工程墊資的風險及防范措施

1、程墊資是指工程承包方在合同簽訂后承包人利用自有資金為發(fā)包人墊資進行工程項目建設，直至工程施工至約定條件或全部工程施工完畢后，再由發(fā)包人按照約定支付工程價款的施工承包方式。由于建筑市場上的不規(guī)范行為，隨著國內(nèi)外建筑市場競爭日趨加劇，帶資承包已成為施工企業(yè)能否取得項目的重要砝碼。擁有雄厚的資金和很強的融資能力，已成為能否贏得工程項目的重要因素。所以我們有必要正視施工企業(yè)在建設工程中的墊資現(xiàn)象，并且從不同角度提出防范墊資風險的策略。墊資的法律風險根據(jù)1996年建設部等有關部委發(fā)出的關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知，嚴格禁止施工企業(yè)在施工過程中為發(fā)包方墊資。圍繞建設部等部委的1996年關于嚴格禁

2、止在工程建設中帶資承包的通知，很多業(yè)內(nèi)人士和法律專家、學者提出了質(zhì)疑，因為從法律的基本理論上看，建筑工程中施工單位墊資的行為，并沒有違反任何當時有效的法律、法規(guī)強制性規(guī)定；而且根據(jù)最高人民法院針對該通知的答復，建設部等部委的通知不屬于法律法規(guī)，人民法院在審判活動中不能依據(jù)該通知，做出“墊資無效”的判決。所以該通知給實踐中墊資行為帶來的法律風險，在司法實踐中已經(jīng)解決了。而且按照目前通行的國際慣例，建筑市場的承包人在施工過程中墊資的現(xiàn)象已經(jīng)被許多國家所承認，在法律上是不加禁止的。2005年1月1日起施行的最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第六條規(guī)定：“當事人對墊資和墊資

3、利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予以支持。”在該司法解釋中，最高人民法院明確承認了現(xiàn)實中廣泛存在的承包方墊資行為，并且對于人民法院在審理施工企業(yè)在建設工程中墊資的案件，做出了較為具體的規(guī)定?？偨Y上述國家對于建設工程中承包方墊資的態(tài)度，其實是有一個潛在的基本理論和發(fā)展脈絡的。最基本的理論還是中華人民共和國合同法的關于“契約自由”的規(guī)定，也即是國家對于普通的民事行為，主張由當事人對自己的行為具體規(guī)定，施工企業(yè)是

4、可以墊資的；同時按照民法中的“意思自治”的原則，當事人要對自己的決定和行為承擔相應的后果和責任，施工企業(yè)要為自己的墊資行為承擔可能的不利后果墊資的實際風險。墊資的實際運作風險和防范雖然建設工程中施工企業(yè)的墊資行為的法律風險已經(jīng)解決了，但是在實踐中，企業(yè)的具體墊資行為是各不相同的，這些不同的行為可能會引發(fā)其它的風險：1.關于“硬墊”的風險所謂建筑工程中施工企業(yè)的“硬墊”行為是指，施工企業(yè)通過企業(yè)間資金借貸的方式，直接把資金借給發(fā)包方，這其實是一種企業(yè)間的資金拆借行為。按照我國有關的金融法規(guī)之規(guī)定，單位之間的資金拆借屬于國家特許經(jīng)營的項目，只有特定的金融機構才能對企業(yè)借款。所以，在“硬墊”中，這種

5、企業(yè)間的借貸行為是違反國家金融法規(guī)的，即使借貸雙方簽訂了資金借貸合同，也是不受法律的保護的。而且因這種借貸行為產(chǎn)生的利息會被依法沒收，對借貸雙方還要從企業(yè)行政管理體系進行處罰。如果對方的償還力不足的話，甚至連本金的回收都沒有保證。2.“軟墊”的風險與上述“硬墊”的行為相對應的就是“軟墊”的行為，所謂“軟墊”就是指發(fā)包人要求承包人實際先行支付工程項目的材料費、勞務費等資金，從而改變習慣上的工程預付、中間結算或竣工結算的比例和時間，最終達到由施工企業(yè)墊資的目的。此種情況目前最為普遍。 采取軟墊的方式對于發(fā)包方是沒有風險的，但是對于承包方而言，卻存在著多重風險：1)承包商為墊資而融資帶來的風險。2)

6、因賒欠材料設備款帶來的風險。3)因發(fā)包人經(jīng)營不善帶來的風險。4)因發(fā)包人故意拖欠工程款帶來的風險。5)因人工費糾紛所帶來的風險。6)因市場變化帶來的風險(如材料、設備、人工費大幅上漲)。7)因建設單位轉讓建設項目帶來的風險。8)因不可拍賣物招致的風險。如承接的學校、醫(yī)院及軍事設施等工程項目，在缺乏擔保的情況下墊資便會面臨無法拍賣標的物，無法行使優(yōu)先受償權的風險。9)因承包方墊資過多而無力繼續(xù)施工帶來的違約風險及違規(guī)風險等等。3.作為施工企業(yè)應充分識別墊資的各種風險，并在制度上加以防范：1)重視前期評審，夯實簽約基礎。要認真搞好建設單位的資信調(diào)查 要對建設單位特別是首度合作的建設單位進行嚴格的資

7、信調(diào)查，包括開發(fā)項目的真實性和建設單位的注冊情況(注冊資金的額度是對外承擔責任能力的基礎)、項目資金鐵來源以及到位情況、既往經(jīng)營業(yè)績、履約能力以及社會信譽等各方面情況的調(diào)查。特別是對發(fā)包方的凈資產(chǎn)、負債率和資信能力進行考察。凈資產(chǎn)涉及發(fā)包方獨立的債務償還能力，負債率涉及施工企業(yè)在追償債權時能否全額收回，資信能力涉及該企業(yè)的綜合信用水平，這幾點都是關于發(fā)包方能否有效償還債務的關鍵。對資金未落實，業(yè)績不佳、信譽不好的單位要謹慎投標甚至放棄。2)要嚴格標前評審管理 深入分析招標文件 要對工程范圍、質(zhì)量標準、付款條件等直接關系承包人經(jīng)濟利益的條款仔細推敲，對投標報價、項目成本、資金回收等作可行性分析論

8、證。如果對投標文件分析不透，盲目投標，很可能因墊資施工帶來巨大的風險。完成該項目的技術能力評審、可行性評審、風險因素評審及社會效益評審、功率評審等。3)嚴格簽約管理，把好簽約質(zhì)量關。簽約權的行使要有規(guī)范化的操作規(guī)程和步驟，按照談判人員、審查人員、決策人員相分離的原則進行審核把關。合同要逐條評審，審查應包犄經(jīng)濟的合理性、技術的可行性、法律的合法性等方面。特別是涉及建設工程的承包范圍、工期、質(zhì)量以及價款的確定方式、付款期限、延期交付和延遲付款的法律責任等重要條款要重點評審，對合同的禁止行為要有違約責任的一一對應。爭取在合同條款中約定建設單位工程款支付保證，這個條款雖然在目前條件下還比較難以爭取，但

9、是并非不可能，而一旦爭取到該條款對施工企業(yè)墊資的回收是極其有利的。4)重視履約管理，塑造誠信品牌。除工程的進度、質(zhì)量、技術、安全、成本管理等這些傳統(tǒng)的履約管理內(nèi)容外，還應包括行使辯權的管理和簽證與索賠的管理。三方面共同構成現(xiàn)代工程中施工單位的履約管理，搞好履約管理是施工企業(yè)維護自身合法權益的基礎和前提。5)適時行使抗辯權，促進合同全面履行。建設工程施工合同是雙務合同合同，當事人均享有三種抗辯權：同時履行抗辯權、后履行抗辯權、不安抗辯權。行使好抗辯權，不僅有利于維護自身的合法權益，而且有助于督促、監(jiān)督對方及時、適當?shù)芈男辛x務。促進合同的全面履行和雙方當事人合同目的的實現(xiàn)。 6)強化簽證與索賠管理

10、。建筑產(chǎn)品的結算周期長，造價的爭議經(jīng)常導致承包人工程債權不落實，使施工企業(yè)訴訟無據(jù)，所以要強化簽證，做到事事簽證，及時簽證和妥善管理簽證資料；國際承發(fā)包工程中素有“中標先靠低價，贏利靠索賠”之說。因此施工企業(yè)應對此予以高度重視。7)嚴格竣工程序，按時提出竣工結算。對竣工結算的辦理條件、程序、時限要在合同中加以明確約定，施工企業(yè)要確保按時完工，及時辦理竣工驗收，收集并整理好原始憑據(jù)，為竣工結算創(chuàng)造條件?？⒐そY算資料要按時提交并注意完善對方的簽收手續(xù)。8)用好優(yōu)先受償權，把握優(yōu)先受償權的行使期限。優(yōu)先受償權即非擔保物權之優(yōu)先受償權，是法律規(guī)定的特定債權人優(yōu)先于其他債權人甚至優(yōu)先于其他物權人受償?shù)臋?/p>

11、利。它是一種不表現(xiàn)為抵押權、質(zhì)權、留置權等物權權能的優(yōu)先受償權，故稱“狹義的優(yōu)先受償權”。這是法律賦予承包人的一柄鋒利的尚方寶劍。要依法行使該項權利。承包方不應該在合同中明確放棄優(yōu)先受償權。如果不得不考慮放棄優(yōu)先受償權，那么就必須要求對方提供有效的擔保，比如抵押、質(zhì)押、第三方保證、銀行保函等，二者不可同時放棄。最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復第四條“建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限為六個月，自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算”。對建筑企業(yè)而言，如在約定期限內(nèi)不能完成結算給付工程價款或建設方有意拖延時日的話，一定要及時采取訴訟等法律措施，避免因超過時限而喪失優(yōu)先受償權。9)及時主張權利，把握訴訟時效。按民法通則規(guī)定，建設工程施工合同的訴訟時效為權利人知道或應當知道其權利被侵害之日起兩年。保存訴訟時效的方法很多：可以通過發(fā)律師函、發(fā)掛號信、續(xù)簽債權文書、公證送達催討函，提起訴訟或仲裁等方式?？傊?，工程墊資