企業(yè)勞動合同分析報告

1、勞動關(guān)系第五章 企業(yè)勞動合同分析一、勞動合同制度概述（一）勞動合同的含義勞動合同又稱勞動契約或勞動協(xié)議，是指勞動者與 用人單位之間確立勞動關(guān)系明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié) 議。勞動合同是生產(chǎn)資料和勞動力相結(jié)合的一種法律形 式。通過勞動合同的簽訂、履行、終止以及變更、解 除，調(diào)節(jié)勞動力的供求關(guān)系，既能使勞動者有一定的擇 業(yè)和流動自由，又能制約勞動者在合同期履行勞動義務(wù) 和完成應(yīng)盡職責(zé)，從而使勞動力有相對的穩(wěn)定性和合理 的流動性（二）勞動合同的特征勞動合同作為合同的一種，具有合同的一般特征， 即它是當(dāng)事人之間確立、變更終止一定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的 協(xié)議。然而勞動合同與勞動過程相聯(lián)系還具有以下特 征：（1）勞動

2、合同的當(dāng)事人，一方是勞動者，另一方是用 人單位。勞動過程是人的因素（勞動力）和物的因素 （生產(chǎn)資料）結(jié)合作用的過程。合同當(dāng)事人必須一方是 勞動者即具有勞動能力的公民；另一方是勞動力使用 者，即擁有生產(chǎn)資料經(jīng)營管理權(quán)限的用人單位，也就是 企業(yè)、事業(yè)、團(tuán)體等單位及個體經(jīng)營者。（2）法律保障求職者與招工單位通過相互選擇確定合 同當(dāng)事人。求職者的因素包括體力素質(zhì)、勞動技能和經(jīng) 驗、知識水平及志趣愛好等等。招工單位也因生產(chǎn)資料 的性質(zhì)、類型不同而分為行業(yè)、單位、工種等。眾多的 招工單位和求職者只有通過相互選擇的過程，才能確定 每一個勞動合同的具體當(dāng)事人，使勞動力和生產(chǎn)資料得 到恰當(dāng)?shù)慕M合。勞動力市場是實

3、現(xiàn)這種相互選擇的有效途徑 （3）求職者與招工單位簽訂勞動合同后，成為勞動者 與用人單位，雙方形成管理關(guān)系。求職者只有和生產(chǎn)資 料結(jié)合起來，才能實現(xiàn)勞動過程。因此，勞動合同制定 后，勞動者一方必須加入到用人單位一方中去，成為該 單位的一名員工。從勞動者方面看，對享受和承擔(dān)本單 位員工的權(quán)利和義務(wù)，對外依法以本單位的名義從事經(jīng) 營活動；從用人單位方面看，有權(quán)利也有義務(wù)組織和管 理本單位的員工，把他們的個人勞動組織到集體勞動中 去。（ 4）勞動合同的目的在于勞動過程的完成，即價值和 使用價值的創(chuàng)造，而不是勞動成果的實現(xiàn)，即價值的實 現(xiàn)。勞動過程是一個相當(dāng)復(fù)雜的過程，有的勞動成果當(dāng) 時就能衡量，如編織

4、的勞動；有的勞動成果當(dāng)時無法衡 量，如耕耘的勞動；有的勞動有獨立的成果，如小件行 的搬運；有的勞動物化在集體勞動成果中，如機床零件 的某一道工序的加工。無論勞動成果如何，勞動者一方 只要按照規(guī)定的時間、規(guī)定的要求，完成用人單位交給 他的屬于一定工種、一定專長或一定職務(wù)的工作量，用 人單位就應(yīng)按照合同支付勞動報酬。（5）勞動合同在一定條件下，往往涉及第三人的物質(zhì) 利益。從整個社會看，勞動過程必須連續(xù)不斷，是再生 產(chǎn)的過程。勞動力本身也需要再生產(chǎn)，它決定了勞動合 同的容不限于當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，有時還要涉及勞 動者的直系親屬在一定條件下享有的物質(zhì)幫助權(quán)。各國 在確定最低工資時，一般均考慮勞動者贍

5、養(yǎng)人口的生活 費用，我國也不例外。勞動合同所確定的工資必須高于 法定最低工資，已經(jīng)包含了這一因素。若員工因生育、 年老、患病、工傷、死亡等原因，部分或全部、暫時或 永久地喪失勞動力的時候，不僅對員工本人要給予一定 的物質(zhì)幫助，有時也要對勞動者所供養(yǎng)的直系親屬給予 一定的物質(zhì)幫助。二、勞動合同的制定一）勞動合同制定的概念和原則1. 概念勞動合同的制定是指求職者和招工單位經(jīng)過相互選 擇，確定勞動合同當(dāng)事人，并就勞動合同的條款經(jīng)過協(xié) 商，達(dá)成一致，從而明確雙方權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的法律 行為。勞動合同的制定過程一般應(yīng)是勞動法律關(guān)系的確 立過程，是求職者轉(zhuǎn)化為勞動者，招工單位轉(zhuǎn)化為用人 單位的過程。在推行

6、全員勞動合同制的情況下，勞動合 同的制定，是在已有勞動關(guān)系的員工中進(jìn)行的，是勞動 法律關(guān)系的重新確定過程，由此也產(chǎn)生了一些新的特 征。2. 原則制定勞動合同應(yīng)遵循下述各項原則：（1）合法原則。無論合同的當(dāng)事人、容和形式，還是 制定合同的程序，都必須符合有關(guān)勞動法規(guī)和勞動政策 的要求。尤其應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，凡屬與勞動合同有關(guān)的強 行性法律規(guī)和強制性勞動標(biāo)準(zhǔn)，都必須嚴(yán)格遵守。因 而，在制定合同過程中只能有限制地體現(xiàn)契約自由的精 神。（2）平等自愿原則。所謂平等，是指制定合同時，雙 方當(dāng)事人的法律地位平等，都有權(quán)選擇對方并就合同容 表達(dá)具有同等效力的意志。所謂自愿，是指合同的制 定，應(yīng)完全出于雙方當(dāng)事人

7、的意愿，任何一方都不得強 迫對方接受其意志，除合同管理機關(guān)依法監(jiān)督外，任何 第三者都不得干涉合同制定。對于雙方當(dāng)事人來說，平 等是自愿的前提，自愿是平等的體現(xiàn)，因而二者都不可 分割。（3）協(xié)商一致原則。在制定合同過程中，合同制定與 否以及合同容如何，都只能在雙方當(dāng)事人以協(xié)商方式達(dá) 成一致意見的基礎(chǔ)上確定。因而，只有協(xié)商一致，合同 才能成立。（ 二 ） 勞動合同的形式與容1. 勞動合同的形式勞動合同的形式，是勞動合同容賴以確定和存在的方式，即勞動合同當(dāng)事人雙方意思表示一致的外部表 現(xiàn)。各國關(guān)于勞動合同可以或應(yīng)當(dāng)以什么形式存在，都 由立法明確規(guī)定。勞動合同形式有口頭形式和書面形式 之分。各國勞動立

8、法對此作出的選擇，可歸納為三種模 式：（1）允許一般勞動合同采用口頭形式，只要求特定勞 動合同采用書面形式；（2）一般要求勞動合同采用書面形式，但允許在特殊 情況下勞動合同口頭形式；（3）要求所有勞動合同都采用書面形式。凡是法定應(yīng)當(dāng)以書面形式制定的勞動合同，均為要式合 同。在要式合同的適用圍，如果合同形式不符合要式合 同的要求，就會給合同當(dāng)事人帶來一定的法律后果。由 于立法規(guī)定要式勞動合同的目的，在于更有效地保護(hù)勞 動者合法權(quán)益，因而，許多國家從有利勞動者的角度， 規(guī)定勞動合同不符合要式合同要求的法律后果。其中常 見的有：定期勞動合同因未采用書面形式而轉(zhuǎn)化為不定期勞動 合同。例如，比利時雇傭合

9、同法規(guī)定，如缺乏書面 文件表示合同已按一定期限或明確的任務(wù)簽訂，則應(yīng)當(dāng) 作為以相同條件簽訂的沒有一定期限的合同。又如， 法國勞動法典規(guī)定，有固定期限的雇傭合同采用書 面形式，而非書面合同就意味著是簽訂了一個沒有特別 說明時間的合同。勞動者因勞動合同未采用書面形式而有權(quán)單獨證實其 權(quán)利。例如，利比亞勞工法規(guī)定，雇傭合同應(yīng)該用 阿拉伯文字書寫，在沒有書面合同的情況下，應(yīng)允許工 人單獨以任何有效的證明方式確立其權(quán)利。又如，伊 拉克國勞工法規(guī)定，若書面合同遺失，惟獨工人有權(quán) 用某種可行的證明方式對合同加以證實。勞動合同形式還有主件和附件之分。主件一般是指 在確立勞動關(guān)系時所制定的書面勞動合同；附件一般

10、是指法定或約定作為勞動合同主件之補充而明確當(dāng)事人雙 方相互權(quán)利義務(wù)的書面文件。法定的勞動合同附件，主 要有：（1）用人單位部勞動規(guī)則，即用人單位勞動規(guī)章制 度。勞動法規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)建立和完善勞動規(guī) 章制度。（2）專項勞動協(xié)議，即已確立勞動關(guān)系的勞動者與其 用人單位就某種事項所簽訂的專項協(xié)議。勞動部規(guī)定， 生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的企業(yè)應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂勞動合 同，但勞動合同中有關(guān)工作崗位、勞動報酬等容，可以 在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上通過簽訂專項協(xié)議來規(guī)定；用人單位應(yīng)當(dāng)與 本單位的待崗或放長假人員就勞動合同的有關(guān)容協(xié)商簽 訂專項協(xié)議。2. 勞動合同的容勞動合同的容，即勞動合同條款，它作為勞動者與 用人單

11、位合意的對象和結(jié)果，將勞動關(guān)系當(dāng)事人雙方的 權(quán)利和義務(wù)具體化。在各國關(guān)于勞動合同容的立法中， 主要就容構(gòu)成和若干重要條款作出規(guī)定。根據(jù)各國勞動法規(guī)定，勞動合同容由法定必備條款 和約定必備條款所構(gòu)成。法定必備條款，即法律規(guī)定勞動合同必須具備的條 款。只有完全具備這種條款，勞動合同才能依法成立。 它有一般法定必備條款和特殊法定必備條款的區(qū)分。一般法定必備條款，是法律要求各種勞動合同都必 須具備的條款。勞動合同應(yīng)當(dāng)具備以下條款：（1）合同期限。除依法允許制定不定期合同的情況以 外，都應(yīng)當(dāng)規(guī)定合同有效期限，其中應(yīng)包括合同的生效 日期和終止日期，或者決定合同有效期限的工作（工 程）項目。（2）工作容。即

12、關(guān)于勞動者的勞動崗位、勞動任務(wù)條(3) 勞動保護(hù)和勞動條件。即關(guān)于用人單位應(yīng)當(dāng)為勞動 者提供勞動安全衛(wèi)生條件和生產(chǎn)資料條件的條款。(4) 勞動報酬。即關(guān)于勞動報酬的形式、構(gòu)成、標(biāo)準(zhǔn)等 條款。(5) 勞動紀(jì)律。即關(guān)于勞動者應(yīng)當(dāng)遵守勞動紀(jì)律的條 款，它一般不盡列勞動紀(jì)律的容，只是表明勞動者同意 接受用人單位依法制定的勞動紀(jì)律。(6) 合同終止條件。即關(guān)于勞動合同在法定終止條件之 外的哪些情況下可以或應(yīng)當(dāng)終止的條款。(7) 違約責(zé)任。即關(guān)于違反勞動合同的勞動者和用人單 位各應(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任的條款，不僅包括關(guān)于依法承擔(dān)違 約責(zé)任的抽象規(guī)定，而且含有關(guān)于在合法圍承擔(dān)或免除 違約責(zé)任的具體約定。特殊法定必備

13、條款，是法律要求某種或某幾種勞動 合同必須具備的條款。有的勞動合同由于自身的特殊 性，立法特別要求其除一般法定必備條款外，還必須規(guī) 定一定的特有條款。例如，比利時雇傭合同法規(guī) 定，商業(yè)推銷員雇傭合同中應(yīng)制訂計算傭金的條款；學(xué) 生雇傭合同中應(yīng)包括履行合同地點、日工時和周工時、 學(xué)生食宿地點等條款。我國有關(guān)勞動法規(guī)中也有此類規(guī) 定，例如，外商投資企業(yè)勞動合同和私營企業(yè)勞動合同 中應(yīng)包括工時和休假條款；學(xué)徒培訓(xùn)合同中應(yīng)當(dāng)有培訓(xùn) 目標(biāo)、學(xué)習(xí)期限、生活待遇等條款。約定必備條款，即勞動關(guān)系當(dāng)事人或其代表約定勞 動合同必須具備的條款。它是法定必備條款的必要補 充，其具備與否，對勞動合同可否依法成立，在一定程

14、 度上有決定性意義。按照作出約定的主體不同，它可分 為集體合同約定必備條款和勞動合同當(dāng)事人約定必備條 款。前者即集體合同要求在勞動合同中必須載明的條 款，既包括集體合同已規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)而應(yīng)由勞動合同將其具 體化的條款，也包括集體合同僅列出項目而應(yīng)由勞動合 同明確其容的條款。有的國家(如日本)對勞動合同必 備條款，法規(guī)中少作或不作規(guī)定，而主要由集體合同約 定。后者即簽訂勞動合同時當(dāng)事人一方或雙方特別約定 勞動合同中必須有的條款。在約定必備條款中，有的屬于法定可備條款，即法 律規(guī)定勞動合同可以具備的條款。勞動合同的某些容由 于非常重要而不應(yīng)被忽視，但又不宜作為法定必備條 款，于是，在立法中予以特別提示，

15、指明在勞動合同中 可以作出專項約定。此類條款通常有試用期條款、條款 和禁止同業(yè)競爭條款等。試用期限是指用人單位與新招員工約定的相互考察 的時期。一般說，對初次就業(yè)或再次就業(yè)的員工可以約 定試用期。在原固定工進(jìn)行勞動合同制度的轉(zhuǎn)制過程中 用人單位與原固定工簽訂勞動合同時，可以不再約定試 用期。雙方約定試用期時，技術(shù)性不強的工種試用期可 短一些，技術(shù)性強的工種試用期可長一些，但最長不得 超過 6 個月。按勞動法規(guī)定，試用期包括在合同期，在 試用期中只能用解除合同來消滅勞動關(guān)系。在試用期 中，勞動合同中的其他條款，增加的勞動報酬、勞動安 全衛(wèi)生、勞動紀(jì)律等容，對勞動關(guān)系的雙方當(dāng)事人均有 約束力。事項

16、是勞動者對用人單位商業(yè)秘密承擔(dān)義務(wù)的約 定。通常包括期限、方式以及泄密的賠償辦法。期限與 試用期限不同。試用期包括在合同期，并短于合同期； 而期則可等于或長于合同期，也就是說，在勞動關(guān)系消 滅的一定時期，用人單位仍可要求原員工承擔(dān)義務(wù)。在 勞動合同中約定事項，有利于防止企業(yè)間的不正當(dāng)競 爭，但條款的約定也應(yīng)合理。哪些人承擔(dān)義務(wù)？承擔(dān)多 長時間？應(yīng)當(dāng)以該秘密涉及的圍為限，不應(yīng)要求員工對 已經(jīng)公開的技術(shù)或信息承擔(dān)義務(wù)。關(guān)于條款，在勞動合同中可以約定勞動者保守用人 單位商業(yè)秘密的有關(guān)事項 ；并可約定在勞動合同終止 前或該勞動者提出解除勞動合同后一定時間（不超過 6 個月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動合

17、同的相關(guān)容。禁止同業(yè)競爭條款即約定禁止，勞動者參與或者從 事與用人單位同業(yè)競爭以保守用人單位商業(yè)秘密的合同條款，它包括對禁止同業(yè)競爭的期限、圍和補償?shù)鹊募s 定。關(guān)于禁止同業(yè)競爭條款，可以在勞動合同中約定或 者由用人單位規(guī)定掌握用人單位商業(yè)秘密的勞動者在終 止或解除勞動合同后的一定期限（不超過 3 年），不得 到與原用人單位生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭 關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)或經(jīng)營與原 用人單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng) 當(dāng)給予該勞動者一定經(jīng)濟(jì)補償。勞動契約法規(guī)定， 勞動契約得約定勞動者于勞動關(guān)系終止后不得與雇方競 爭營業(yè)，但以勞動者因勞動關(guān)系得知雇方技術(shù)上秘

18、密而 對于雇方有損害時為限；雇方對勞動者如無正當(dāng)理由而 解約時，其禁止競爭營業(yè)之約定失其效力。有的國家 （如比利時）規(guī)定，對工資達(dá)到一定數(shù)額的勞動者，才 可以或應(yīng)當(dāng)在雇傭合同中約定條款和相應(yīng)的禁止同業(yè)競 爭條款；如果雇主無正當(dāng)理由或勞動者有正當(dāng)理由終止 合同，則這種條款無效。（三）勞動合同的制定程序勞動合同的制定程序是指通過勞動合同的制定，建 立勞動法律關(guān)系的程序，可以分為兩個階段。第一階段通常稱為“招收錄用”，是確定勞動合同 雙方當(dāng)事人的程序。當(dāng)一個企業(yè)獲準(zhǔn)招工時，勞動合同 的一方當(dāng)事人 - 用人單位便首先確定了。由于企業(yè)是提 出訂約提議的一方，也稱“要約方”。將招工單位“故 意拖延不制定勞

19、動合同”作為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的一種 情況，是將招工單位視為法定要約方。勞動合同的另一 方當(dāng)事人，即接受提議的一方，也稱“受約方”。在招 工結(jié)束之前， “受約方”是不確定的，需要通過“招 收錄用”程序來確定。因此，“招收錄用” 程序也可 以說是通過確定受約人，從而明確勞動合同雙方當(dāng)事人 的程序，此階段的程序包括下述主要環(huán)節(jié)：（1）公布招工（招聘）簡章。用人單位依法獲準(zhǔn)招工 （招聘）以后，就應(yīng)當(dāng)以法定方式或有關(guān)國家機關(guān)指定 方式，向不特定勞動者公布招工（招聘）簡章。在簡章 中應(yīng)載明法定必要容，其中包括員工錄用（聘用）條 件、錄用（聘用）后員工權(quán)利義務(wù)、應(yīng)招（應(yīng)聘）人員報名辦法、錄用（聘用）考核方式

20、等事項。（2）自愿報名。勞動者按照招工（招聘）簡章的要 求，自愿進(jìn)行應(yīng)招（應(yīng)聘）報名，并提交表明本人身 份、職業(yè)技能、非在職等基本情況的證明文件。（3）全面考核。用人單位或其代理人依法對應(yīng)招（應(yīng) 聘）人員的德智體狀況進(jìn)行考核，并公布考核結(jié)果。（4）擇優(yōu)錄用（聘用）。用人單位對于經(jīng)考核合格的 應(yīng)招（應(yīng)聘）者，擇優(yōu)確定被錄用（聘用）人員，并向 其本人發(fā)出書面通知；為便于監(jiān)督，還應(yīng)公布被錄用 （聘用）者。第二階段即具體簽訂勞動合同的階段，是對勞動合 同的具體容通過平等協(xié)商達(dá)成一致意見的過程。通過第 一階段確定了勞動合同的雙方當(dāng)事人，招工單位作為法 定要約方，應(yīng)向求職者發(fā)出要約，提供勞動合同的文本 （

21、草案）。用人單位應(yīng)當(dāng)在正式制定勞動合同前，將合 同文本交付勞動者。求職者作為受約方對用人單位提供 的勞動合同條款如果沒有任何異議，全部接受，也就是 作出了承諾；如果受約方對合同草案提出了修改意見或 要求增加新容，應(yīng)視為對原要約的拒絕，并向招工單位 提出新的要約，雙方再通過要約 新要約再要 約直至承諾的協(xié)商過程，達(dá)成一致的意見。在一般 情況下，勞動合同經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致，即告成立， 勞動法律關(guān)系也得以確立。對于某些特殊的招工單位如 私營企業(yè)，按地方規(guī)定必須進(jìn)行鑒證的，須經(jīng)勞動部門 鑒證后方能生效。程序一般包括下述主要環(huán)節(jié)：（ 1）提出勞動合同草案。用人單位向勞動者提出擬訂 的勞動合同草案，并說

22、明各條款的具體容和依據(jù)。（2）介紹部勞動規(guī)則。在提出合同草案的同時，用人 單位還必須向勞動者詳細(xì)介紹本單位部勞動規(guī)則。（ 3）商定勞動合同容。用人單位與勞動者在勞動合同 草案和部勞動規(guī)則的基礎(chǔ)上，對合同條款逐條協(xié)商一致 后以書面形式確定其具體容。對勞動合同草案，勞動者 可提出修改和補充意見，并就此與用人單位協(xié)商確定。 對部勞動規(guī)則，勞動者一般只需表示接受與否即可，而 不能與用人單位協(xié)商修改或補充其容；不過，雙方可以 在勞動合同中作出不同于部勞動規(guī)則某項容或者指明不 受部勞動規(guī)則某項容約束而對勞動者更有利的約定。(4) 簽名蓋章。勞動者和用人單位應(yīng)當(dāng)在經(jīng)協(xié)商一致 所形成的勞動合同文本中簽名蓋章，

23、以此標(biāo)志雙方意思 表示一致的完成。凡屬不需要鑒證的勞動合同，在雙方 當(dāng)事人簽名蓋章后即告成立。(5) 鑒證。按照國家規(guī)定或當(dāng)事人要求而需要鑒證的 勞動合同，應(yīng)當(dāng)將其文本送交合同簽訂地或履行地的合 同鑒證機構(gòu)進(jìn)行鑒證。凡需要鑒證的勞動合同，經(jīng)鑒證 后才可生效。上述兩個階段是緊密相聯(lián)、不可分割的連續(xù)過程，招工 單位招用合同制員工，必須依次確定合同當(dāng)事人、確定 合同容，才能在當(dāng)事人之間，確立勞動法律關(guān)系。( 四 ) 勞動合同的法律效力1. 勞動合同的有效勞動合同依法成立，從合同成立之日或者合同約定生效 之日起就具有法律效力，即在雙方當(dāng)事人之間形成勞動 法律關(guān)系，對雙方當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力。其具體表現(xiàn)

24、 主要是：(1) 當(dāng)事人雙方必須親自全面履行合同所規(guī)定的義務(wù)；(2) 合同的變更和解除都必須遵循法定的條件和程序， 任何一方當(dāng)事人都不得擅自變更和解除合同；(3) 當(dāng)事人違反合同必須依法承擔(dān)違約責(zé)任；(4) 當(dāng)事人雙方在合同履行過程中發(fā)生爭議，必須以法 定方式處理。勞動合同具有法律效力，必須以完全具備法定有效要件 為前提。在各國立法中，勞動合同有效要件通常散見于 具體的合同法規(guī)，而無集中性規(guī)定。從理論上歸納，立 法所表明的勞動合同有效要件，一般包括：(1) 合同主體必須合格。雙方當(dāng)事人都必須具備法定的 主體資格，即一方必須是具有勞動權(quán)利能力和勞動行為 能力的公民，另一方必須是具有用人權(quán)利能力和

25、用人行 為能力的單位。(2) 合同容必須合法。即勞動合同必須完全具備法定必 備條款，并且所載各項條款的容，都必須符合勞動法 規(guī)、勞動政策和集體合同的要求。(3) 意思表示必須真實。即雙方當(dāng)事人的意思表示都出 于本人自愿，并且與本人在意志相符。(4) 合同形式必須合法。要式勞動合同，必須采用法定 的書面合同或標(biāo)準(zhǔn)合同形式；非要式勞動合同應(yīng)當(dāng)采用 當(dāng)事人所要求的書面或口頭合同形式。(5) 制定程序必須合法。勞動合同的制定，必須完成各 項法定必要程序，并且，在制定程序中必須嚴(yán)格遵循法 定規(guī)則，尤其應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿和協(xié)商一致的原則。2. 勞動合同的無效勞動合同無效，是指勞動合同由于缺少有效要件而 全部

26、或部分不具有法律效力。其中，全部無效的勞動合 同，它所確立的勞動關(guān)系應(yīng)予以消滅 ；部分無效的勞 動合同，它所確立的勞動關(guān)系可依法存續(xù)，只是部分合 同條款無效，如果不影響其余部分的效力，其余部分仍 然有效。勞動合同無效的原因，為立法所規(guī)定，只不過在不同國 家有從嚴(yán)規(guī)定與從寬規(guī)定之區(qū)分。“違反法律、行政法 規(guī)的勞動合同”，“采取欺詐、威脅等手段制定的勞動 合同”一般確定為無效合同。無效的勞動合同，從制定 的時候起就沒有法律約束力。按勞動部的解釋：“員工 被迫簽訂的勞動合同或未經(jīng)協(xié)商一致簽訂的勞動合同為 無效勞動合同”。所謂“員工被迫簽訂的勞動合同”， 是指有證據(jù)表明員工在受到脅迫或?qū)Ψ匠思褐５那?/p>

27、況 下，違背自己真實意思而簽訂的勞動合同；所謂“未經(jīng) 協(xié)商一致簽訂的勞動合同”，是指有證據(jù)表明用人單位 和勞動者不是在雙方充分表達(dá)自己意思的基礎(chǔ)上，經(jīng)平 等協(xié)商、取得一致的情況下簽訂的勞動合同。勞動合同 的無效由勞動爭議仲裁委員會或者法院確認(rèn)。根據(jù)此規(guī)定和合同原理，可將勞動合同無效的原因歸納 為下述幾種：（1）合同主體不合法，即勞動者不具有勞動權(quán)利能力 和勞動行為能力，或者用人單位不具有用人權(quán)利能力和 用人行為能力。（2）合同容不合法，即合同缺少法定必要條款，或者 合同條款。（3）合同形式不合法，即要式合同未采用法定的書面 形式或標(biāo)準(zhǔn)形式。（4）制定程序不完備，即制定合同未履行法定必要程 序。

28、（5）意思表示不真實，即制定合同過程中，由于欺 詐、威脅、乘人之危、重大誤解等而導(dǎo)致當(dāng)事人的意思 表示不真實。上述各種原因?qū)τ跊Q定勞動合同無效的法律意義， 可因?qū)嶋H情況的差異而不盡相同。其中，對于主體不合 法的合同，一般應(yīng)確認(rèn)為全部無效；對于具有其他原因 的合同，一般應(yīng)確認(rèn)為部分無效。凡確認(rèn)合同全部無效 的，應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度。特別應(yīng)指出，在勞動合同無效的疇 中，還包括部勞動規(guī)則無效的問題。根據(jù)部勞動規(guī)則的 各項有效要件的法律意義，對于制定主體不合法或制定 程序不合法的部勞動規(guī)則，一般應(yīng)確認(rèn)為全部無效；對 于容不合法的部勞動規(guī)則，一般只應(yīng)就其不合法部分確 認(rèn)為無效，其余部分則仍然有效。由于部勞動規(guī)則

29、是勞 動合同的附件，因而，部勞動規(guī)則無效一般不影響勞動 合同的效力；但是，對于以部勞動規(guī)則的某部分容為依 據(jù)的勞動合同條款來說，則可能隨著部勞動規(guī)則的該部 分容的無效而無效。勞動合同經(jīng)法定機關(guān)依法確認(rèn)為無效，其法律后果 一般是，自制定時起就沒有法律約束力。對此應(yīng)理解為 自制定時起無效勞動合同就不能作為確定當(dāng)事人權(quán)利和 義務(wù)的依據(jù)，而不應(yīng)理解為像無效民事合同那樣自制定 時起就不對當(dāng)事人產(chǎn)生權(quán)利和義務(wù)。這是因為，勞動力 支出后就不可回收，由此決定了對無效勞動合同已履行 的部分，即勞動者實施的勞動行為和所得的物質(zhì)待遇， 不能適用返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀的處理方式，并且對處于 事實勞動關(guān)系中的勞動者應(yīng)當(dāng)依法

30、予以保護(hù)。實踐中， 勞動合同的制定和被確認(rèn)無效一般都有一個過程，所 以，對無效勞動合同的法律后果有必要按照下述兩個階 段認(rèn)定和處理：（1）自合同制定時起至合同被確認(rèn)無效時止，合同全 部無效的當(dāng)事人之間僅存在事實勞動關(guān)系，合同部分無效的當(dāng)事人之間并 存著部分勞動法律關(guān)系和部分事實勞動關(guān)系，事實勞動 關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當(dāng)以勞動法規(guī)、勞動政 策、集體合同和部勞動規(guī)則的有關(guān)規(guī)定為依據(jù)重新確 定，其中，勞動者如果未得到或者未全部得到勞動法 規(guī)、勞動政策、集體合同、部勞動規(guī)則所規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的物 質(zhì)待遇，用人單位應(yīng)當(dāng)按照該標(biāo)準(zhǔn)予以補償。（2）自合同被確認(rèn)無效時起，全部無效的合同所引起 的事實勞動關(guān)系應(yīng)予

31、終止；部分無效的合同中，無效條 款應(yīng)當(dāng)由勞動法規(guī)、勞動政策、集體合同和部勞動規(guī)則 中的有關(guān)規(guī)定所取代，或者由當(dāng)事人依法重新商定的合 同條款所取代。勞動合同被依法確認(rèn)無效，還會導(dǎo)致特殊的法律后果。 其中主要包括：（1）用人單位對勞動者收取保證金或扣押證件等物品 的，應(yīng)當(dāng)返還給勞動者（2）勞動合同全部無效而用人單位對此有過錯的，如 果當(dāng)事人雙方都具備主體資格而勞動者要求制定勞動合 同的，在終止事實勞動關(guān)系的同時，用人單位應(yīng)當(dāng)與勞 動者依法制定勞動合同。因為，在這種情況下確認(rèn)勞動 合同無效，并未否定勞動合同制定程序的第一階段（即 確定合同當(dāng)事人階段）雙方所作出的同意與對方制定勞 動合同的意思表示，所

32、以，可重新開始勞動合同制定程 序的第二階段（即確定合同容階段），并且，這樣做可 避免勞動者因勞動合同無效而失業(yè)。（3）用人單位對勞動合同無效有過錯，如果給勞動者 造成損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（五）制定合同時應(yīng)注意的問題 用人單位和被招用的員工在制定勞動合同時，必須注意 以下幾方面的問題：1. 雙方首先應(yīng)衡量本身的條件即用人單位要衡量是否具備對新招人員提供生產(chǎn)或 工作以及生活等方面的物質(zhì)條件，培養(yǎng)新的能力等 等 ；而被招用人員則要對照企業(yè)的招工簡章，衡量自 己是否符合招工單位招工的條件。其次，雙方在確認(rèn)自 己具備招工和應(yīng)招條件的基礎(chǔ)上，再了解對方是否確有 招工或應(yīng)招的條件。即招工單位要了解應(yīng)招人

33、員的基本 狀況，包括驗看應(yīng)招人員提供的戶籍、學(xué)歷、技術(shù)級別 等證明。應(yīng)招人員也要了解招工單位的基本狀況，可以 通過招工簡章、勞動服務(wù)公司或主管機關(guān)等途徑去了 解。2. 制定合同時，既要根據(jù)法律，又要結(jié)合實際如果雙方當(dāng)事人在制定合同時，拋開國家的法律政 策，完全由當(dāng)事人雙方商訂，那么有可能產(chǎn)生無效合 同。但是如果不結(jié)合實際作出具體規(guī)定，也會給履行合 同帶來困難，所以合同不能千篇一律。3. 勞動合同的容要繁簡得當(dāng)對國家法律政策規(guī)定較細(xì)致、具體的容，可寫明按 照某項規(guī)定執(zhí)行即可（當(dāng)然，必須把這些規(guī)定作為勞動 合同的附件與勞動合同文本一并提交給合同制工人）， 對于國家法律政策未作具體規(guī)定的容，特別是容

34、易產(chǎn)生 勞動爭議之處，則應(yīng)該盡量作出詳細(xì)的規(guī)定。比如，勞 動合同的具體條款，就需要訂得比較詳細(xì)。因為合同的 條款是當(dāng)事人享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的依據(jù)，條款不齊全，不僅影響當(dāng)事人合法權(quán)益，而且還會影響合同的履 行。尤其是一些必要條款，如果不全，合同的法律效力 就會受到影響，像工種、崗位或者報酬等，如果沒有， 合同就無法履行。此外，對具有行業(yè)特點的涉及雙方切 身利益的事項應(yīng)作出明確規(guī)定，有些易誤解的事項更要 作詳細(xì)說明或解釋，否則，則容易產(chǎn)生勞動糾紛。4. 勞動合同中的語言表達(dá)要力求準(zhǔn)確、明白避免使用易產(chǎn)生誤解或歧義的詞句也就是說勞動合 同書面記載的容一定要與當(dāng)事人的愿望相一致，否則， 也容易產(chǎn)生勞動

35、糾紛。5. 勞動合同責(zé)任規(guī)定要明確責(zé)任是合同的核心，也是勞動合同法律效力的集中 體現(xiàn)。如果責(zé)任規(guī)定得不明確，一旦發(fā)生爭議追究責(zé)任 時，可能互相推委，使?fàn)幾h遲遲不能得到妥善解決。6. 合同簽定日期和生效日期要明確合同的日期是勞動合同的法定容之一，如果在合同 中不注明起止日期，也容易產(chǎn)生爭議。在實踐中就出現(xiàn) 了這樣的情況，有的合同已經(jīng)履行了一段時間，而合同 的一方還沒有正式簽字，由此，又影響到合同的終止問 題。所以，合同中可以約定履行合同的具體起止日期即 簽訂日期與履行日期不是必須一致的。勞動合同雙方當(dāng)事人簽訂合同時，應(yīng)當(dāng)注意以上問 題，以使我國的勞動合同制度日益完善。三、勞動合同的履行（ 一 ）

36、 概念勞動合同的履行，是指合同當(dāng)事人雙方履行勞動合 同所規(guī)定義務(wù)的法律行為，亦即勞動者和用人單位按照 勞動合同的要求，共同實現(xiàn)勞動過程和各自合法權(quán)益。 勞動合同依法制定就必須履行，這既是勞動法賦予合同 當(dāng)事人雙方的義務(wù)，也是勞動合同對合同當(dāng)事人雙方具 有法律約束力的主要表現(xiàn)。（二）原則勞動合同的履行，應(yīng)遵循以下幾項原則：1. 勞動合同親自履行原則勞動合同親自履行原則是根據(jù)合同主體特征提出 的。勞動關(guān)系是具有人身關(guān)系性質(zhì)的社會關(guān)系 ；勞動 合同是特定主體間的合同。勞動合同的履行也只能在簽 訂合同的特定主體之間進(jìn)行。勞動者一方的主體變更一 般視為合同解除，用人單位一方對勞動者提供勞動義務(wù) 的請求權(quán)

37、也不應(yīng)轉(zhuǎn)讓給第三人。勞動法律關(guān)系確立后， 勞動者不允許請他人代替勞動，用人單位未經(jīng)勞動者同 意不能擅自將勞動者調(diào)動到其他單位。2. 勞動合同全面履行原則勞動合同的全面履行原則是根據(jù)合同容特征提出 的。勞動合同是一個整體，合同規(guī)定的條款相互之間有 其在的聯(lián)系，不能割裂。合同當(dāng)事人雙方，都必須履行合同的全部條款和各自承 擔(dān)的全部義務(wù)，既要按照合同約定的標(biāo)準(zhǔn)及其種類、數(shù) 量和質(zhì)量履行，又要按照合同約定的時間、地點和方式 履行。3. 勞動合同協(xié)作履行原則勞動合同的協(xié)作履行原則是根據(jù)合同客體特征提出 的。勞動法律關(guān)系的客體是勞動力。勞動者提供勞動 力，用人單位使用勞動力的過程是個極為復(fù)雜的過程， 只有當(dāng)

38、事人雙方團(tuán)結(jié)協(xié)作才能完成勞動合同規(guī)定的義 務(wù)。一般地說，民事合同往往與某種勞動結(jié)果相聯(lián)系， 合同對勞動結(jié)果，尤其是標(biāo)的物的約定有助于明確雙方 當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。而勞動合同主要是和勞動力的使 用和保護(hù)相聯(lián)系，約定的權(quán)利、義務(wù)難免空泛，在符合 法律和合同規(guī)定的前提下，還需要勞動者一方服從用人 單位的指揮，才能使勞動過程得以進(jìn)行。這一方面要求 勞動者自覺遵守勞動紀(jì)律，另一方面也要求用人單位體 諒勞動者的實際困難。勞動合同協(xié)作履行原則要求：(1) 當(dāng)事人雙方首先應(yīng)按照勞動合同和勞動紀(jì)律的規(guī) 定，履行自己應(yīng)盡的義務(wù)，并為對方履行義務(wù)創(chuàng)造條 件；(2) 當(dāng)事人雙方應(yīng)互相關(guān)心，通過生產(chǎn)經(jīng)營管理和管 理，互

39、相督促，發(fā)現(xiàn)問題及時協(xié)商解決；(3) 無論是企業(yè)還是員工遇到困難時，雙方應(yīng)在法律允 許的圍盡力給予幫助；(4) 員工違紀(jì)，企業(yè)應(yīng)依法進(jìn)行教育，幫助員工改正， 企業(yè)違約，員工要及時反映問題，盡快協(xié)助糾正，并設(shè) 法防止和減少損失；(5) 在履行過程中發(fā)生了勞動爭議，當(dāng)事人雙方都應(yīng)從 大局出發(fā)，根據(jù)勞動法和勞動合同的有關(guān)規(guī)定，結(jié)合實 際情況，及時協(xié)商解決，從而建立起和諧的勞動關(guān)系。4. 勞動合同特殊規(guī)則履行不明確條款的規(guī)則。對于勞動合同中容不明確 的條款，應(yīng)當(dāng)先依法確定其具體容，然后予以履行。一 般認(rèn)為，用人單位部勞動規(guī)則有明確規(guī)定的，就按照該 規(guī)定履行；用人單位部勞動規(guī)則未作明確規(guī)定的，就按 照集

40、體合同的規(guī)定履行；集體合同未作明確規(guī)定的就按 照有關(guān)勞動法規(guī)和政策的規(guī)定履行；勞動法規(guī)和政策未 作明確規(guī)定的，就按照通行的習(xí)慣履行；沒有可供遵循 的，就由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定如何履行，其中，勞動給 付義務(wù)也可按照用人單位的指示履行。向第三人履行的規(guī)則。勞動合同的任何一方當(dāng)事 人，一般都只向?qū)Ψ疆?dāng)事人履行義務(wù)，并且，要求對方 當(dāng)事人履行義務(wù)的請求權(quán)一般不得轉(zhuǎn)讓給第三人。換言 之，只有在法律允許的特殊情況下，勞動者或用人單位 才應(yīng)當(dāng)向第三人履行義務(wù)。關(guān)于勞動者向第三人履行勞 動給付義務(wù)的條件，有的國家(如德國)立法規(guī)定，在 勞動合同已有向第三人提供勞動約定，或者雇主要求向 第三人提供勞動并取得勞動者

41、同意的情況下，勞動者才 應(yīng)當(dāng)向第三人履行勞動給付義務(wù)；但是，在雇主死亡其 營業(yè)應(yīng)由其繼承人承受，或者雇主的營業(yè)轉(zhuǎn)讓第三人的 情況下，若勞動合同無特別約定，勞動者應(yīng)當(dāng)向第三人 履行勞動給付義務(wù)，而不必取得勞動者同意。關(guān)于用人 單位向第三人履行勞動待遇給付義務(wù)的條件，各國都嚴(yán) 格實行法定原則，即只有在法律特別規(guī)定的場合，用人 單位才可以將工資等勞動待遇向法定第三人按法定標(biāo)準(zhǔn) 支付一定數(shù)額，而不允許合同當(dāng)事人就此作出約定。履行約定之外勞動給付的規(guī)則。勞動者履行勞動給 付義務(wù)原則上以勞動合同約定的圍為限，在勞動合同未 變更時，用人單位一般不得指示勞動者從事勞動合同約 定之外的勞動。但有些國家和地區(qū)的立

42、法中特別規(guī)定了 例外，即遇有緊急情況時，為了避免發(fā)生危險事故或者 進(jìn)行事故后搶救和善后工作，用人單位可指示勞動者臨 時從事勞動合同約定之外的勞動，勞動者應(yīng)當(dāng)服從這種 指示。勞動者于其約定的勞動給付外，無給付其他附帶 勞動的義務(wù)，但有緊急情形或其職業(yè)上有特別習(xí)慣時， 不得拒絕其所能給付的勞動。四、勞動合同的變更解除和終止（一）勞動合同的變更勞動合同的變更，是指合同當(dāng)事人雙方或單方依法 修改或補充勞動合同容的法律行為。它發(fā)生于勞動合同 生效后尚未履行或尚未完全履行期間，是對勞動合同所 約定的權(quán)利和義務(wù)的完善和發(fā)展，是確保勞動合同全面 履行和勞動過程順利實現(xiàn)的重要手段。勞動合同變更的對象，只限于勞動

43、合同中的部分條款。 它應(yīng)當(dāng)符合下述要求：（1）是尚未履行或者尚未完全履行的有效條款。已履 行完畢的條款再無變更的必要和可能；而無效的條款應(yīng) 予取消，不應(yīng)適用變更。（2）是依法可予變更的條款。換言之，依法不應(yīng)作為 變更對象的條款，如合同當(dāng)事人條款、合同期限條款 等，不得進(jìn)行變更。（3）是引起合同變更的原因所指向的條款。合同變更 由于法定或約定的原因不同，所應(yīng)變更的條款也就有所 差異。凡是與合同變更的原因無關(guān)的條款，就不必予以 變更。即是說，只有在制定勞動合同所依據(jù)的主客觀條 件發(fā)生變化，致使勞動合同中一定條款的履行成為不可 能或不必要的情況下，勞動合同才可變更。1. 變更原因 實踐中，引起勞動合

44、同變更的原因，按照其來源不同可 大致歸納為三個方面：(1) 用人單位方面的原因。如轉(zhuǎn)產(chǎn)、調(diào)整生產(chǎn)任務(wù)或生 產(chǎn)經(jīng)營項目、重新進(jìn)行勞動組合、修訂勞動定額、調(diào)整 勞動報酬或員工福利分配方案、發(fā)生嚴(yán)重虧損、防止泄 露商業(yè)秘密等。(2) 勞動者方面的原因。如身體健康狀況發(fā)生變化、勞 動能力部分喪失、所在崗位與其職業(yè)技能不相適應(yīng)、職 業(yè)技能提高到一定等級等。(3) 客觀方面的原因。如法規(guī)和政策發(fā)生變化、物價水 平大幅度上升、國民經(jīng)濟(jì)調(diào)整、社會動亂、自然災(zāi)害 等。上述各個方面的原因，按照其引起勞動合同變更的 依據(jù)不同，可分為法定原因和約定原因。前者即勞動法 規(guī)所規(guī)定的引起勞動合同變更的原因；后者即集體合同

45、或勞動合同所規(guī)定的引起勞動合同變更的原因。在上述 各種原因中，有的是可以變更勞動合同的條件，有的則 是應(yīng)當(dāng)變更勞動合同的條件，這應(yīng)依據(jù)勞動法規(guī)、集體 合同和勞動合同中關(guān)于勞動合同變更條件的規(guī)定來確 定。勞動合同變更，一般為協(xié)議變更。勞動合同的自愿變更是指勞動合同制定以后，由于 制定合同時所依據(jù)的情況發(fā)生變化，經(jīng)勞動合同雙方當(dāng) 事人協(xié)商同意，變更原訂合同。變更勞動合同確定了與 勞動合同制定完全一致的原則，即“遵循平等自愿、協(xié) 商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定”。2. 變更條件根據(jù)規(guī)定，勞動合同的變更應(yīng)具備三個條件：(1) 雙方當(dāng)事人原來已經(jīng)存在著勞動合同關(guān)系。所謂 “變更”是對原訂合同

46、的修改和增刪，沒有一個已經(jīng)生 效的勞動合同，就談不上合同的變更。這是勞動合同變 更的前提條件。(2) 制定合同時所依據(jù)的情況發(fā)生變化。勞動合同依法 制定后，就具有法律的約束力，當(dāng)事人雙方都必須嚴(yán)格 按照勞動合同規(guī)定的條款履行自己應(yīng)盡的義務(wù)。只有出 現(xiàn)情況變化，才允許對勞動合同進(jìn)行變更。這是勞動合 同變更的客觀條件。(3) 勞動合同變更必須經(jīng)雙方當(dāng)事人同意。勞動合同在 簽訂時要貫徹平等自愿、協(xié)商一致的原則。這種當(dāng)事人 之間通過協(xié)商一致形成的法律關(guān)系，一般也通過協(xié)商一 致才予以變更。這是變更的主觀條件。3. 主要環(huán)節(jié)其法定的程序包括下述主要環(huán)節(jié)：(1) 預(yù)告變更要求。需要變更合同的一方當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)

47、 按照規(guī)定時間提前向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出變更合同的要求， 說明變更理由、條款、條件，以及請求對方當(dāng)事人答復(fù) 的期限。(2) 按期作出答復(fù)。得知對方當(dāng)事人提出的變更合同的 要求后，通常應(yīng)當(dāng)在對方當(dāng)事人要求的期限作出答復(fù)， 可以表示同意，也可以提出不同意見而要求另行協(xié)商， 如果不屬于法定應(yīng)當(dāng)變更合同的情況，還可以表示不同(3) 簽訂書面協(xié)議。當(dāng)事人雙方均同意變更合同的，應(yīng) 當(dāng)就合同變更達(dá)成書面協(xié)議，并簽名蓋章。協(xié)議書中應(yīng) 當(dāng)指明變更的條款，并約定所變更條款的生效日期。(4) 鑒證或備案。凡在制定時經(jīng)過鑒證或備案的合同， 變更合同的協(xié)議簽訂后也要辦理鑒證或備案手續(xù)。4. 變更類別勞動合同的自愿變更是勞動合

48、同變更的主要方面， 也是和民事（經(jīng)濟(jì)）合同變更完全一致的容。然而，勞 動合同除具有與民事（經(jīng)濟(jì)）合同相同的一面外，還具 有不同的一面。通過勞動合同所確立的勞動關(guān)系具有隸 屬性，勞動過程具有復(fù)雜性，各國立法除主要對“自愿 變更”作規(guī)定外，還根據(jù)勞動者和用人單位在進(jìn)行勞動 過程時遇到的實際情況，對強制變更作規(guī)定。強制變更 是指在法律有明文規(guī)定的情況下，勞動合同關(guān)系可由于 一方當(dāng)事人的要求而變更，另一方當(dāng)事人對這種變更要 求不得拒絕。這類規(guī)定主要有以下兩類：（1）勞動者根據(jù)自身健康情況和生理變化有權(quán)單方要求 變更勞動合同。如日本勞動標(biāo)準(zhǔn)法第六十五條規(guī) 定：“懷孕女工如要求調(diào)換輕便工作，雇主應(yīng)予以調(diào)

49、換?！保?）用人單位根據(jù)經(jīng)營需要單方臨時性變更合同。如前 聯(lián)勞動法禁止企業(yè)要求員工完成勞動合同未予規(guī)定的工 作，但又有“除外”的規(guī)定： 允許臨時調(diào)動工作， 每年不超過一個月；員工違紀(jì)可受到調(diào)任、降職； 員工拒絕隨同企業(yè)遷到其他地方工作，可以停止勞動 合同。 1993年 6月俄羅斯聯(lián)邦勞動法基礎(chǔ)（草 案）也作了類似的規(guī)定。如 : “由于生產(chǎn)需要和停 工，允許不經(jīng)員工同意而短期臨時調(diào)做其他工作，但不 得調(diào)員工做有害于身體健康的工作。在臨時調(diào)動工作期 間，員工按完成的工作領(lǐng)取工資，但不應(yīng)少于原平均工 資?！奔从萌藛挝粚φ莆丈虡I(yè)秘密并負(fù)有約定義務(wù)的員 工，有權(quán)按合同約定在合同終止前或該員工提出解除合

50、同后的一定時間（不超過 6個月），調(diào)整其工作崗位， 變更合同的相關(guān)容。勞動合同依法變更的法律后果，即合同當(dāng)事人雙方的權(quán) 利和義務(wù)，從變更合同的協(xié)議所約定之日起發(fā)生變更。 如果約定的權(quán)利和義務(wù)變更日期在合同變更手續(xù)完畢日 期之前，那么，在前一日期至后一日期之間勞動者因合 同變更而應(yīng)增加的利益，則應(yīng)當(dāng)追補，如補發(fā)工資等。（ 二 ） 勞動合同的終止1. 勞動合同終止的概念和事由勞動合同的終止，是指勞動合同的法律效力依法被 消滅，亦即勞動合同所確立的勞動關(guān)系由于一定法律事 實的出現(xiàn)而終結(jié)，勞動者與用人單位之間原有的權(quán)利和 義務(wù)不復(fù)存在。根據(jù)各國立法關(guān)于勞動合同終止的規(guī)定，能夠引起 勞動合同終止的事由，

51、主要有下述幾種：(1) 合同期限屆滿。定期勞動合同在其有效期限屆滿 時，除依法續(xù)訂合同和其他依法可延期的情況外，即行 終止。(2) 約定終止條件成立。勞動合同或集體合同約定的合 同終止條件實際成立，勞動合同即行終止。(3) 合同目的實現(xiàn)。以完成一定工作(工程)為期的勞 動合同在其約定工作(工程)完成之時，其他勞動合同 在其約定的條款全面履行完畢之時，因合同目的已實現(xiàn) 而當(dāng)然終止。(4) 當(dāng)事人死亡。勞動者死亡，其勞動合同即終止。作 為用人主體的業(yè)主死亡，勞動合同可以終止；如死者的 繼承人依法繼續(xù)從事死者生前的營業(yè)，勞動合同一般可 繼續(xù)存在。(5) 勞動者退休。勞動者因達(dá)到退休年齡或完全喪失勞

52、動能力而辦理退休手續(xù)，其勞動合同即告終止。(6) 用人單位消滅。用人單位依法被宣告破產(chǎn)、解散、 關(guān)閉或撤銷，其勞動合同隨之終止。(7) 合同解除。勞動合同因依法解除而終止。2. 勞動合同終止的法律后果勞動合同終止的法律后果，從廣義而言，包括勞動 合同依法終止所導(dǎo)致的法律后果，以及解除勞動合同所 導(dǎo)致的法律后果；從狹義而言，僅指勞動合同依法終止 所導(dǎo)致的法律后果，即在終止勞動關(guān)系并消滅當(dāng)事人雙 方權(quán)利義務(wù)的同時，對當(dāng)事人雙方附隨產(chǎn)生新的權(quán)利義 務(wù)。這里僅取其狹義。（1）用人單位的義務(wù)支付經(jīng)濟(jì)補償。即在法定條件下，用人單位應(yīng)當(dāng)按照法定的項目和標(biāo)準(zhǔn)，向勞動者（或其親屬）一次性支 付經(jīng)濟(jì)補償。在有的立

53、法中，這種經(jīng)濟(jì)補償稱為離職費 或遣散費。從理論上說，用人單位因勞動合同終止所負(fù)的經(jīng)濟(jì) 補償義務(wù)，應(yīng)當(dāng)包括勞動貢獻(xiàn)積累補償、失業(yè)補償和其 他特殊補償。勞動貢獻(xiàn)積累補償，是對勞動者在勞動關(guān) 系存續(xù)期間為用人單位已作貢獻(xiàn)的積累所給予的經(jīng)濟(jì)補 償，其數(shù)額一般應(yīng)當(dāng)與本單位工齡掛鉤，除了勞動者因 有過錯行為而被辭退以外，在勞動合同終止時應(yīng)當(dāng)支付 這種補償。失業(yè)補償，是對勞動者因勞動合同解除而喪失原勞動合 同所約定就業(yè)機會的經(jīng)濟(jì)補償，其數(shù)額應(yīng)當(dāng)與勞動合同 解除時所剩余的未履行期限掛鉤，除了勞動者因有過錯 行為而被辭退和在試用期解除勞動合同以外，合同解除 時應(yīng)當(dāng)支付這種補償。其他特殊補償，是對勞動合同終 止時

54、有病傷未愈等特殊困難的勞動者所給予的經(jīng)濟(jì)補 償，除了勞動者因有過錯行為而被辭退以外，在勞動合 同終止時，應(yīng)當(dāng)支付這種補償。 經(jīng)濟(jì)補償金。勞動合同經(jīng)協(xié)議解除，或者由用人單位 解除（因試用不合格或勞動者有過錯行為而解除者除 外）的，按勞動者在本單位工齡，每滿一年給相當(dāng)于一 個月工資的經(jīng)濟(jì)補償金，但是，經(jīng)協(xié)議解除或者因勞動 者不勝任工作被用人單位解除的，最多給予不超過 12 個月工資的金額。未按規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補償金的，除全額 發(fā)給應(yīng)付經(jīng)濟(jì)補償外，還須按其數(shù)額的 50支付額外 經(jīng)濟(jì)補償金。 失業(yè)補償費。私營企業(yè)因破產(chǎn)或歇業(yè)而解除勞動合同的，合同未滿的時間每一年發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的失 業(yè)補償費，但最高不

55、超過 12 個月工資。 禁止同業(yè)競爭補償費。約定勞動者為保守用人單位商業(yè)秘密而在勞動合同終止后一定期間不與該用人單位進(jìn)行同業(yè)競爭的，用人單位應(yīng)當(dāng)給予該勞動者一定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補償 醫(yī)療補助費。勞動合同因勞動者患病或非因工負(fù)傷而 由用人單位解除的，在發(fā)給經(jīng)濟(jì)補償金的同時，還發(fā)給 不低于六個月工資的醫(yī)療補助費，對患重病或絕癥者還 增加醫(yī)療補助費，其中，患重病的增加部分不低于醫(yī)療 補助費的 50，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補助費 的 100。 在上述各項經(jīng)濟(jì)補償中，以月工資作為計算基準(zhǔn)的企 業(yè)和個體經(jīng)濟(jì)組織來說，月工資是指在正常生產(chǎn)經(jīng)營情 況下勞動合同解除前 12個月勞動者本人的月平均工 資。 經(jīng)濟(jì)補償

56、金在企業(yè)成本中列支，不得占用企業(yè)按規(guī)定 比例應(yīng)提取的福利費用。 今后立法的重點主要在于不僅規(guī)定在協(xié)議解除勞動合 同和勞動者無過錯行為而被辭退時給予經(jīng)濟(jì)補償，還應(yīng) 當(dāng)規(guī)定由于用人單位原因特別是有過錯行為而辭職時也 給予經(jīng)濟(jì)補償。關(guān)于后一種補償，已有許多立法先例。例如，利比亞勞工法規(guī)定，工人由于雇主的原因而 即時辭職的，雇主應(yīng)當(dāng)按定期勞動合同期滿和不定期勞 動合同終止的離職費標(biāo)準(zhǔn)付給工人，而且毫不影響可能 由法院判給工人應(yīng)得的任何賠償費。 不僅規(guī)定勞動合同解除的勞動貢獻(xiàn)積累補償，而且還 應(yīng)當(dāng)規(guī)定勞動合同解除的失業(yè)補償。因為這樣可以使勞 動合同解除給無過錯行為的勞動者所造成的損失，得到 全面補償。

57、不僅規(guī)定在勞動合同依法解除時給予經(jīng)濟(jì)補償，而且 還應(yīng)當(dāng)規(guī)定在勞動合同由于期限屆滿或目的實現(xiàn)而終止 時也給予經(jīng)濟(jì)補償。因為只規(guī)定前一種補償而不規(guī)定后 一種，不僅顯失公平，而且會引導(dǎo)本來可以將勞動合同 履行完畢的勞動者傾向于解除勞動合同，從而不利于勞 動關(guān)系的穩(wěn)定。所以，有的立法規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予后一種補 償。例如，利比亞勞工法規(guī)定，當(dāng)定期勞動合同期 滿和不定期勞動合同終止時，未服務(wù)五年以上者享有每 年金額為半月工資的離職費；服務(wù)五年以上者享有每年為一個月工資的離職費(2) 其他義務(wù) 向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)繳納有關(guān)費用。凡是依法應(yīng)當(dāng)由 用人單位為勞動者繳納的社會保險費用，在勞動合同終 止時用人單位應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)全

58、部繳足。因患職業(yè)病或因工負(fù) 傷部分致殘的員工，若本人要求解除勞動合同，企業(yè)應(yīng) 當(dāng)按當(dāng)?shù)卣?guī)定，向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)繳納因工致殘 就業(yè)安置費；企業(yè)按照有關(guān)規(guī)定宣布解散或經(jīng)雙方協(xié)議 解除勞動合同時，對因工負(fù)傷或患職業(yè)病正在治療或療 養(yǎng)、以及醫(yī)療終結(jié)經(jīng)鑒定確認(rèn)完全或部分喪失勞動能力 的員工，享受撫恤待遇的因工死亡員工遺屬，在孕期、 產(chǎn)期和哺乳期的女員工，以及未參加各項社會保險的員 工，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)?shù)卣?guī)定，一次性向社會保險經(jīng)辦機 構(gòu)支付所需的生活及社會保險費用。在立法中，對其他 用人單位也有必要作此類規(guī)定。 出具勞動關(guān)系終止證明書。用人單位應(yīng)當(dāng)在勞動合同 終止的當(dāng)時或者應(yīng)勞動者事后請求，免費向勞動者出具 終止勞動合同的證明書，以證實原勞動關(guān)系已經(jīng)消滅。 證明書的容應(yīng)當(dāng)包括法定必備事項，并應(yīng)客觀公正。有 的國家還規(guī)定，勞動者未要求證明的事項不得記入。 為被裁減人員提供一定就業(yè)保障。用人單位從裁員之 日起六個月需要新招人員的，必須優(yōu)先從本單位裁減的