《侵權(quán)責(zé)任法》第58條對患方處理鑒定問題的意義

1、侵權(quán)責(zé)任法第58條對患方處理鑒定問題的意義摘要：大量的醫(yī)療糾紛案件都面臨著顯著的病歷造假，幾乎所有的醫(yī)療糾紛訴訟都要經(jīng)過鑒定，而面對有明顯篡改跡像的病歷，患方當(dāng)事人很少有人愿意主動申請鑒定。因此大多數(shù)人選擇了拒絕或抵觸鑒定，要求法官依侵權(quán)責(zé)任法第58條直接認定醫(yī)方醫(yī)療行為存在過錯判決賠償。持這種觀點的人甚至有專業(yè)從事醫(yī)療糾紛服務(wù)的法律人士。然而這種作法在實務(wù)中是否具有可操作性、其法律基礎(chǔ)又是怎樣的，北京丁王（醫(yī)事）律師事務(wù)所希望通過本文的討論，對有需要求的當(dāng)事人有所幫助。關(guān)鍵詞：醫(yī)療糾紛、篡改病歷、推定過錯、醫(yī)療鑒定一位朋友通過e-mail發(fā)來郵件，咨詢以下問題：-，目前案件經(jīng)一審二審，現(xiàn)發(fā)回

2、重審一審中。這次一審，我們原本沒有申請鑒定，想以侵權(quán)責(zé)任法58條推定醫(yī)方過錯。但法院強勢想要直接進入鑒定環(huán)節(jié)，否則以舉證不能判敗訴。經(jīng)過妥協(xié)和爭取，我們提交了鑒定申請，法院也同意進行鑒定前的質(zhì)證。為了在質(zhì)證環(huán)節(jié)盡量達到不鑒定的目的，同時做好質(zhì)證后仍不得不鑒定的準備，我希望能在質(zhì)證前重新全面梳理下案子，請您對之前的一些分析進行調(diào)整，并將過錯和病歷問題盡量關(guān)聯(lián)起來。回復(fù)內(nèi)容：某女士好，發(fā)來的內(nèi)容我全部看過，感謝您的信任。因為你面臨的問題，在現(xiàn)實中具有普遍性，所以我對于你的問題進行詳細分析、回復(fù)，希望對你，也對于有類似問題的大量的患方當(dāng)事人有所幫助。我之所以愿意就這個問題花上更多的時間來回復(fù)，是因為

3、這樣的問題太普遍，患方當(dāng)事人、醫(yī)方以及這個社會因此付出的代價太大了。針對你的問題，現(xiàn)回復(fù)如下：一、對于侵權(quán)責(zé)任法法第58條的理解、適用及患方處理鑒定實務(wù)時的應(yīng)用價值要有正確的認識。在談這個問題之前，我需要先強調(diào)一個問題，那就是醫(yī)療訴訟中患方獲取賠償必備要件是：醫(yī)方醫(yī)療行為存在過錯、過錯與損害后果之間存在因果關(guān)系、過錯的責(zé)任程度。在侵權(quán)責(zé)任法框架下，此三要件都需患方舉證證明，且缺一不可。很多人，包括一些法律人對于侵權(quán)責(zé)任法第58條都有一種錯誤認識，認為只要構(gòu)成該條款所規(guī)定的情形，就可以獲取賠償。其實，持這種觀點的人并未真正理解該法律條款的真實意義。首先，該條款規(guī)定的是：“有下列情形之一的，推定醫(yī)

4、療機構(gòu)有過錯”。這里有一個最為關(guān)鍵的詞匯：“推定”?？赡芎芏嗳诉€不知道，經(jīng)法官推定存在的過錯，當(dāng)事人一方面有抗辯的機會，當(dāng)事一方面有權(quán)利通過舉證證明這種推定不成立。也就是說，即便推定醫(yī)方過錯成立，也不一定醫(yī)方就在承擔(dān)賠償責(zé)任。其次：即便是推定的過錯成立，則只解決了上述三要件中的之一，其它要兩個要件（即過錯與患者損害后果之間因果關(guān)系及責(zé)任程度）仍然需要鑒定。說到這里不知道你是否明白了該條款在指導(dǎo)你訴訟行為時的價值。通過今天我的回復(fù)，你可能會明白，即便是法官如你所愿，推定了醫(yī)方醫(yī)療行為存在過錯，即便是醫(yī)方不抗辯或抗辯失敗，你仍然需要就法官所推定的過錯，與損害后果之間的因果關(guān)系及相關(guān)過錯的責(zé)任程度申

5、請鑒定，不申請鑒定，患方就無法舉證證明醫(yī)方的相關(guān)過錯與損害后果之間存在因果關(guān)系及責(zé)任程度。如果患方明確表示拒絕鑒定，法官就可以明正言順地全部駁回患方的訴訟請求。這結(jié)果顯然不是你想要的。因此，醫(yī)療訴訟中，患方當(dāng)事人任何不進行鑒定的想法都是不現(xiàn)實的，極有可能招致完全駁回訴訟請求的判決結(jié)果。即便是法官適58條為你推定醫(yī)方醫(yī)療行為存在過錯的情況下，你仍然需要申請鑒定。這，可能是絕大多數(shù)人都不明白的，包括大量的律師及法官。二、不要向法官陳述“醫(yī)學(xué)專門性問題”，不要希望法官不通過鑒定冒險為你直接作出判決。很多人，包括很多法律人，都認為法院是講理的地方，醫(yī)方醫(yī)療行為明明有那么多過錯，明明用生活常識或是法律知

6、識就可以對醫(yī)方偽造病歷等問題作出判斷，即然案件起訴到法院了，相應(yīng)的法官就有義務(wù)為我查明這些事實。因此我一定要在法庭上將醫(yī)方的過錯講清楚，要求法官直接作出判斷。患方當(dāng)事人在訴訟中的這種心理狀況是可以理解的，但對于醫(yī)療糾紛案件訴訟實際操作是完全不可操作的。要理解法官面對“醫(yī)學(xué)專門性問題”的實際困難，以及法官對于他們不熟悉的專業(yè)問題作出專業(yè)判斷后他們所面臨的風(fēng)險。因此，不要直接與法官談醫(yī)學(xué)專門性問題，不要希望法官為你推定醫(yī)方醫(yī)療行為存在過錯，或是為你認定過錯與損害后果之間存在因果關(guān)系這是因為：1、民訴法有規(guī)定，對于專門性問題的是非曲直的判斷，需要鑒定。因此任何法官的審判行為都不能超越民訴法的規(guī)定。所

7、以醫(yī)療訴訟中，鑒定是不可繞過的坎；2、法官對醫(yī)學(xué)專門性問題直接作出判斷，他們有困難；3、法官面對的是醫(yī)患雙方，當(dāng)他們直接作出判斷時，假如判斷對醫(yī)方不利，而且又不準確，醫(yī)方會提出質(zhì)疑，因此法官會承擔(dān)著巨大的個人風(fēng)險，特別是現(xiàn)在法官判案終身負責(zé)制的管理制度下，任何法官都不會；4、法官每月就那點工資，他們不可能像代理律師那樣花出太多的時間、精力去研究案情。5、通過鑒定的判決，法官不承擔(dān)任何風(fēng)險，而是鑒定機構(gòu)承擔(dān)風(fēng)險。如果你是法官，你會直接為患方判決案件嗎？通過以上5個方面的原因分析，不知道您還是否堅持您的想法。三、建議你申請鑒定從你的案情上講，醫(yī)方具有“硬”性醫(yī)療過錯，同時，把醫(yī)方病歷中存在的大量問

8、題，轉(zhuǎn)化成過錯來主張，理論上講是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的。只不過現(xiàn)實中因為案外因素可能會出現(xiàn)醫(yī)方?jīng)]有過錯的鑒定結(jié)果。盡管有如此風(fēng)險，你也還是要申請鑒定，這是因為在醫(yī)療訴訟中，不可以以任何理由拒絕鑒定。這就是侵權(quán)責(zé)任法實施以后患方面臨的舉證責(zé)任。同時，你也不能讓案件無限期地拖下去，你不能讓你年輕的生命、寶貴的精力無休止地消耗在這個案子，這會影像你的正常生活、工作、甚至?xí)跋竦交橐?，甚至有人因此精神失常。我們將這種狀況稱之為“次生醫(yī)療損害”，也就是說是原醫(yī)療損害的轉(zhuǎn)移及延續(xù)。從朋友的角度講，我不希望這個案子再無休止地影像你。建議您把案件中醫(yī)方大量病歷不真實、不完整的內(nèi)容轉(zhuǎn)化成為醫(yī)療過錯來主張，這樣可能會收到

9、較好的效果。建議你申請鑒定，設(shè)法把鑒定申請到北京來作，我將為你代理鑒定出席鑒定聽證會為你陳述，不再收取費用。四、長期訴訟實踐中，我總結(jié)出應(yīng)對病歷不真實問題的一些思路和方法，并總結(jié)成文，建議您靜下心來仔細研究我的這3篇文章。也請求您將我的這兩篇文章向網(wǎng)上與您面臨同樣的問題患方當(dāng)事人推薦。試析侵權(quán)責(zé)任法第58條規(guī)定試析侵權(quán)責(zé)任法第58條規(guī)定兼論推定過錯時醫(yī)療機構(gòu)的抗辯權(quán)作者 肖宇 貴州中創(chuàng)聯(lián)律師事務(wù)所中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法（下稱“侵權(quán)責(zé)任法”）第58條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有

10、關(guān)的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料?！惫P者認為，該條規(guī)定存在邏輯悖論。一、我國法律規(guī)定中的因果關(guān)系表述在我國法律規(guī)定中，行為和后果之間的因果關(guān)系，歷來都是因果順置的表述方式，即“因”前“果”后。惟有侵權(quán)責(zé)任法第七章“醫(yī)療損害責(zé)任”第58條、第60條規(guī)定為因果倒置的表述方式，即“果”前“因”后。第58條規(guī)定中，“患者有損害”是果，“下列情形之一”是因（行為）。在侵權(quán)責(zé)任法之前的我國所有法律，凡涉及若干情形為因的，均無因果倒置表述的先例，而是“因”前，“果”后，接著是“責(zé)任”（承擔(dān)或者不承擔(dān)）的表述方式。如該法第6條“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！钡?條“二人以上共

11、同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡?7條“因同一侵權(quán)行為造成多人死亡的，可以以相同數(shù)額確定死亡賠償金?！庇秩缥覈穹ㄍ▌t第106條第二款“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！钡?07條“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。”第109條“因防止、制止國家的、集體的財產(chǎn)或者他人的財產(chǎn)、人身遭受侵害而使自己受到損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，受益人也可以給予適當(dāng)補償。”再如我國合同法第117條“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人遲延

12、后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任?！钡?22條“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律規(guī)定要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！狈韶?zé)任，也可以看作廣義上的后果或者結(jié)果。在立法語言技術(shù)上，一般都是將原因表述在前，結(jié)果表述在后。筆者并不反對立法技術(shù)上的創(chuàng)新。筆者否定的是因立法技術(shù)不當(dāng)，導(dǎo)致法律規(guī)定的歧義，引起爭議雙方乃至裁決者對法律的不同解讀，不利糾紛的解決，影響法律的嚴謹性、權(quán)威性，與司法追求的“效率”原則相背。每一個法律規(guī)范，都可以分解為適用范圍、構(gòu)成要件、法律效果等要素構(gòu)成。以侵權(quán)責(zé)任法第條為例，其適用范圍醫(yī)療合同，即醫(yī)療機構(gòu)與患者之間的

13、合同；其構(gòu)成要件?下列情形之一（行為）；其法律效果推定醫(yī)療過錯。通說承擔(dān)民事責(zé)任的構(gòu)成要件有四個，即行為違法，行為人有過錯，有損害后果，行為與后果之間有因果關(guān)系。這四個要件各自獨立，互不替代。但在追究民事責(zé)任時，須有機統(tǒng)一，缺一不可。侵權(quán)責(zé)任法第條則把因果關(guān)系和行為人過錯混為一談了。二、推定過錯以客觀存在違法行為即可，不論違法行為是否為損害后果的原因?“有”或者“因”下列情形之一的區(qū)別在侵權(quán)責(zé)任法之前，我國法律（無論刑法、民法、商法、經(jīng)濟法、行政法，還是各種程序法）凡涉及“下列情形”的，都是以“有”下列情形之一來表述，尚未見到以“因”下列情形之一的表述方式?！坝小毕铝星樾沃?，即客觀存在下列情

14、形之一；“因”下列情形之一，即下列情形之一是原因。客觀存在某種情形，與某種情形是某種后果的原因是兩回事。客觀存在某種情形，無須與任何情況相聯(lián)系；某種情形是某種后果的原因，必須情形與后果相聯(lián)系。在侵權(quán)責(zé)任法中，或許立法者的本意是為了表達醫(yī)療損害責(zé)任的構(gòu)成要件之一，須以醫(yī)療行為與損害后果之間要有因果關(guān)系。但是，侵權(quán)責(zé)任法第條的規(guī)定陷入了邏輯悖論?；颊哂袚p害，原因無非四種，一是意外事件或者不可抗力；二是患者自己行為造成；三是醫(yī)療行為造成；四是患者和醫(yī)療行為共同造成。前兩者，醫(yī)療機構(gòu)免責(zé)或者不擔(dān)責(zé)。就條規(guī)定看，指向的僅是醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療行為。醫(yī)療行為，就是該法第條規(guī)定的“診療活動”中醫(yī)方的活動。醫(yī)療行為

15、可以分為醫(yī)療技術(shù)行為（如檢查、化驗、診斷、手術(shù)等）和醫(yī)療非技術(shù)行為（如病歷資料的保存、告之患者及其家屬患者病情，乃至病歷資料的更正、偽造、篡改、隱匿、銷毀等）。真正造成患者損害的一般是是醫(yī)療技術(shù)行為，不是醫(yī)療非技術(shù)行為。于是，第條規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)“隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料”，“偽造、篡改或者銷毀病歷資料”這些醫(yī)療非技術(shù)行為，是患者損害的原因，就不符合邏輯，是邏輯悖論。至于醫(yī)療機構(gòu)“違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定”，更是問題多多。首先，法律層級混亂。因為這里的“規(guī)章”，并未作任何限制，地方行政規(guī)章應(yīng)當(dāng)包括在該條規(guī)定的“規(guī)章”中，而從該規(guī)定看，地方性法規(guī)卻不包括在其中。

16、根據(jù)我國立法法的規(guī)定，地方性法規(guī)的層級高于地方行政規(guī)章。其次，不是所有違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范規(guī)定的醫(yī)療行為，都是造成患者損害的原因。如病歷書寫不規(guī)范，屬于醫(yī)療非技術(shù)行為，不是造成患者損害的真正原因。當(dāng)然，造成患者損害的醫(yī)療技術(shù)行為，絕大多數(shù)是違法或者違規(guī)行為。其三，由于我國醫(yī)療鑒定實行雙軌制，有醫(yī)學(xué)會主持下的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和司法鑒定機構(gòu)的醫(yī)療過錯鑒定。那么，對于違反法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范規(guī)定的醫(yī)療行為，是做醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，還是做醫(yī)療過錯鑒定？雖然在這兩種鑒定中都應(yīng)當(dāng)作出醫(yī)療行為是否違法或者違規(guī)的鑒定結(jié)論。但是，從第條將“違反法律、行政法規(guī)

17、、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定”作為單獨的一種情形列出看，對此是可以單獨鑒定的。如對病歷書寫不規(guī)范做醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，其結(jié)論必然不是醫(yī)療技術(shù)事故，因為病歷書寫不規(guī)范，本身就不屬于醫(yī)療技術(shù)問題。這還排除了目前醫(yī)生鑒定醫(yī)生弊端可能導(dǎo)致的鑒定不公正；如做醫(yī)療過錯鑒定，肯定屬于醫(yī)療過錯。但是，病歷書寫不規(guī)范，與患者的損害之間基本上沒有因果關(guān)系。根據(jù)以上分析，可以得出這樣的結(jié)論：患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯，表述十分模糊。第條所列情形，無論是否是造成患者損害的原因，都肯定屬于醫(yī)療過錯。但第（二）、（三）項情形與患者損害根本就沒有因果關(guān)系，第（一）項情形并不都是造成患者損害的原因。從

18、第條規(guī)定看，要患者的損害與所列情形之一形成因果關(guān)系，才推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯。三、侵權(quán)責(zé)任法第條規(guī)定的不利影響1、有礙醫(yī)療道德的提升，放縱醫(yī)療機構(gòu)的違法行為。按照第條規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)即使有該條所列三項違法行為，只要這些行為與患者損害沒有因果關(guān)系，醫(yī)療機構(gòu)就沒有過錯，就不承擔(dān)責(zé)任。從而醫(yī)療道德的提升就不會因此產(chǎn)生壓力，醫(yī)療違法行為就會有增無減，可以說是對醫(yī)療違法行為的放縱。2、增加醫(yī)患糾紛，有礙構(gòu)建和諧社會。由于該條規(guī)定放縱了醫(yī)療機構(gòu)的違法行為，使患者的心理無法平衡，會使本身就緊張的醫(yī)患糾紛愈演愈烈，不利于構(gòu)建和諧社會。3、增加訟累，影響司法效率。對該條的不同解讀，必然導(dǎo)致醫(yī)患糾紛久拖不決。即使解決了

19、，也難以讓醫(yī)患雙方心服口服，特別是患方。人為增加了訟累，在我國司法資源缺乏的情況下，必然影響司法效率原則的實現(xiàn)。4、有損法律的嚴謹性、權(quán)威性。該條規(guī)定，給人一種玩文字游戲的感覺。法律的嚴謹性、權(quán)威性受到挑戰(zhàn)。5、有礙提高患者、醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的守法意識。由于該條規(guī)定本身存在邏輯悖論，如何讓人去遵守？如果強制要求遵守，與要求人們信守謬誤、放棄真理無異。筆者不反對醫(yī)療損害責(zé)任構(gòu)成要件中的因果關(guān)系，筆者擔(dān)憂的是法律規(guī)定的邏輯悖論，更擔(dān)憂關(guān)乎每一個國民的法律，如此不嚴謹。四、侵權(quán)責(zé)任法第條規(guī)定的建議表述方式將“因”改為“有”即可。這樣修改，一則不存在邏輯悖論，二則并不會加重醫(yī)療機構(gòu)的侵權(quán)責(zé)任，因為醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，須以醫(yī)療行為與患者損害之間存在因果關(guān)系為前提。按照該條“因”的情形，很難推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯。實際上，只要“有”所列情形，就應(yīng)當(dāng)推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯。但醫(yī)療機構(gòu)有過錯，