效率違約的價(jià)值評析對我國合同法第110條的再思考

1、效率違約的價(jià)值評析對我國合同法第110條的再思考效率違約，又稱“有效益的違約”，是指違約方從違約中獲得的利益大于他向非違約方作出履行的期待利益。它是美國經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派學(xué)者在新自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)說的理論基礎(chǔ)上提出的一種違約理論。一、效率違約的理論基礎(chǔ)與傳統(tǒng)合同法學(xué)者的觀點(diǎn)不同，在經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派學(xué)者的眼中，合同法已由“單純懲惡揚(yáng)善的工具”變?yōu)橐环N“合理劃分商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的法律手段”（注：葉林：違約責(zé)任及其比較研究，中國人民大學(xué)出版社1987年版，第36頁。）合同責(zé)任也不必然使當(dāng)事人承擔(dān)嚴(yán)格履行的道德義務(wù)，而為當(dāng)事人提供一種“或履約或在不履約時(shí)賠償損害的選擇?！保ㄗⅲ篽olmes：the common law

2、（m.dew howe edn，1963），p.324.）經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派正是通過對交易過程中成本與風(fēng)險(xiǎn)關(guān)系的分析來重新評價(jià)合同責(zé)任的功能和價(jià)值基礎(chǔ)的。正如其代表人物波斯納在法律的經(jīng)濟(jì)分析一書中指出的那樣，“違約的補(bǔ)救應(yīng)以效率為其追求的主要目標(biāo)。如果從違約中獲得的利益將超出他向另一方作出履行的期待利益，如果損害賠償被限制在對期待利益的賠償方面，則此種情況將形成對違約的一種刺激，當(dāng)事人應(yīng)該違約?！保ㄗⅲ簆osner：economic analysis of lawled 2，boston and toronto （977）j，p.89-90.）從某種意義上講，效率違約體現(xiàn)了兩大法系在違約責(zé)任理論認(rèn)

3、識上的分歧，效率違約的兩大理論依據(jù)均來自學(xué)者們對這些分歧的探討。分歧之一是違約行為在道德上是否應(yīng)受譴責(zé)。大陸法系學(xué)者一貫認(rèn)為違約行為在道德上的應(yīng)受非難性歷來是合同責(zé)任存在的重要依據(jù)。但美國學(xué)者霍姆斯（oliver holmes）對此有不同的看法。他認(rèn)為，道德與法律的混淆在合同法中表現(xiàn)得最為嚴(yán)重，違約的非道德性觀點(diǎn)完全混淆了兩者的關(guān)系。合同當(dāng)事人在道德上并不負(fù)有履約的義務(wù)，“因?yàn)橐粋€(gè)合同當(dāng)事人具有一種選擇-履約或在不履約時(shí)賠償損害，締結(jié)合同并不承擔(dān)履行的義務(wù)”。（注：holmes：the common law（m.dew howe edn，1963），p.324.）“信守合同的義務(wù)意味著一種推斷

4、，即如果你不信守合同，必須賠償損害，正如你侵權(quán)必須賠償損害一樣?！保ㄗⅲ篽olmes：the path of the law 10，harv l.rew p.457 458-469（189）。）霍姆斯所主張的違約不涉及道德因素的觀點(diǎn)對普通法的合同責(zé)任理論產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，成為效率違約的重要理論依據(jù)之一。分歧之二是違約責(zé)任應(yīng)體現(xiàn)為制裁功能還是補(bǔ)償功能。大陸法系學(xué)者普遍以為，違約責(zé)任是對違約行為的一種法律制裁，因?yàn)槊袷仑?zé)任與民事制裁的外延是同一的，“責(zé)任為違反義務(wù)者應(yīng)受一定制裁之根據(jù)也”。（注：鄭玉波：法學(xué)編論，三民書局1987年版，第116頁。）但違約責(zé)任具有制裁性的觀點(diǎn)，受到霍姆斯等人批評，霍

5、姆斯認(rèn)為，違約責(zé)任不應(yīng)具有制裁性而是一種“分配風(fēng)險(xiǎn)”（allocation of risk）的方式。美國學(xué)者dowson也認(rèn)為“傳統(tǒng)合同補(bǔ)救法津的目標(biāo)并不是強(qiáng)迫允諾人履行其允諾，而是補(bǔ)嘗因違約所致的損失，當(dāng)損害賠償足以保護(hù)受害人時(shí)，則不采用實(shí)際履行方式”。（注：dowson：contracts，the foundation press，inc 1987，p.31.）上述學(xué)者們的觀點(diǎn)在美國合同法重述第2版第355條也有所體現(xiàn)?？梢哉f，違約責(zé)任的補(bǔ)償性是效率違約的又一理論依據(jù)。在其后的發(fā)展過程中，兩大法系國家雖然在合同法領(lǐng)域中表現(xiàn)出一定程度的趨同與融合。但大陸法系學(xué)者（包括我國合同法學(xué)者在內(nèi)）始終

6、沒有接受效率違約理論，并一直對其進(jìn)行著尖銳的批評，歸結(jié)原因主要有兩點(diǎn)：第一，效率違約容易助長人們的功利主義傾向，淡化合同責(zé)任意識，不利于維護(hù)交易安全，保障交易秩序；第二，因履行利益難以精確計(jì)算，效率違約無法保證給非違約方以充分的補(bǔ)償。在這里，我不想對效率違約理論本身的褒貶作過多的評說，只想就該理論所體現(xiàn)的效益原則和經(jīng)濟(jì)分析手段對我國合同法的借鑒意義談一些自己的看法。二、效率違約理論對中國合同法的借鑒意義效率違約理論的突出特點(diǎn)在于把效率（effieiency）從經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域引入合同法領(lǐng)域，彌補(bǔ)了單純法律分析方法的不足。不可否認(rèn)，效率違約理論中包含著重要的經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)即在違約行為發(fā)生時(shí)，法官要求當(dāng)事人

7、實(shí)際履行還是賠償對方損失，取于合同的履行成本與合同雙方收益的比較。對此，波斯納曾在法律的經(jīng)濟(jì)分析一書中舉例說明如下：甲廠與乙廠簽定協(xié)議，委托乙廠為之加工100，000個(gè)小器件，作為甲廠制造的某種機(jī)器的配件。在甲廠收到10，000個(gè)器件后，其生產(chǎn)的機(jī)器在市場上出現(xiàn)滯銷。甲廠立即通知乙廠終止合同，并承認(rèn)自己違約，但乙廠回信表示要繼續(xù)履行合同。這些小器件除了安裝在甲廠的機(jī)器上外，別無他用。波斯納認(rèn)為，在這種情況下，為避免資源的損失浪費(fèi)，使有限的社會(huì)資源獲得最佳配置，法院應(yīng)終止原合同的效力，判決用損害賠償?shù)姆绞酱鎸?shí)際履行。應(yīng)該說，波斯納所舉的例子具有一定的代表性，在市場經(jīng)濟(jì)條件下大量的違約行為中確有

8、相當(dāng)一部分是當(dāng)事人在權(quán)衡比較了履約成本與違約收益后做出的。按照大陸法系“契約必須遵守”的法律觀念，這些行為顯然是不能提倡和鼓勵(lì)的，但卻往往使我們陷入這樣的尷尬境地：一方面不實(shí)行履行合同，是對合同效力和契約價(jià)值的破壞；但另一方面，尊重合同的效力并實(shí)際履行合同，又會(huì)造成社會(huì)資源的浪費(fèi)甚至在某些場合會(huì)對違約方構(gòu)成不公平，如何取舍就涉及到一個(gè)平衡社會(huì)一般公平正義與個(gè)別公平正義關(guān)系的法理問題。維護(hù)公平正義是一切法律的首要價(jià)值。合同法的首要價(jià)值是維護(hù)交易秩序，保障交易安全，即“通過對交易行為作出普通的調(diào)整，使交易雙方受到平等的待遇，從而體現(xiàn)社會(huì)公平正義觀，維護(hù)理想的社會(huì)秩序”。（注：楊永清：預(yù)期違約規(guī)則研

9、究，載民商法論叢第3卷，法律出版社1995年10月第1版，第363頁。）但是，這種對“交易行為的普遍調(diào)整”至多只能實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義，即一般公平正義，它無法保障個(gè)別公平正義的實(shí)現(xiàn)，這不僅是合同法局限性之所在，也是所有成文法的缺陷。因?yàn)椤胺山^不可能發(fā)布一種即約束所有人同時(shí)又對每個(gè)人都真正最有利的命令。法律在任何時(shí)候都不能完全準(zhǔn)確地給社會(huì)的每個(gè)成員作出何謂善德、何謂正確的規(guī)定。人類個(gè)性的差異，人類行為的多樣性，所有人類事務(wù)無休無止的變化，使得無論是什么藝術(shù)在任何時(shí)候都不可能制定出可以絕對適用于所有問題的規(guī)則”。（注：博登海默：法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法，華夏出版社1987年版，第8頁。）但是，我們決

10、不能因此無視對于個(gè)別公平正義的犧牲，因?yàn)闆]有個(gè)別公平正義的存在，社會(huì)一般公平正義也就如同海市蜃樓般虛無縹緲。為了克服成文法的局限性，為了避免法律適用的過于僵化而導(dǎo)致的不公正，應(yīng)在遵循合同效力普遍性的前提下，賦予法官一定限度的自由裁量權(quán)，使其在處理具體案件的過程中可以對一般的法律規(guī)則予以變通，從而實(shí)現(xiàn)或接近個(gè)別公平和正義。正是從這一原則出發(fā)，波斯納運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)中的效益原理對上案作出了合理的評判，用損害賠償替代實(shí)際履行合同，即維護(hù)了合同的效力，又避免了社會(huì)資源的浪費(fèi)，最大限度地兼顧了一般公平正義與個(gè)別公平正義的關(guān)系。在我國合同法領(lǐng)域，上述成文法的局限性表現(xiàn)得尤為突出。我國合同法基本沿襲了大陸法系的法

11、律傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)“合同必須遵守”，把實(shí)際履行作為違約責(zé)任的主要形式。在司法實(shí)踐中，當(dāng)一方違約時(shí)，如果非違約方要求實(shí)際履行合同而違約方又有履行能力時(shí)，法官通常不作干預(yù)。這一方面是由于我國是以制定法為主的國家，法官司法創(chuàng)造性較差，難以突破法律對合同效力的即有規(guī)定，另一個(gè)重要原因則在于無論是民法通則還是中華人民共和國合同法都未將“效益”作為基本原則加以規(guī)定，使得我們的法官無法象波期納那樣自覺地運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)中的效益原理“通過分析交易過程中的成本與風(fēng)險(xiǎn)之間的關(guān)系，借以評判違約當(dāng)事人的行為動(dòng)機(jī)和結(jié)果”。（注：葉林：違約責(zé)任及其比較研究，中國人民大學(xué)出版社1987年版，第36頁。）其結(jié)果是社會(huì)生活中大量的違約責(zé)任

12、以實(shí)際履行為救濟(jì)措施，不僅使合同的履行質(zhì)量難以保證，無形中增加了法院執(zhí)行監(jiān)督的負(fù)擔(dān)，更為嚴(yán)重的是它強(qiáng)化了違約責(zé)任的懲戒功能而削弱了其社會(huì)補(bǔ)償性，加劇了社會(huì)公平與社會(huì)效益之間的矛盾，造成了資源的極大浪費(fèi)。針對這種情況，我認(rèn)為有必要深入研究經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派提出的效率違約理論，借鑒其中的效益原則和經(jīng)濟(jì)分析方法來完善我國合同法中的違約責(zé)任替代理論。違約責(zé)任的替代是指當(dāng)一種違約責(zé)任不能由違約方承擔(dān)時(shí)，由其承擔(dān)另一種違約責(zé)任。在大陸法系國家違約責(zé)任的替代通常是指由損害賠償替代實(shí)際履行，相反的替代主要存在于英美法系國家的合同法理論中。我國統(tǒng)一合同法在第110條對違約責(zé)任的替代及替代條件做出規(guī)定：當(dāng)事人一方不履

13、行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。其中在與效率違約有關(guān)的第二條中的“履行費(fèi)用過高”因缺乏明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，使其作為違約責(zé)任的替代條件顯得不夠嚴(yán)密，不免使人產(chǎn)生這樣的質(zhì)疑；過高的標(biāo)準(zhǔn)是什么？究竟多高的履行費(fèi)用法官才允許違約方以損害賠償代替實(shí)際履行呢？借鑒效率違約理論中的效益原理，我認(rèn)為當(dāng)違約方履約的成本超過合同雙方基于合同所能獲得的利益時(shí)，法官就應(yīng)該允許他用損害賠償代替實(shí)際履行。因?yàn)樵谶@種情況下，履約所需要的財(cái)力，物力將超過其他合理

14、救濟(jì)措施所需要的代價(jià)，違約顯然比履約更具有經(jīng)濟(jì)效益，在違約責(zé)任替代后，違約方可以充分補(bǔ)償非違約方基于合同所能獲得的履行利益，從而最大限度地削弱了違約給合同雙方造成的損失。需要說明的是，將效益原則引入違約責(zé)任替代理論并不是要根本否定實(shí)際履行作為一種補(bǔ)救方式的存在價(jià)值。效率違約理論的存在必須同時(shí)具備兩個(gè)前提條件：一是履行利益能夠精確地確定；二是合同規(guī)定的標(biāo)的物能夠替代，（注：王利明：違約責(zé)任論，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第382頁。）兩者只有同時(shí)具備，效益原理才能在違約責(zé)任的替代中真正發(fā)揮作用。這一方面要求法官具有較高的職業(yè)素質(zhì)和高度負(fù)責(zé)的工作精神，對合同的履行利益有較為準(zhǔn)確的把握；同時(shí)也要求合同雙方當(dāng)事人有合作精神，能夠相互理解，相互信任，盡早從已不完備的合同關(guān)系中解脫出來，重新投入市場交易環(huán)境中去。誠然，效率違約理論因經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)自身的局限性也存在許多缺陷，其把市場經(jīng)濟(jì)條件下的自然人視為不受道德因素影響而精于計(jì)算的“商業(yè)化”的人很難