工程履約保證金

1、【工程履約保證金】關(guān)于建設(shè)工程合同履約保證金我國現(xiàn)行法律法規(guī)對建設(shè)工程履約保證金測算辦法，交納標準、方式及退還時間等沒有明確規(guī)定。由于立法滯后，政府引導(dǎo)、監(jiān)管的缺位，造成目前我國建筑領(lǐng)域有關(guān)建設(shè)工程履約保證金呈現(xiàn)一定程度混亂狀況。發(fā)包人、承包人為實現(xiàn)自己利益的最大化，均從各自利益出發(fā)，導(dǎo)致履約保證金的表現(xiàn)五花八門，尤其是處于建筑市場弱勢地位的建筑企業(yè)叫苦不迭，抱怨法律法規(guī)的這一疏漏給建筑企業(yè)增添不少煩惱和負擔(dān)。履約保證金已經(jīng)成為建設(shè)工程合同中的突出問題之一?，F(xiàn)根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)、行業(yè)慣例，結(jié)合我所開展業(yè)務(wù)實際，對建設(shè)工程履約保證金幾個問題提出如下看法，與各位共同交流。一、工程履約保證金含義、特點

2、1、履約保證金的含義。履約保證金是履約擔(dān)保形式之一。而履約擔(dān)保是工程發(fā)包人為防止承包人在合同執(zhí)行過程中違反合同規(guī)定或違約，并彌補給發(fā)包人造成的經(jīng)濟損失。其形式有履約保證金、履約銀行保函和履約擔(dān)保書三種。2、履約保證金特點。第一，履約保證金具有選擇性。招標人必須在招標文件中明確規(guī)定出中標人提交履約保證金時，此項條款方為有效，如果在招標文件中沒有明確規(guī)定，在中標后不得追加。第二，履約保證金具有實踐性。履約保證金不同于定金，履約保證金的目的是擔(dān)保承包人完全履行合同，主要擔(dān)保工期和質(zhì)量符合合同的約定。承包人順利履行完畢自己的義務(wù)，發(fā)包人必須全額返還承包人。履約保證金的功能，在于承包人違約時，賠償發(fā)包人

3、的損失，且并不以交納履約保證金為限。如果約定了雙倍返還或具有定金獨特屬性的內(nèi)容，符合定金法則，則是定金;如果沒有出現(xiàn)“定金”字樣，也沒有明確約定適用定金性質(zhì)的處罰之類的約定，已經(jīng)交納的履約保證金，就不是定金，而是其他金錢質(zhì)。約定了履約保證金卻又沒有交納的，關(guān)于履約保證金的約定成立但不發(fā)生法律效力。因為，質(zhì)押合同也是實踐性合同，必須以交付為生效條件。 因此，履約保證金具有實踐性。第三，履約保證金應(yīng)當具有對等性。履約保證金強調(diào)的是保證發(fā)包人或投資者的利益，這種保證既可由中標的承包人承擔(dān)，也可由第三方承擔(dān)，但須發(fā)包人認可方為有效，由此產(chǎn)生第三方承擔(dān)連帶責(zé)任，因此具有替代性。當中標人違約時，中標人的賠

4、償責(zé)任由第三方承擔(dān)為了平衡招標方和中標方的利益，2003年3月8日正式施行的七部委工程建設(shè)項目施工招標投標辦法第62條規(guī)定：“招標人要求中標人提交履約保證金或其他形式的履約擔(dān)保的，招標人應(yīng)當同時向中標人提供工程款支付擔(dān)保。”因此，履約保證金應(yīng)當具有對等性。第四，履約保證金具有獨立性。履約保證金必須游離在工程造價之外，只作為中標方違約時招標方損失的補償，招標人必須是具備招標能力的法人，其建設(shè)資金已經(jīng)到位，不能把履約保證金作為工程造價的補充。因此，履約保證金具有獨立性。二、目前我國對履約保證金的主要規(guī)定及其存在的主要問題1、2001年1月1日起實施的招標投標法第46條規(guī)定：“招標文件要求中標人提交

5、履約保證金的，中標人應(yīng)當提交。”該法沒有明確交納標準、方式及退還時間。2、2003年3月8日正式施行的七部委即國家發(fā)展計劃委員會、建設(shè)部、鐵道部、交通部、信息產(chǎn)業(yè)部、水利部、中國民用航空總局工程建設(shè)項目施工招標投標辦法第62條規(guī)定：“招標人要求中標人提交履約保證金或其他形式的履約擔(dān)保的，招標人應(yīng)當同時向中標人提供工程款支付擔(dān)保?！痹撐募瑯右矝]有明確履約保證金的測算依據(jù)和繳納辦法。同時，該辦法第85條規(guī)定：“招標人不履行與中標人訂立的合同的，應(yīng)當雙倍返還中標人的履約保證金?！泵黠@與擔(dān)保法及其司法解釋規(guī)定沖突。當履約保證金的約定具備定金性質(zhì)時，發(fā)生糾紛則應(yīng)適用最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國擔(dān)

6、保法若干問題的解釋第115條規(guī)定“當事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的，給付定金的一方拒絕訂立主合同的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立合同的，應(yīng)當雙倍返還定金?！狈駝t，應(yīng)適用該解釋第118條規(guī)定“當事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、定約金、押金或訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)，當事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持?！?、合同法第114條規(guī)定：當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者

7、仲裁機構(gòu)予以適當減少。即建設(shè)工程合同約定履約保證金、質(zhì)量保證金在工程質(zhì)量不符合約定或未按期竣工時罰沒，但實際損失少，保證金數(shù)額大，承包人認為全部罰沒過高的，應(yīng)當按照公平合理原則并參照合同法第114條關(guān)于調(diào)整過高違約金的規(guī)定處理。 雖然法律有原則性規(guī)定，但自由裁量權(quán)難以把控，易滋生腐敗。以上法律法規(guī)規(guī)章，并沒有系統(tǒng)完整地規(guī)范履約保證金涉及的問題。三、目前建設(shè)工程履約保證金存在的主要問題1、招標文件中沒有載明提交履約保證金，招標人卻在簽訂合同前要求中標人提交履約保證金。2、招標文件雖然載明需要提交履約保證金，但不明確具體數(shù)額比例，待中標后，由招標人一方單獨決定數(shù)額，使中標人無所適從。3、招標人收取

8、履約保證金，但不提供工程款支付擔(dān)保，甚至有的招標人直接以中標人履約保證金支付工程進度款，違背合同權(quán)利義務(wù)對等原則，客觀上也造成拖欠工程款包括履約保證金后果，可能引起拖欠工人工資、材料款等連鎖反應(yīng)。4、履約保證金收取主體多種多樣，有的招標人直接收取，有的由招標代理機構(gòu)收取。5、有的招標人要求投標人在投標時，要按照投標價的一定比例提交履約保證金。如果是按投標總價的一定比例提交，有關(guān)人員通過投標保證金的提交金額很容易推算出投標人的投標總報價。這就可能對投標人的利益形成潛在威脅。6、有的招標人或發(fā)包人直接收取現(xiàn)金。這樣易產(chǎn)生風(fēng)險，也不符合現(xiàn)金管理規(guī)定。7、發(fā)包人占用履約保證金時間太長，一般情況下竣工驗

9、收后退還。但有的和質(zhì)保金捆綁到一起，往往質(zhì)保期滿后才退還，嚴重影響承包人的正常經(jīng)營。8、以高額履約保證金嚇退不知底細的投標人，易產(chǎn)生暗箱操作、圍標、串通投標、不正當競爭等情形。前一段我們審查過一份建設(shè)工程合同，以超過30%的巨額投標、履約保證金要求投標人參加投標、中標人簽訂合同。但一個標段僅3000萬元，要求參加投標的企業(yè)必須交納1000萬元的投標保證金(且拒絕銀行保函)，如果中標，該項資金轉(zhuǎn)為履約保證金。投標保證金、履約保證金占整個造價的33%多。有的招標單位或招投標管理部門與意向單位設(shè)“局子”，用巨額保證金嚇退不知內(nèi)幕的潛在對手。還有許多方式，往往是招標人、發(fā)包人利用優(yōu)勢地位，從自己利益出

10、發(fā)，并沒有體現(xiàn)履約保證金的特性，尤其是對等性特點。四、建設(shè)工程履約保證金的規(guī)范和完善我們認為，應(yīng)當從公平、公正，權(quán)利義務(wù)相一致等原則，來規(guī)范和完善建設(shè)工程履約保證金的管理，保證建設(shè)工程合同目的的實現(xiàn)。具體應(yīng)從以下幾個方面來規(guī)范和完善履約保證金: 雖然法律有原則性規(guī)定，但自由裁量權(quán)難以把控，易滋生腐敗。以上法律法規(guī)規(guī)章，并沒有系統(tǒng)完整地規(guī)范履約保證金涉及的問題。三、目前建設(shè)工程履約保證金存在的主要問題1、招標文件中沒有載明提交履約保證金，招標人卻在簽訂合同前要求中標人提交履約保證金。2、招標文件雖然載明需要提交履約保證金，但不明確具體數(shù)額比例，待中標后，由招標人一方單獨決定數(shù)額，使中標人無所適從

11、。3、招標人收取履約保證金，但不提供工程款支付擔(dān)保，甚至有的招標人直接以中標人履約保證金支付工程進度款，違背合同權(quán)利義務(wù)對等原則，客觀上也造成拖欠工程款包括履約保證金后果，可能引起拖欠工人工資、材料款等連鎖反應(yīng)。4、履約保證金收取主體多種多樣，有的招標人直接收取，有的由招標代理機構(gòu)收取。5、有的招標人要求投標人在投標時，要按照投標價的一定比例提交履約保證金。如果是按投標總價的一定比例提交，有關(guān)人員通過投標保證金的提交金額很容易推算出投標人的投標總報價。這就可能對投標人的利益形成潛在威脅。6、有的招標人或發(fā)包人直接收取現(xiàn)金。這樣易產(chǎn)生風(fēng)險，也不符合現(xiàn)金管理規(guī)定。7、發(fā)包人占用履約保證金時間太長，

12、一般情況下竣工驗收后退還。但有的和質(zhì)保金捆綁到一起，往往質(zhì)保期滿后才退還，嚴重影響承包人的正常經(jīng)營。8、以高額履約保證金嚇退不知底細的投標人，易產(chǎn)生暗箱操作、圍標、串通投標、不正當競爭等情形。前一段我們審查過一份建設(shè)工程合同，以超過30%的巨額投標、履約保證金要求投標人參加投標、中標人簽訂合同。但一個標段僅3000萬元，要求參加投標的企業(yè)必須交納1000萬元的投標保證金(且拒絕銀行保函)，如果中標，該項資金轉(zhuǎn)為履約保證金。投標保證金、履約保證金占整個造價的33%多。有的招標單位或招投標管理部門與意向單位設(shè)“局子”，用巨額保證金嚇退不知內(nèi)幕的潛在對手。還有許多方式，往往是招標人、發(fā)包人利用優(yōu)勢地

13、位，從自己利益出發(fā)，并沒有體現(xiàn)履約保證金的特性，尤其是對等性特點。四、建設(shè)工程履約保證金的規(guī)范和完善我們認為，應(yīng)當從公平、公正，權(quán)利義務(wù)相一致等原則，來規(guī)范和完善建設(shè)工程履約保證金的管理，保證建設(shè)工程合同目的的實現(xiàn)。具體應(yīng)從以下幾個方面來規(guī)范和完善履約保證金: 1、完善立法。雖然擔(dān)保法、建筑法、合同法等法律對履約保證金也作出了一些規(guī)定，但鑒于建設(shè)工程方面的行業(yè)特殊性，還必須建立符合建筑業(yè)和工程建設(shè)特點的配套法規(guī)，使得工程履約保證金的運作有法可依，有規(guī)可循。比如對履約保證金的形式，提交方式，金額比例、大小等做出規(guī)定。近日，我們注意到國務(wù)院法制辦公室已經(jīng)公布招標投標法實施條例(征求意見稿)，公開征

14、求意見。其中，第五十五條：“履約擔(dān)保招標文件要求中標人提交履約保證金或者其他形式履約擔(dān)保的，中標人應(yīng)當提交。履約保證金可以是銀行保函、轉(zhuǎn)賬支票、銀行匯票等。履約保證金金額不得超過中標合同價的百分之十。投標報價明顯低于其他投標報價或者在設(shè)有標底時明顯低于標底，但中標人能夠合理說明理由并提供證明材料的，招標人可以按照招標文件的規(guī)定適當提高履約擔(dān)保，但最高不得超過中標合同價的百分之十五?！?、建議出臺合同示范文本，對建設(shè)合同中的履約保證金，明確其性質(zhì)，履約保證金屬于物權(quán)的范疇，是一種質(zhì)押擔(dān)保方式。主要有兩種形式，一種是由中標的承包人直接支付現(xiàn)金，另一種形式是由中標的承包人提供招標人同意接受的商業(yè)銀行、保險公司或擔(dān)保公司出具的保函。3、應(yīng)制定并落實履約保證金的具體管理細則，特別是向招標方提交現(xiàn)金時，對履約保證金的詳細管理辦法十分重要，不僅對承接工程的投標方是否投標產(chǎn)生重要影響，同時也是防止招標方將履約保證金充作工程款或挪作他用的重要保證。履約保證金的管理，重要的是確定履約保證金的管理機構(gòu)，應(yīng)該由信譽好，與招投標方?jīng)]有利害關(guān)系的金融機構(gòu)、公證機構(gòu)、律師事務(wù)所等中介機構(gòu)進行管理，絕不能由建設(shè)單位、總承包商、招標代理機構(gòu)進行管理，也不能由他們的上級進行管理，以提升承包人對履約保證金管理的安全感。4、違約的處理問題必須經(jīng)合同當事人各方一致認可，或者經(jīng)過建設(shè)工程合同約定的仲裁機構(gòu)或者