)護不周，亦有過失，應(yīng)適當減輕尹發(fā)惠的民事責任?！?。      對于我國審判實踐中的上述通常做法，理論上多持批評態(tài)度。3607有學(xué)者甚至完全否定現(xiàn)行司法實踐的做法。4447筆者認為，過失相抵具有減輕甚至免除加害人損害賠償責任的重要功能，在侵權(quán)責任法中具有極為重要的意義，而未成年人的保護與監(jiān)護人責任的強化也具有重要的制度價值。如何在現(xiàn)行立法的框架之內(nèi)，借鑒先進國家或地區(qū)的相關(guān)立法與判例，調(diào)和未成年人的保護與過失相抵兩個制度之間價值目標的矛盾，平衡并保護各方的利益，頗具理論與現(xiàn)實意義。  &#

6、160;   二、受害人“過失”的意義及其判斷      過失相抵以加害人的侵權(quán)行為為前提。在過失侵權(quán)行為，必須以加害人的過錯為要件，就加害人的過失而言，存在主觀說與客觀說。前者認為過失是行為人主觀心理狀態(tài)的欠缺，并依據(jù)具體行為人具體判斷過失的有無；后者認為過失是行為人違反對他人的注意義務(wù)的狀態(tài)，因而在認定過失時不再探究特定行為人主觀心理狀態(tài)，而是以某種客觀的行為標準來衡量行為人的行為，進而作出有無過失的判斷。5463， 465易言之，加害人的過失以大陸法系上“善良管理人”或英美法中“合理的人”的行為為判斷標準。據(jù)此，加害人

7、的過失，又被稱之為固有意義的過失或真正過失，以交易上必要的注意(Sorgfaltspflichte)或者注意義務(wù)(dutyof care)的違反為前提。      與加害人的過失屬于“對他人的過失”不同，受害人過失屬于“對自己的過失”?！笆芎θ怂`反者，系對于自己利益之維護照顧義務(wù)。法律并未加諸受害人不得損害自己權(quán)益之義務(wù)，僅因受害人就其權(quán)益之維護有所疏忽，致造成損害之發(fā)生或擴大，基于誠信原則及公平原則，受害人不得將此疏失之結(jié)果，轉(zhuǎn)嫁于加害人，因而應(yīng)依其原因力之強弱，減免加害人之賠償責任?！?375因此，受害人的過失被稱之為非固有意義的過失或不

8、真正過失。一般而言，一個人的行為只是危及自己時，他不會因此而受非難，因為保護個體免于自己漫不經(jīng)心的行為帶來的危害，并非法律的任務(wù)。無論是受害人對自己的人身及財產(chǎn)利益沒有盡到合理的照顧義務(wù)，或者沒有采取適當?shù)念A(yù)防措施，受害人的過失均非違反不得侵害他人權(quán)益的義務(wù)，而是違反了對自己的保護義務(wù)，此種義務(wù)在法律上是一種不真正義務(wù)(Obliegenheiten)。7516違反此種義務(wù)的后果是對受害人產(chǎn)生不利益，導(dǎo)致其不能獲得賠償或減少賠償，并不產(chǎn)生對他人的損害賠償責任。不真正義務(wù)之所以必要，是粗疏的公平衡量轉(zhuǎn)向精確的責任歸結(jié)的要求。      過失相抵包含

9、了立法者的兩個基本決斷？平等原則和比例分擔原則。平等原則的要義在于，立法者將受害人和加害人同樣對待，均對其過失行為負責；比例原則的精神在于，在確定損害賠償時，應(yīng)考量過失的量的程度，依據(jù)加害人與受害人的過失與原因力的比例調(diào)整損害分配。這樣，以同一損害為基礎(chǔ)，加害人的過失行為和受害人的過失行為均與損害具有因果關(guān)系，兩者呈現(xiàn)結(jié)構(gòu)對稱性(有必要說明的是，其一，過失相抵不僅適用過失責任原則，也可以適用嚴格責任原則；其二，在受害人的過失行為導(dǎo)致同一損害的發(fā)生或擴大時，通常關(guān)注的是受害人的過失程度。但是，在多因現(xiàn)象下，確定當事人的責任份額時，需要綜合考慮原因力大小和過失程度，否則可能出現(xiàn)不公平的情形(參見張

10、新寶？侵權(quán)法上的原因力理論研究，載法學(xué)2005年第2期)。因此，依據(jù)比例原則，對于受害人的行為，如何綜合考慮受害人的原因力的大小和過失程度，是過失相抵歸責標準清晰化的要求。)。既然加害人違反注意義務(wù)即為有過失，問題在于，何種情況下受害人的行為是“有過失”的？      在德國民法上，學(xué)者認為，受害人僅僅違背義務(wù)或違背不真正義務(wù)的行為還是不夠的，而是必須還得有第276條第1款的過失才能適用過失相抵。7516申言之，德國民法典第276條第1款規(guī)定的故意和過失(疏于盡交易上必要的注意)不僅適用于加害人的過失判斷，也適用于受害人的過失判斷。臺灣地區(qū)實務(wù)

11、亦采相同見解，臺灣地區(qū)“最高法院”1991年臺上字第2241號民事判決認為？“臺灣地區(qū)民法第217條規(guī)定所謂與有過失，系指受害人茍能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發(fā)生或擴大，乃竟不注意，致有損害發(fā)生或擴大之情形而言。”      在日本民法上，早期的判例認為，一個人在共同生活中不僅負有注意不要給他人造成損害的義務(wù)，而且負有盡相當?shù)淖⒁庖允棺约翰灰墒軗p害地進行生活的義務(wù)，從而將過失相抵中的過失解釋為與加害人過失同樣的意義。8413但是，這一做法受到了學(xué)說的批判。學(xué)者認為，任何人并不負有一般的不侵害自己利益的義務(wù)，過失相抵能力不過是謀求減輕

12、加害人應(yīng)該負擔的賠償責任的規(guī)定，因此只要能夠?qū)κ芎θ苏J定某種不得不減少其賠償額的應(yīng)該受到責備的要素時，即使受害人沒有積極過失也應(yīng)該允許過失相抵。今天的通說從靈活地運用過失相抵制度以謀求當事人之間的公平分擔的觀點出發(fā)，努力更加寬緩地解釋過失相抵的要件，即受害人的過失與作為侵權(quán)行為責任成立要件的注意義務(wù)違反在程度上是不同的，是因不注意而助成了損害這一種意義。8414對此，又有不同的看法。有學(xué)者認為，所謂受害人的過失，是指對于權(quán)利侵害或損害之發(fā)生或擴大，具有原因力，而偏離對受害人所期待的行為模式，即受害人具有作為行為之違法性判斷基礎(chǔ)的危險性，即可構(gòu)成過失相抵的過失(日四宮和夫？不法行為，轉(zhuǎn)引自陳聰富

13、？過失相抵之法理基礎(chǔ)及其適用范圍，中德私法研究(4)，北京大學(xué)出版社2008年版，第11頁。)。還有學(xué)者認為，受害人雖然不具有不得侵害自己法益之一般性法律命題，但受害人為了不侵害自己法益，需為一定的必要行為而不為，就受害人與加害人之損害分配觀點而言，過失相抵即具有意義。從而，在加害人具有過失應(yīng)負損害賠償責任時，在受害人方面，若受害人對于損害的回避或減縮具有可能性，且具有期待可能性時，加害人主張受害人本身應(yīng)分擔部分損害，即具有合理性(日洼田充見？過失相抵的法理，轉(zhuǎn)引自陳聰富？過失相抵之法理基礎(chǔ)及其適用范圍，中德私法研究(4)，北京大學(xué)出版社2008年版，第11頁。)。  &#

14、160;   1945年英國頒布了法律改革助成過失法，規(guī)定受害人具有過錯并且該過錯對損害具有作用，那么就應(yīng)當在當事人之間進行損害的分配。依據(jù)該法第4條，過錯包括過失，違反成文法或其他產(chǎn)生侵權(quán)責任的作為或不作為，或除該法之外可能產(chǎn)生的助成過失的抗辯。美國侵權(quán)法重述(第二次)第464條將判斷受害人過失的具體標準確定為？“(1)除非行為人是未成年人或精神喪失的人，為保護自己所應(yīng)當遵守的行為標準，合理人在同樣情況下所應(yīng)當遵守的標準。(2)合理人在同樣年齡、智慧及經(jīng)驗于同樣情況下所應(yīng)當遵守的標準是未成年人為保護自己所應(yīng)當遵守的行為標準?！?#160;   

15、;  我國侵權(quán)責任法并未對受害人的過失標準明文規(guī)定。但是，從法釋200320號第2條的規(guī)定推論(法釋200320號第2條規(guī)定？“受害人對同一損害的發(fā)生或者擴大有故意、過失的，依照民法通則第一百三十一條的規(guī)定，可以減輕或者免除賠償義務(wù)人的賠償責任。但侵權(quán)人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務(wù)人的賠償責任。適用民法通則第一百零六條第三款規(guī)定確定賠償義務(wù)人的賠償責任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務(wù)人的賠償責任?！?，既然“侵權(quán)人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務(wù)人的賠償責任”，那么，在受害人具有輕微過失，違背善良管理人的注意

16、義務(wù)，共同參與導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生或擴大時，是可以減輕非故意或者重大過失致人損害的加害人的損害賠償責任的。這就意味著，受害人的過失是以善良管理人的注意義務(wù)為標準。      筆者認為，在受害人共同參與侵權(quán)行為導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生或擴大時，侵權(quán)損害賠償額的確定，對加害人過失的判斷與對受害人過失的判斷處于矛盾的關(guān)系？加害人的過失判斷標準要求越高，則受害人獲得賠償?shù)臄?shù)額越高；反之，受害人過失的判斷標準越高，則受害人獲得賠償?shù)臄?shù)額越低。德國、我國臺灣地區(qū)、英國、美國的立法及相關(guān)判例將受害人的過失標準與加害人的過失標準相同對待，原因在于？一方面，盡管侵權(quán)責任法維護人

17、們行為自由的功能是以隱形方式發(fā)揮的，保護救濟民事主體權(quán)益的功能是以顯性方式發(fā)揮的，但是侵權(quán)責任法在維護人們的行為自由與保護民事主體的權(quán)益方面發(fā)揮著同等重要的功能，二者的價值沒有實質(zhì)差別。9另一方面，過失相抵制度存在的理論基礎(chǔ)歸根結(jié)底在于法律的公平精神與侵權(quán)行為法的責任自負的原則。因為當受害人的過錯與加害人的過錯共同導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，或者受害人的過錯導(dǎo)致了損害的進一步擴大時，如果要求加害人就并非自己行為所導(dǎo)致的損害承擔賠償責任，不僅違背了公平的精神而且不符合責任自負的原則。      但是，受害人的過失和加害人的過失畢竟是在不同意義上使用的。加害人

18、違反的義務(wù)是法律規(guī)定的強制性義務(wù)，具有違法性，而受害人違反的僅是不具有強制性的不真正義務(wù)，不具有違法性。受害人請求權(quán)的減損是因為對自己的過失，而非對于他人的過失。對加害人課以較高的注意義務(wù)，主要因為加害人的注意義務(wù)是針對第三人的權(quán)益的。然而，對任何人照顧自身的財產(chǎn)和人身的義務(wù)，法律上不應(yīng)該要求得過于苛刻。3600-601事實上，受害人幾乎總是以一定的方式共同參與損害的發(fā)生，而且損害總是發(fā)生在受害人處，如果以“善良管理人”避免對自己受損害通常所為的注意要求受害人對損害結(jié)果采取防護措施，會產(chǎn)生過失相抵擴大化的傾向。與德國的主流觀點不同，拉倫茨教授認為，違反自我保護要求的人，如果他因此遭受損害，并因

19、此而向共同導(dǎo)致?lián)p害之他人提出請求的，只要對損害與有原因的、他自己的行為，在個人負責的意義上可得歸責于他，那么該行為這時應(yīng)可評價為他的行為。10換言之，不是受害人與有原因的任何行為都可以必然地由其負責，而是只有那些可期待他預(yù)見和控制卻未能預(yù)見和控制的行為才可歸責于他。這種可期待受害人預(yù)見和控制的要求不能與加害人同等對待，否則不僅降低受害人獲得補償?shù)臋C會，限制受害人的行為自由，而且有違平等原則。受害人的過失行為與加害人使他人處于危險境地的行為相比，存在明顯的道德上的差異，法律對于具有不同道德差異的行為應(yīng)當給予不同的評價。      因此，對于受害人

20、的過失，應(yīng)該以受害人在行為過程中盡到與處理自己的事務(wù)一樣的注意義務(wù)為標準。該注意義務(wù)較普通人的注意義務(wù)要求要高，違反該注意義務(wù)稱具體輕過失，也即一般過失。受害人在照顧自身利益的過程中，只要盡到了一般人對待自己事務(wù)那樣所應(yīng)盡的注意義務(wù)，沒有出現(xiàn)明顯的疏忽和懈怠，就不能認為受害人存在過錯。當然，依據(jù)舉輕明重的原理，受害人違反普通人的注意義務(wù)即具有重大過失甚至是故意共同參與侵權(quán)行為導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生或擴大時，更應(yīng)該適用過失相抵規(guī)則。      三、未成年的受害人的過失相抵能力      在未成年人侵害他人

21、權(quán)益造成損害，是否應(yīng)該承擔侵權(quán)責任，一個必要的條件是未成年人是否具備侵權(quán)責任能力(過錯能力)。與之類似，未成年人共同參與侵權(quán)行為，導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生或擴大，是否能夠適用過失相抵，涉及過失相抵能力的問題。對此，理論以及司法實踐存在著完全相反的看法？      第一，肯定說。該說認為，過失相抵能力是否適用過失相抵的必要條件，只有具備過失相抵能力才能適用過失相抵。對于過失相抵能力的判斷，又存在兩種不同的認識？其一，責任能力(識別能力)說。德國聯(lián)邦最高法院認為，在引用第827條、828條(有關(guān)責任能力的規(guī)定)應(yīng)該適用一切種類的過失。不僅包括加害人的過失，也

22、包括受害人的過失。因此，特別是7歲以下的兒童由于欠缺侵權(quán)責任能力而不需要對自己的的共同參與行為負責。10516在司法實踐中，侵權(quán)責任能力的判斷通常以識別能力為準。我國臺灣地區(qū)學(xué)者認為，“受害人的過失，并非違反注意義務(wù)。此之所謂過失，僅有能注意而不注意。從而與有過失之受害人仍須能注意，亦即需要識別能力。如其無識別能力，即不發(fā)生過失相抵之問題?！?1144-145其二，事理辨識能力或者辨別能力說。日本最高裁判所1964年大法庭判決認為，過失相抵場合中的過失要件與侵權(quán)行為中的過失要件是不同的。要認定侵權(quán)行為責任則加害人須具有責任能力，但是過失相抵的場合受害者具有事理辨別能力即可。事理辨別能力是指具有

23、避開損害發(fā)生的注意能力，責任能力的有無以12歲左右為準，事理辨別能力則在8歲左右就具備了。12216-217與日本類似，不列顛群島的法律亦認為，案件中當事人的年齡最低限在4-5歲。英國著名法官丹寧勛爵在Gough v. Thorne案中就明確指出？“非常年幼的兒童不能被認定為與有過失。年齡大的兒童也許可以，但是這取決于案件的具體情況。只有當該兒童達到了能夠被合理地期待對自己的安全采取預(yù)防措施，他或她具有可歸責性時候，法官才能認定該兒童具有與有過失。13148西班牙最高法院在新近的一項判決認為絕不能認定4歲以下兒童對自己遭受之損害的共同過錯?！?4635-636   

24、;   第二，否定說。該說認為，過失相抵能力是否適用過失相抵的必要條件，只有具備過失相抵能力才能適用過失相抵。有學(xué)者從原因力的角度認為？“過失相抵的基本原則在于公平分配原則，即任何人應(yīng)承擔因自己行為所生的不利益，而不能將之轉(zhuǎn)嫁于他人身上，若受害人對損害的發(fā)生或擴大與有過失，即應(yīng)依其輕重，尤其是原因力之大小分配責任，至于其是否具有識別能力，在所不問?！?5202還有學(xué)者從違法性相抵的角度認為，在受害人的行為對于損害發(fā)生具有原因力時，加害人行為的違法性或客觀上的非難可能性因而降低。受害人的行為既然具有違法性，而與加害人的違法性相抵，不因受害人是否具有識別能力而不同。因此，應(yīng)該肯

25、定無識別能力人仍適用過失相抵原則，而承擔自己的損害。1621在司法判例上，對于過失相抵，法國、葡萄牙、意大利、西班牙以及荷蘭放棄了辨別能力這一要件，只要受害人在自己事務(wù)的處理上偏離了善良管理人的標準就足夠了。14635-636      從我國的司法實踐來看，各級人民法院在審理無民事行為能力人和限制民事行為能力人作為受害人是否能夠進行過失相抵的案件時，并不考慮受害人自身有無過失相抵能力。這與我國司法實踐長期以來不承認未成年人具有民事責任能力(過錯能力)密切相關(guān)？既然未成年人不具有責任能力，邏輯上的結(jié)論即是其亦不具備過失相抵能力。對此，有學(xué)者認為

26、，在確定受害人是否因其過錯減輕或免除責任時，完全不考慮到受害人的責任能力，是不妥當?shù)摹?605在具體操作上，可以識別能力為基礎(chǔ)，并與行為能力完全一致？無行為能力人絕對無識別能力，限制行為能力人是否具有識別能力，則依個案判斷。17      筆者認為，肯定說尤其是責任能力人說與否定說之間產(chǎn)生分歧的原因，在于對侵權(quán)責任能力認識的差異。既然德國與我國臺灣地區(qū)的相關(guān)判例認為受害人的過失與加害人的過失具有相同意義，而加害人的過失必須以責任能力(過錯能力)為必要條件，根據(jù)結(jié)構(gòu)性對稱的原理，受害人的過失亦應(yīng)以責任能力為必須要件。反之，在法國民法上，責任能力并

27、非侵權(quán)責任的構(gòu)成要素。依據(jù)法國民法典第1310條規(guī)定？“未成年人因其侵權(quán)行為或準侵權(quán)行為所發(fā)生的損害賠償債務(wù)不得取消。”即未成年人不管他們是否缺乏辨別能力，應(yīng)對他們所有的侵權(quán)行為或準侵權(quán)行為造成的損害后果負責。相應(yīng)的，對于受害人的過失，也不必強調(diào)受害人具有識別能力才能進行過失相抵。      依據(jù)我國民法通則第133條第1款以及侵權(quán)責任法第32條的規(guī)定，無民事行為能力人與限制民事行為能力人致人損害的，由其監(jiān)護人承擔責任。申言之，對加害人的過失行為，立法上并未采用責任能力的概念，而是以行為能力代替責任能力，未成年人均無責任能力。1842那么，可否

28、依據(jù)前述結(jié)構(gòu)性對稱的原理，據(jù)此認為未成年人作為受害人時亦無責任能力呢？從上述我國司法實踐的做法來看，確屬如此。      我國司法實踐中的做法是值得商榷的。理由在于？其一，侵權(quán)行為特別規(guī)定行為人需具備識別能力，是鑒于此種之人對于事物的是非利害不能為正常識別，因此使其不負侵權(quán)責任，以資保護。但是，在與有過失的情形，并非使與有過失者賠償他人所受的損害，而是令其就自己行為的結(jié)果負責，不得將自己行為所產(chǎn)生的損害，轉(zhuǎn)嫁于他人。無識別能力人原則上雖然不必就其所加于他人的損害負責，但自公平而言，實難謂其無須承擔因自己行為對自己法益所造成的損害。申言之，由于侵

29、權(quán)責任與過失相抵的立法宗旨不同，因而在加害人的責任能力與受害人的過失相抵能力之間出現(xiàn)結(jié)構(gòu)性對稱的基礎(chǔ)并不存在。其二，未成年人雖然不具有責任能力，但畢竟其行為是促成損害發(fā)生擴大的原因事實。如果完全否認未成年人具有過失相抵能力，則相當于將未成年人造成的損害轉(zhuǎn)嫁由加害人承擔，有違過失相抵謀求加害人與受害人之間公平負擔損害的本質(zhì)。其三，從日本的情況來看，考慮到今天的侵權(quán)行為制度的功能正在從個人活動自由的限制向公平分配損害負擔轉(zhuǎn)軌這一趨向，已經(jīng)出現(xiàn)了無責任能力制度的妥當范圍應(yīng)該大幅度縮小的傾向。887由此可見，考慮到公平分配損害，對加害人的責任能力的判斷降低了認定標準。與之類似，對于受害人的過失判斷，事

30、理辨識能力說實際上亦降低了受害人過失的認定標準，只要那些未成年受害人具有注意危險的能力，為了公平分擔責任，就可適用過失相抵。      就加害人而言，以使其積極的負擔損害賠償責任為宗旨。而過失相抵不過是決定因侵權(quán)行為引起的損害賠償額時，從公平的角度出發(fā)，對受害人在損害的發(fā)生、擴大上的不注意應(yīng)該如何斟酌的問題。為了更好地發(fā)揮過失相抵公平分配損害的功能，并保持現(xiàn)行立法與司法的穩(wěn)妥，在對我國侵權(quán)責任法第32條進行解釋時，可以考慮如下？ 10周歲以上的限制民事行為能力人，對自己法益的危險性具有辨識能力，足以達到抑制自己的行為的支配能力。因此，在限制民事

31、行為能力人作為受害人共同參與侵權(quán)行為導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生或擴大時，具有過失相抵能力，應(yīng)該以其未注意而適用過失相抵； 10周歲以下的無民事行為能力人，對自己法益的危險性尚不具有辨識能力，不足以達到抑制自己的行為的支配能力。因此，在無民事行為能力人作為受害人共同參與侵權(quán)行為導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生或擴大時，不具有過失相抵能力，不應(yīng)該以其未注意適用過失相抵。      四、監(jiān)護人過失的適用      未成年人因為意思能力欠缺，法律為其設(shè)立監(jiān)護人。一方面，監(jiān)護人代替或者協(xié)助未成年人進行民事活動，補充未成年人民事行為能力

32、的不足；另一方面，通過對未成年人的管教和約束，防止和避免其實施不法行為，維護社會的正常秩序。19368      問題是，未成年人受侵害時，未成年人的監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責，疏于對其保護，加害人能否主張監(jiān)護人存在過失，因而應(yīng)該作為未成年人的過失適用過失相抵？換言之，父母疏于履行保護未成年人的義務(wù)，其共同過錯是否可歸咎于該未成年人？      對此，考察不同國家的民法理論、立法以及相關(guān)司法實務(wù)，均有不同的認識與做法。主要分為以下幾種？      第一，

33、肯定說。依據(jù)葡萄牙民法典第571條、西班牙民法典第1103條、奧地利民法典第1304條以及意大利最高法院的判決，因為父母疏于監(jiān)督的共同過錯，未成年人的賠償額被減少。14210我國臺灣地區(qū)學(xué)者認為，法定代理人與有過失，系監(jiān)督未成年人有所懈怠，難辭其咎，不應(yīng)使加害人負擔全部責任。法定代理人之過失由未成年之受害人承擔之見解，具有責令監(jiān)督人妥善保護受害人之意。且直接由加害人之損害賠償中扣除法定代理人之過失部分，可以避免轉(zhuǎn)向法定代理人求償之不便，及避免向該法定代理人求償不能之風險。又第三人之行為，系屬一種事變，法定代理人亦居于第三人之地位，事變所生之損害，原則上應(yīng)由受害人自己負擔，而不得使加害人賠償。2

34、051臺灣實務(wù)界亦采肯定說， 1995年臺灣地區(qū)“最高法院”臺上字2690號民事判例認為？“按民法第224條所謂之代理人，應(yīng)包括法定代理人在內(nèi)，該條可類推適用于同法第217條被害人與有過失之規(guī)定，亦即在適用臺灣地區(qū)民法第217條時，損害賠償權(quán)利人之法定代理人之過失，可視同損害賠償權(quán)利人之過失，適用過失相抵之法則?！?值得注意的是，對于臺灣地區(qū)通說，王澤鑒教授認為，代理僅限于法律行為，故須在已成立之債之范圍內(nèi)，關(guān)于債務(wù)之履行，法定代理人的行為，才能視為受害人的行為。在侵權(quán)行為情形，代理人的行為，原已不具有代理的意義。進一步而言，法定代理制度系為保護未成年人而設(shè)立，而未成年人應(yīng)優(yōu)先保護，為民法的基

35、本原則，使未成年人就不具有代理性質(zhì)的行為負責，與法律保護未成年人的意旨，似有違背。參見王澤鑒？第三人與有過失，載民法學(xué)說與判例研究(1)，北京大學(xué)出版社2009年版，第64頁。)日本早期的判例對子女提起的損害賠償請求，只要子女沒有過失，即使父母有過失也不能實施過失相抵。多數(shù)學(xué)說對這種見解進行了批判，因為按照這種見解，賠償請求因由誰提起而產(chǎn)生不均衡，主張從公平的角度出發(fā)，父母的過失應(yīng)該看作受害人方面的過失，對子女提起的賠償請求也應(yīng)該進行斟酌。之后，受學(xué)說的影響，法院也出現(xiàn)了將父母的過失作為受害人方面的過失實施過失相抵的傾向。日本最高法院1967年判決認為，“受害人的過失不僅僅指受害人本身的過失，

36、還包括廣泛的受害者的過失。在受害者本人為幼兒的場合，受害人的過失可以理解為，對受害者進行監(jiān)督的父母或者其被使用者的家務(wù)使用人等，與受害者的身份上或者生活關(guān)系上被視為一體關(guān)系者的過失。但是，被父母委托監(jiān)護幼兒的被使用者因不能認定是和受害人為一體者的過失，不應(yīng)該包括在內(nèi)。因為過失相抵規(guī)定損害賠償額時可以斟酌考慮受害者的過失，是基于發(fā)生的損害在加害者和受害者之間公平分擔這一公平理念。”122201               第二，有條件的肯定說。德國帝國法院以及聯(lián)邦最高

37、法院的判例認為，只有當父母或者其他監(jiān)督人的過失在與加害人有特別結(jié)合關(guān)系的范圍內(nèi)才能折抵為未成年人自己的過失，否則不能進行過失相抵。例如，如果隨著自己父母一同旅行的子女因欠缺父母監(jiān)督而從火車上掉下來，并受到傷害，則與聯(lián)邦鐵路存在此種結(jié)合關(guān)系，如果父母很遲才將自己的子女交給醫(yī)師，那么在除去損害時，子女必須承受將自己父母的過失抵作自己的過失。10520不過，德國民法學(xué)者對此爭議極大，關(guān)鍵在于如何理解德國民法典第254條第2款第2句的“準用第278條的規(guī)定”中的“準用”(德國民法典第278條規(guī)定？“在與債務(wù)人自己的過錯相同的范圍內(nèi)，債務(wù)人的法定代理人和債務(wù)人為履行其債務(wù)而使用的人的過程，可以歸責于債務(wù)

38、人?！?。該項的準用，是根據(jù)的援引還是法律后果的援引？如果理解為法律根據(jù)的援引，則第278條以債務(wù)關(guān)系存在為前提，因此只有在當事人之間存在債務(wù)關(guān)系或者類似的特別結(jié)合關(guān)系，法定代理人的過失才能作為未成年的受害人的過失；如果理解為法律后果的援引，在這種情形，即使受害人與加害人之間沒有債務(wù)關(guān)系或者類似的特別結(jié)合關(guān)系，法定代理人的過失也能作為未成年的受害人的過失。在德國的司法實踐中，第一種理解方式即法律根據(jù)的援引占據(jù)主導(dǎo)地位。2160-61      第三，否定說。法國、奧利地、希臘、丹麥等國家最高法院的判決則持否定態(tài)度，認為沒有合理的理由將父母親與未

39、成年人等量齊觀。監(jiān)護人違反監(jiān)護義務(wù)通常是推定的，因此在認定監(jiān)護人違反了對孩子的注意義務(wù)并讓其承擔共同過失的責任時應(yīng)當小心謹慎。1839年美國紐約法院曾在Hart-field v. Roper案中宣稱，在侵權(quán)行為法上未成年人應(yīng)承擔監(jiān)護人的過失，英國也有類似的判例，但是迄今為止多數(shù)法院已經(jīng)放棄了這一看法。14210目前英國法院中很少有未成年人被認定與有過失的判決。美國侵權(quán)行為法第二次重述第488條明確規(guī)定？“遭受人身傷害的兒童的損害賠償請求不因其父母的過失(無論是否為其監(jiān)護人)而受阻礙?！庇袑W(xué)者認為，當受害人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人時，其監(jiān)護人雖然負有保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合

40、法權(quán)益的義務(wù)，但是被監(jiān)護人自身并沒有選擇監(jiān)護人的權(quán)利，也無控制監(jiān)護人行為的可能，監(jiān)護人因過失而給其帶來的風險不應(yīng)由被監(jiān)護人承擔。因父母等監(jiān)護人的過失而使得被監(jiān)護人的損害無法獲得完全的救濟，顯然是一種野蠻的規(guī)定。22305      從我國的司法實踐來看，采取的是肯定說。各級人民法院一旦認定監(jiān)護人沒有盡到監(jiān)護職責致使未成年人受到他人的侵害，就相應(yīng)的減輕加害人的賠償責任(最高人民法院在1981年民他字第32號關(guān)于李桂英訴孫桂清雞啄眼賠償一案的函復(fù)中就明確了這一點。該案中，李桂英帶其3歲的男孩在道旁與鄰居聊天時，其小孩獨自玩耍，被鄰居孫桂清家的公雞在

41、眼眉處啄一小口，經(jīng)醫(yī)治無效，小孩右眼失明，醫(yī)藥費花去400多元，李桂英要求賠償。最高人民法院認為？“該案從法律責任來說，李桂英帶領(lǐng)自己3歲男孩外出，應(yīng)認識到對小孩負有看護之責。李拋開孩子，自己與他人在路上閑聊，造成孩子被雞啄傷右眼，這是李桂英做母親的過失，與養(yǎng)雞者無直接關(guān)系，但孫自愿補給李一部分醫(yī)藥費是可以的。”之后，最高人民法院在關(guān)于趙正與尹發(fā)惠人身損害賠償案如何運用法律政策的函(1991年民他字第1號)中進一步肯定了監(jiān)護人的與有過失。)。對于司法實踐中的做法，學(xué)者對此認識不一。有學(xué)者對此持肯定態(tài)度，認為在未成年人的行為構(gòu)成損害發(fā)生或擴大的直接原因時，應(yīng)當認定其監(jiān)護人具有過錯，進而根據(jù)過失相

42、抵制度使加害人減輕賠償責任。23345有學(xué)者則對此持否定態(tài)度，認為監(jiān)護人制度是民法為保護無民事行為能力人或限制民事行為能力人的利益而設(shè)立的制度，而優(yōu)先保護被監(jiān)護人的利益屬于民法的基本原則，如果因為被監(jiān)護人的監(jiān)護人存在過失，就將其監(jiān)護過失視作受害的被監(jiān)護人的過失而進行過失相抵，顯然有違法律對被監(jiān)護人予以優(yōu)先保護的宗旨。4447未成年人在法定代理人的控制之下，他無法了解和控制法定代理人的責任財產(chǎn)，甚至無法選擇法定代理人。決不應(yīng)該讓無辜且無能力的孩子，背負父母或其他法定代理人的“罪過”。2459-60      筆者認為，未成年人遭受加害人侵害情形，

43、監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責導(dǎo)致未成年人損害的發(fā)生或擴大，構(gòu)成有過失的行為。從監(jiān)護人過失行為的結(jié)果特征出發(fā)，監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責致使被監(jiān)護人的損害發(fā)生或擴大有兩種表現(xiàn)形式？其一，監(jiān)護人的過失行為促成損害的發(fā)生，即監(jiān)護人未盡監(jiān)護職責的過失行為發(fā)生在損害的發(fā)生階段，監(jiān)護人違反了“防止未成年人損害發(fā)生的義務(wù)”。例如，因監(jiān)護人疏于照看和保護，其6歲的小孩被正在馬路上行駛的汽車軋傷。其二，監(jiān)護人的過失行為促成損害的擴大，即監(jiān)護人的過失行為發(fā)生在損害發(fā)生以后，監(jiān)護人違反了“減少既有損害的義務(wù)”。例如，孩子在事故中受傷，由于監(jiān)護人疏于及時送醫(yī)，或送醫(yī)后對于必要的也很安全的手術(shù)，過失地予以拒絕。      在第二種情形，即監(jiān)護人違反“減少既有損害的義務(wù)”時，作為受害人的未成年人理應(yīng)承擔監(jiān)護人的過失，否則不啻將應(yīng)由監(jiān)護人承擔的責任轉(zhuǎn)嫁于加害人承擔，使加害人承擔與其行為完全沒有因果關(guān)系的損害