法學理論論文-論數(shù)罪并罰

1、法學理論論文-論數(shù)罪并罰論文摘要：我國刑法中的數(shù)罪并罰制度，是指人民法院對一人所犯的數(shù)罪，分別定罪量刑，然后按照刑法規(guī)定的原則決定應執(zhí)行的刑罰。1、數(shù)罪特征；2、時間特征；3、原則特征。數(shù)罪并罰的意義：1、罪刑相適應的要求；2、有罪必罰、一罪一罰原則的要求；3、實現(xiàn)刑罰目的的要求。數(shù)罪并罰的原則：1、采取吸收原則；2、采取加重原則；3、采取并科原則。數(shù)罪并罰的幾種情況：1、判決宣告以前一人犯數(shù)罪并均已被發(fā)現(xiàn)的并罰；2、判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏判之罪的并罰數(shù)罪并罰制度的立法完善：1、宣判宣告以前一人犯數(shù)罪的罪質(zhì)；2、不同種類自由刑的并判；3、幾個立法技術(shù)問題。關鍵詞：刑法數(shù)罪并罰一、數(shù)

2、罪并罰的含義我國刑法中的數(shù)罪并罰制度，是指人民法院對一人所犯的數(shù)罪，分別定罪量刑，然后按照刑法規(guī)定的原則決定應執(zhí)行的刑罰。這一制度具有以下三個主要的特征：（一）、數(shù)罪特征，即一人犯有數(shù)罪。這是適用數(shù)罪并罰的前提。因此，正確適用數(shù)罪并罰，首先應當注意正確區(qū)別一罪與數(shù)罪。行為人以兩個或兩個以上的犯罪故意或過失，實施兩個或兩個以上的行為，具備兩個或兩個以上犯罪構(gòu)成的，就是數(shù)罪。只有對實施了數(shù)罪的人，才能進行并罰。(二)、時間特征，即數(shù)罪必須是在法定期限以內(nèi)發(fā)生的。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)行為人犯有數(shù)罪的，實行數(shù)罪并罰。具體講，以下情形應當適用數(shù)罪并罰；（1）判決宣告以前一人犯異種數(shù)罪

3、的；（2）判決宣告以后刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前或在緩刑、假釋考驗期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏判之罪的；（3）在刑罰執(zhí)行過程中或在緩刑、假釋考驗期限內(nèi)又犯新罪的。（三）、原則特征，即對一人所犯的數(shù)罪合并處罰，在對各罪分別定罪量刑的基礎上，按照法定的原則決定應執(zhí)行的刑罰。對數(shù)罪所采取的并罰方法，在刑法頒布之前及頒布之初，司法實踐中較為普遍的采取“估堆”的方法，即只對各罪分別定罪，并不對數(shù)罪分別量刑，只將數(shù)罪作為一個整體籠統(tǒng)也量刑。1951年2月15日最高人民法院在關于一人犯數(shù)罪如何量刑問題的批復中曾指出：“法院審判一被告犯數(shù)罪時應如何判處罪刑的問題原則是仍應先就各個犯罪分別宣告其所處之刑罰，再宣告其執(zhí)行之刑罰?！钡?/p>

4、是，這一批復也為“估堆”方法提供了權(quán)威性的依據(jù)。該批復第二項認為：“現(xiàn)在有某些法院的判決，在事實項下雖認定數(shù)個犯罪，在主文內(nèi)只宣告一個刑罰，亦可認為系簡略形式，可以允許?！笔聦嵶C明，數(shù)罪并罰中的“估堆”量刑方法既不能保證準確地適用法律，也不能保證辦案質(zhì)量，判決不當難以被發(fā)現(xiàn)，即使發(fā)現(xiàn)了也不便于糾正，因而是不可取的。在審判實踐中，即使數(shù)罪中有一罪或數(shù)罪應判處無期徒刑或者死刑（包括死緩），也同樣應該對各罪分別量刑，然后按照刑法規(guī)定的原則決定執(zhí)行其中最高的刑罰。1987年6月26日最高人民法院在關于對數(shù)罪中有判決無期徒刑以上刑罰的案件如何實行數(shù)罪并罰的通知中明確指出：“對于數(shù)罪中有一罪或者數(shù)罪應當判

5、處無期徒刑或者死刑（含死刑緩期2年執(zhí)行，下同）的案件如果不分別量刑，就看不出對每一個罪是如何量刑的，既可能影響被告人行使上訴權(quán)，也會給上級法院審查原判量刑是否適當造成困難今后對被告人犯數(shù)罪，其中有一罪或者數(shù)罪應當判處無期徒刑或者死刑的，對各罪應當分別量刑，然后決定執(zhí)行其中最高的刑罰。”二、數(shù)罪并罰的意義一人犯數(shù)罪，古已有之。對于犯數(shù)罪的如何處罰，歷代法律也多有規(guī)定。新中國成立以后，由于長期沒有頒布系統(tǒng)的、法典性的刑事法律，解決數(shù)罪并罰問題只能靠一些單行的法規(guī)和司法解釋。由于立法不明確，諸多問題缺乏法律規(guī)定，導致司法實踐中實際操作困難重重，隨意性很大，不少問題的解決方法既不統(tǒng)一，也不科學。197

6、9年中華人民共和國刑法頒布以后，對數(shù)罪并罰的原則和不同情況的數(shù)罪具體并罰的方法，作了較為全面，系統(tǒng)的規(guī)定，從而為人民法院正確解決數(shù)罪的并罰問題提供了法律依據(jù)和保障。具體講，對數(shù)罪實行并罰，具有以下幾個方面的意義：（一）罪刑相適應原則的必然要求。量刑的依據(jù)是犯罪行為的社會危害性和犯罪人的人身危險性。一人犯一罪與一人犯數(shù)罪相比，無論在行為的社會危害性方面，還是在行為人的人身危險性方面，都要大得多。因而犯數(shù)罪的人理所當然應該受到更為嚴厲的社會譴責。對犯數(shù)罪的人實行并罰，體現(xiàn)了從重的精神，即使在數(shù)罪中最高刑為死刑或無期徒刑時只執(zhí)行死刑或無期徒刑，分別定罪量刑也表明了社會對犯數(shù)罪譴責的嚴厲程度大于犯一罪

7、的。（二）是有罪必罰、一罪一罰原則的必然要求。馬克思指出：“懲罰在罪犯看來應該是他的行為的必然結(jié)果?！狈噶俗锒懿坏綉械膽土P，或者犯了數(shù)罪與犯了一罪在懲罰上沒有區(qū)別，就不可能遏制犯罪現(xiàn)象的發(fā)生，一個良好的社會秩序也就不可能建立。因此，有罪必罰、一罪一罰作為一項刑法原則被廣泛承認。遵循這一原則，就必須數(shù)罪并罰。（三）是實現(xiàn)刑罰目的的必然要求。犯罪是對正常社會秩序的否定，刑罰則是對犯罪的否定之否定，通過這種否定之否定的過程，表達社會正義觀念，恢復社會正常秩序。對犯一罪的人與對犯數(shù)罪的人在處罰上不作區(qū)別，既不能實現(xiàn)遏制犯罪的目的，導致犯罪行為給社會造成的危害與犯罪人因犯罪所受的懲罰明顯失衡，也不能

8、實現(xiàn)刑罰預防犯罪的目的。三、數(shù)罪并罰的原則我國現(xiàn)行刑法采取的是以限制加重原則為主，以吸收原則和并科原則為補充的原則。刑法第69條規(guī)定：“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期；但是管制最高不能超過3年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑最高不能超過20年。”“如果數(shù)罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執(zhí)行?！备鶕?jù)這一規(guī)定，對判決宣告以前犯數(shù)罪的，根據(jù)不同情況，采取以下不同的原則并罰。（一）數(shù)罪中有一罰被判處死刑或者先期徒刑的，采取吸收原則。即數(shù)罪中有一罪或幾個罪被判處死刑的，不論其他罪被判處何種較輕的主刑，只執(zhí)行死刑，不再執(zhí)行其他較

9、輕的主刑；數(shù)罪中有一罪或幾個罪被判處無期徒刑的，也不論其他罪被判處何種較輕的主刑，只執(zhí)行無期徒刑，不再執(zhí)行其他較輕的主刑。這是因為，死刑是以剝奪受刑人的生命為內(nèi)容的刑罰，生命既不存在，其他以剝奪或限制自由為內(nèi)容的較輕的主刑就失去了繼續(xù)執(zhí)行的可能。無期徒刑是以剝奪受刑人的終身自由為內(nèi)容的刑罰，不能先執(zhí)行較輕的主刑，如有期徒刑、拘役、管制，然后再來執(zhí)行無期徒刑。就我國刑事司法實踐的實際情況看，被判處無期徒刑的犯罪分子，真正在監(jiān)獄服刑終身的只有極少數(shù)。絕大多數(shù)無期徒刑犯均能通過減刑等途徑而獲得提前釋放。即使在這種情況下，也不能在無期徒刑執(zhí)行以后，再執(zhí)行數(shù)罪中其他罪被判處的無期刑或較輕的主刑。但是，法

10、院在決定對無期徒刑犯是否減刑以及減刑的幅度大小時，罪犯是否被數(shù)罪并罰以及被無期徒刑所吸收的主刑情況，是一個重要的考慮因素。數(shù)罪中判處了兩個或兩個以上的無期徒刑，能否“升格”決定執(zhí)行死刑？對此，學術(shù)界存在不同看法?？隙ㄕf認為，在一人所犯的數(shù)罪中判了兩個或兩個以上的無期徒刑時，盡管每一種罪獨立地看，都不夠判處死刑，但判幾個無期徒刑本身就說明該罪犯的社會危害性很大，因此，可以將他所犯的數(shù)個無期徒刑合并執(zhí)行一個死刑，只有這樣，才能體現(xiàn)罪刑相適應。折衷說認為，一般說來，在這種情況下不能升格執(zhí)行死刑。但是，如果一人所犯的兩罪中，其中之一的法定最高刑是死刑。倘若他只犯這一罪，屬于可殺可不殺的情況，而事實上他

11、又犯了另一罪，并且分別看來都應當判處無期徒刑，那么，審判人員便可以根據(jù)整個案件的情況，對其中一個掛死刑的罪判處死刑，然后采用吸收原則，決定執(zhí)行死刑。否定說認為，死刑與無期徒刑之間雖然只相差一格，但存在死與生本質(zhì)上的區(qū)別。同時，上述主張不適當?shù)財U大了死刑適用的范圍，與我國堅持少殺的死刑政策相違前。有的學者明確指出：“由于各種刑罰的性質(zhì)不同，執(zhí)行的方法不同，因此，適用同種數(shù)刑并罰時不能把數(shù)個無期徒刑合并后升格為死刑，而只能執(zhí)行一個無期徒刑?！保ǘ?shù)罪分別被判處有期徒刑、拘役、管制的，采取限制加重原則。所謂“限制”，主要表現(xiàn)在兩個方面：其一是只能在數(shù)罪的總和刑期以下，數(shù)刑中最高刑期限以上，酌情決定

12、執(zhí)行的刑期；其二是酌情決定執(zhí)行的刑罰受數(shù)罪并罰法定最高限度的限制，即管制最高不能超過3年，拘役最高不能超過1年，有期徒刑最高不能超過20年。所謂“加重”，也表現(xiàn)在兩個方面：一是在數(shù)刑中最高刑期的基礎上加重處罰，決定執(zhí)行的刑期不能低于數(shù)刑中的最高刑，而必須在數(shù)刑中的最高刑期以上；二是數(shù)罪并罰決定執(zhí)行的刑罰，其最高限度可以超過某種刑罰正常的法定最高限度。例如，根據(jù)刑法第45條的規(guī)定，在犯一罪的情況下，有期徒刑的最高期限為15年，而在數(shù)罪并罰情況下，其最高期限則為20年。（三）如果數(shù)罪中有判處附加刑的，采取并科原則，即附加刑仍須執(zhí)行。附加刑具體執(zhí)行的時間，因附加刑的性質(zhì)不同而不同：被處罰金或沒收財產(chǎn)

13、的，可以在主刑執(zhí)行之前或執(zhí)行過程中執(zhí)行；被判處剝奪政治權(quán)利，主刑為死刑、無期徒刑或管制的，與主刑同時執(zhí)行；主刑為有期徒刑或拘役的，剝奪政治權(quán)利應在有期徒刑或拘役執(zhí)行完畢以后執(zhí)行。對于主刑已經(jīng)執(zhí)行完畢，在執(zhí)行剝奪政治權(quán)利期間又犯罪的，如果所犯新罪無須判附加剝奪政治權(quán)利的，應在新罪所判處的刑罰執(zhí)行完畢以后，繼續(xù)執(zhí)行前罪沒有執(zhí)行完畢的附加剝奪政治權(quán)利。四、數(shù)罪并罰的幾種情況根據(jù)犯罪人實施數(shù)罪或司法機關發(fā)現(xiàn)數(shù)罪時間的不同，數(shù)罪可以分為若干不同的情況。對于不同情況的數(shù)罪，并罰的方法也有所不同。依照我國刑法第69條、第70條、第71條、第77條和第86條的規(guī)定，對不于不同情況的數(shù)罪，應分別采取以下方法并罰

14、：（一）判決宣告以前一人犯數(shù)罪并均已被發(fā)現(xiàn)的并罰判決宣告以前一人犯數(shù)罪，并均已被發(fā)現(xiàn)的，這是數(shù)罪并罰的基本形式。其基本特征是：（1）一人犯有數(shù)罪；（2）所犯數(shù)罪是在判決宣告以前實施并且已被發(fā)現(xiàn)的；（3）在對各罪分別定罪量刑的基礎上，依照刑法第69條的規(guī)定，即我們上節(jié)所述的原則，決定犯罪人應執(zhí)行的刑罰。（二）判決宣告以后刑罰執(zhí)行完畢以前發(fā)現(xiàn)漏判之罪的并罰“漏罪”是指判決宣告以前一人犯有數(shù)罪，在對其他罪作出判決時未被發(fā)現(xiàn)的罪。根據(jù)刑法第70條的規(guī)定，判決宣告以后刑罰還沒有執(zhí)行完畢以前，發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪人在判決宣告以前還犯有其他罪沒有判決的，應當對新發(fā)現(xiàn)的罪（包括同種罪）作出判決，把前罪判決所判處的

15、刑罰與新發(fā)現(xiàn)之罪所判處的刑罰，按照刑法第69條的規(guī)定，決定執(zhí)行的刑罰。已經(jīng)執(zhí)行的刑期，應當計算在新判決決定執(zhí)行的刑期以內(nèi)。五、數(shù)罪并罰制度的立法完善在刑罰的具體運用中，數(shù)罪并罰是一項重要的制度。這既是一個重要的理論問題，也是一個復雜的實踐問題。1979年的中華人民共和國刑法是新中國第一部系統(tǒng)、全面規(guī)定這一制度的法典，它為一人犯數(shù)罪時的合并處罰提供了法律依據(jù)。但是，歷經(jīng)十余年的實際施行，立法規(guī)定中一些不完善的地方越來越明顯地暴露出來，并直接影響到司法實踐的實際運用。令人遺憾的是，1997年修訂的刑法中，除刪除1979年刑法中個別多余字句處，數(shù)罪并罰制度并未得到實質(zhì)性的完善。（一）判決宣告以前一人

16、犯數(shù)罪的罪質(zhì)并罰的前提條例是一人犯有數(shù)罪。在現(xiàn)實中，一人所犯數(shù)罪既有同種數(shù)罪，也有異種數(shù)罪。區(qū)別同種數(shù)罪與異種數(shù)罪的標準是行為人實施的數(shù)個獨立的犯罪行為的罪質(zhì)是否相同。相同的為同種數(shù)罪，反之是異種數(shù)罪。1979年刑法對數(shù)罪并罰中判決宣告以前一個所犯數(shù)罪的種類未作限制，由此引發(fā)出理論界關于判決宣告以前一人犯同種數(shù)罪應否按照1979年刑法第64條的規(guī)定進行并罰的討論。經(jīng)過長時期的激烈爭論，現(xiàn)已趨于達成一致意見，即判決宣告前一人犯有同種數(shù)罪的不必并罰，只作為一罪從重處罰。這是因為：（1）從以往的刑事立法看，1952年中華人民共和國懲治貪污條例第4條第1款規(guī)定：犯貪污罪“屢犯不改者”，“得從重或加重處

17、罰。”同條第2款規(guī)定：“因貪污而兼犯他種罪者，合并處罰。”（2）從現(xiàn)行刑事立法看，現(xiàn)行刑法對各種犯罪規(guī)定了較為寬廣的法定刑幅度，這為對犯同種數(shù)罪按一罪從重處罰提供了可能。有的同志提出，對于刑法只規(guī)定一個法定刑幅度的同種數(shù)罪應當采用并罰，否則便會輕縱罪犯。這種主張難以成立。在實際生活中，一人數(shù)次實施一種危害行為，如果合并處理可能構(gòu)成犯罪，分別處理則可能不構(gòu)成犯罪的情刑并不鮮見。同時，根據(jù)法定刑來反推定罪也違反了先定罪后量刑的刑法原則。（3）從罪刑相當?shù)脑瓌t看，刑法規(guī)定法最高刑的標準是某一犯罪可能造成的最大的危害社會程度，同時酌情考慮了行為的人身危險性狀況。在實際生活中，一人數(shù)次犯一罪的嚴重程度并

18、非絕對大于一人犯一罪的嚴重程度，更不會超過該罪法定最高刑允許的范圍，而且即使超過了，也只是修改法定刑的刑的問題。（4）從司法實踐看，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在1984年4月26日作出的關于當前辦理強奸案件中具體應用法律的若干問題的解答第4條第2項中指出，“強奸婦女、奸淫幼女多人或者多次的”，屬于強奸罪中“情節(jié)特別嚴重”的情況，無須實行并罰。最高人民法院在1985年8月21日關于人民法院審理嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復（三）中更明確指出：“在處理被告人刑滿釋放后又犯罪的案件時，發(fā)現(xiàn)他在前罪判決宣告以前，或者在前罪判處的刑執(zhí)行期間，犯有其他罪行，未經(jīng)過處理，并且依照刑

19、法的規(guī)定應當追訴的，如果漏罪與新罪分屬于不同種的罪，即應對漏罪與刑滿釋放后又犯的新罪分別定罪量刑，并依照刑法第64條（1979年刑法）的規(guī)定，實行數(shù)罪并罰；如果漏罪與新罪屬于同一種罪，可以判處一罪從重處罰，不必實行數(shù)罪并罰。”問題雖然在理論上和實踐中已經(jīng)得到解決，但是，立法上存在的問題卻不容忽視。（二）不同種類自由刑的并罰數(shù)罪中既有判處有期徒刑的，又有判處拘役或管制的，即不同種類的有期自由刑之間應當如何并罰？對此，刑法沒有明文規(guī)定。為了解決這一司法實踐中經(jīng)常遇到的問題，最高人民法院在1981年7月27日關于管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應如何執(zhí)行的問題的批復中指出：“由于管制和拘

20、役、有期徒刑不屬于同一刑種，執(zhí)行的方法也不同，如何按數(shù)罪并罰的原則決定執(zhí)行的刑罰，在刑法中尚無具體規(guī)定，因此，仍可按照本院1957年2月16日法研字第3540號復函的意見辦理。即：在對新罪所判處的有期徒刑或者拘役執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行前罪所沒有執(zhí)行完的管制。對于管制犯在管制期間因發(fā)現(xiàn)判決時沒有發(fā)現(xiàn)的罪行而被判處拘役或者有期徒刑事應如何執(zhí)行的問題，也可以按照上述意見。”另外，最高人民法院1958年4月7日關于管制期間可否折抵徒刑刑期問題的答函也指出：“徒刑的刑罰較管制的刑罰為重，徒刑和管制的執(zhí)行方法也不同，徒刑事是在勞動改造機關監(jiān)管執(zhí)行，而管制并不這樣執(zhí)行。因此，管制的刑期不宜折抵徒刑?！庇纱丝梢?，目前司法實踐中解決這一問題，采取的是逐一執(zhí)行的方法。（三）幾個立法技術(shù)問題（1）數(shù)罪并罰中“以上”、“以下”的規(guī)定刑法第99條規(guī)定：“本法所稱以上、以下、以內(nèi)，包括本數(shù)?！备鶕?jù)這一規(guī)定，在適用限制加重原則決定執(zhí)行的刑期時，無論是決定以數(shù)刑的最高刑還是以