論強(qiáng)制締約產(chǎn)生的基礎(chǔ)

1、論強(qiáng)制締約產(chǎn)生的基礎(chǔ)        摘 要：契約自由原則本為實現(xiàn)社會正義而設(shè)計，隨著社會的，實踐中卻有違該制度設(shè)計初衷。契約自由原則的絕對性不禁受到拷問。 強(qiáng)制締約由此應(yīng)運而生，其產(chǎn)生有著深厚的社會基礎(chǔ)和理論基礎(chǔ)，從強(qiáng)制締約的產(chǎn)生背景入手，對強(qiáng)制締約進(jìn)行研究具有理論和現(xiàn)實意義。 關(guān)鍵詞：強(qiáng)制締約； 制度設(shè)計； 基礎(chǔ) 強(qiáng)制締約制度作為對契約自由原則的補(bǔ)充和矯正，更好的維護(hù)了弱勢群體的利益，在一定程度上平衡了契約雙方的對比懸殊的地位和實力差距，保障和促進(jìn)了社會正義的真正實現(xiàn)。強(qiáng)制締約的產(chǎn)生，有著深厚的社會基礎(chǔ)和理論基礎(chǔ)

2、。 1 契約自由與契約正義 契約自由作為私法自治的核心內(nèi)容,強(qiáng)調(diào)契約拘束力的根源在于當(dāng)事人雙方的意思或意愿。正如德國學(xué)者海因·科茨等所指出的:“私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發(fā)展的權(quán)利。契約自由為-般行為自由的組成部分是一種靈活的工具,它不斷進(jìn)行自我調(diào)節(jié),以適應(yīng)新的目標(biāo)。它也是自由經(jīng)濟(jì)不可或缺的一個特征。它使私人成為可能,并鼓勵人們負(fù)責(zé)任地建立經(jīng)濟(jì)關(guān)系。因此,契約自由在整個私法領(lǐng)域具有重要的核心作用。”按照自治的理論,人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù),當(dāng)事人的意志不僅是權(quán)利義務(wù)的淵源,而且是其發(fā)生的根據(jù)。根據(jù)英國著名的契約法學(xué)者阿蒂亞的理論,契約自由的思想應(yīng)當(dāng)包

3、括兩方面的含義:首先,契約是當(dāng)事人相互同意的結(jié)果;其次,契約是自由選擇的結(jié)果。契約自由作為一種法學(xué)理論,建立在對當(dāng)時社會生活的一個基本判斷基礎(chǔ)之上,即認(rèn)為合同當(dāng)事人之間的地位是平等的,相互間并沒有將自己的意志強(qiáng)加于人的能力或權(quán)力。 契約自由在被視為絕對正義的同時也正表明了契約自由原則任意的被濫用及最終對契約正義的背離，從而使得契約自由原則絕對正義的張揚和恣意的的結(jié)束和對其規(guī)制的開始，正如博登海默所言“任何自由都容易被肆無忌憚的個人和群體所濫用，因此為了社會福利，自由必須受到某種限制，這就是自由社會的經(jīng)驗。如果自由不加限制，那么任何人都會成為濫用自由的潛在受害者?！碑?dāng)然，契約自由受到限制，并不意

4、味著契約自由作為合同法基本原則的地位產(chǎn)生動搖，而恰恰是為了維護(hù)合同法的更高價值-契約正義。無論在任何一個領(lǐng)域，正義都是無可替代的最高價值，保護(hù)任何價值的最終目的都是為了實現(xiàn)社會的公平、正義，契約領(lǐng)域也不例外。于是，為防止自由被侵犯，必須禁止自由被濫用，全面保障自由的存在、實現(xiàn)，以及向更高的自由發(fā)展，實現(xiàn)正義。已發(fā)生了深刻變化的社會經(jīng)濟(jì)生活條件迫使現(xiàn)代的法官、學(xué)者和立法者正視當(dāng)事人之間地位不平等的現(xiàn)實，拋棄形式正義觀念而追求實質(zhì)正義。為保障社會正義真正實現(xiàn)，有必要對契約自由原則進(jìn)行限制。強(qiáng)制締約在這種背景下應(yīng)運而生并逐漸被各國所接納。 2 強(qiáng)制締約產(chǎn)生的社會基礎(chǔ) 合同本質(zhì)上是市場交易的產(chǎn)物，是交

5、換關(guān)系的法律表現(xiàn)，他必然是隨著社會生產(chǎn)和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)展而不斷發(fā)展的。在自由資本主義時期，近代市場經(jīng)濟(jì)開始形成，社會財富得到不斷的增長。19世紀(jì)下半葉開始，西方主要的資本主義國家相繼進(jìn)入壟斷階段。社會化大生產(chǎn)導(dǎo)致資本集聚集中，壟斷組織空前龐大，大型企業(yè)，跨國公司的實力越來越雄厚。壟斷組織和大財團(tuán)實行了行業(yè)壟斷，自由競爭市場秩序受到極大的破壞。同時技術(shù)的迅猛發(fā)展導(dǎo)社會分工日益細(xì)化，社會群體的分化和對立也日趨嚴(yán)重，消費者、勞動者等弱勢群體的問題凸現(xiàn)出來。面對這種現(xiàn)實，各資本主義國家紛紛擴(kuò)大政府職能，認(rèn)為政府應(yīng)該調(diào)控現(xiàn)代化條件下日益復(fù)雜的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系，加強(qiáng)政府干預(yù)職能，避免因不受限制的競爭所產(chǎn)生的貧富

6、分化和社會的動蕩。國家宏觀政策的轉(zhuǎn)變必然反映到合同領(lǐng)域，使合同受到越來越多的規(guī)制。 在現(xiàn)代社會，社會經(jīng)濟(jì)地位不平等的現(xiàn)象也愈來愈明顯，經(jīng)濟(jì)實力和交易能力的差距，使得在許多情況下處于弱者地位的一方的權(quán)益無法得到保障。特別是隨著城市化進(jìn)程的推進(jìn)，一些公共服務(wù)部門例如、郵政、通訊、水電氣熱等公用企業(yè)也得到快速的發(fā)展。由于資源掌握這些居于天然壟斷地位的企業(yè)手中，他們可能憑借自己的優(yōu)勢地位任意拒絕他人的締約請求，或者附加不合理的締約條件，損害弱者一方的利益。而普通大眾和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)薄弱的弱小企業(yè)面臨著這些實力雄厚的大企業(yè)，根本無法具有同等討價還價的力量，只能處于受害者的地位，迫于生存或者經(jīng)營的壓力，在許多情

7、況下還會被迫接受明顯不平等的契約條款。這時，法律就有必要對其濫用權(quán)利的行為加以限制。 隨著市場經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，生產(chǎn)和科技的突飛猛進(jìn)，一些環(huán)境污染問題和交通事故等公害問題也頻頻發(fā)生。國家為了保護(hù)公共利益和潛在的受害者，規(guī)定某些特定的主體負(fù)有強(qiáng)制締約的義務(wù)。因此，強(qiáng)制締約義務(wù)的產(chǎn)生和發(fā)展是與經(jīng)濟(jì)狀況的顯著變化分不開的。 1         3 強(qiáng)制締約產(chǎn)生的理論基礎(chǔ) 英國法學(xué)的集大成者梅因在古代法中描述到，“一切形式的身份都起源于古代屬于'家族'所有的權(quán)力和特權(quán)所有進(jìn)步運動，到此處為止，是一個從身份到契

8、約的運動”?！皬纳矸莸狡跫s”的轉(zhuǎn)變是人類社會文明史上的巨大進(jìn)步和，它可以看作是由傳統(tǒng)社會向社會轉(zhuǎn)變的重要標(biāo)志。這一轉(zhuǎn)變對社會生活、生活和思想文化觀念都產(chǎn)生了極其深刻的影響。而隨著經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展，絕對的契約自由原則某些情況下卻又為特權(quán)的形成提供了便利。當(dāng)今對于契約自由的限制則可以說是“從契約到身份”的一個回歸。雖然契約自由的內(nèi)容發(fā)生了一定的變化，但其價值目標(biāo)始終是為了實現(xiàn)社會正義。 影響強(qiáng)制締約制度產(chǎn)生的法思想學(xué)說有： （1）道德主義學(xué)說。 法律道德主義學(xué)說的觀點是：法必須保持制度和政治、倫理等觀點的共同性，法必須而且應(yīng)當(dāng)禁止不道德的行為，強(qiáng)制實施道德。根據(jù)代表人物德富林的觀點，道德判斷是一種

9、善惡的判斷。這類判斷只有在社會受到影響的時候才會出現(xiàn)，因而道德判斷是一種社會的或者公共的判斷。既然公認(rèn)的社會道德對社會是必須的，那么社會就有權(quán)利運用法律保護(hù)社會的公共道德。當(dāng)社會的或者公共的道德判斷對某種行為持特別否定態(tài)度時，就有理由實施國家和法律的干涉。 （2）傷害原則說。 傷害原則說認(rèn)為，只有在個人行為傷害或者可能傷害他人或者社會的情況下，對個人自由施加的限制才是適當(dāng)、合理的。代表人物米爾認(rèn)為，如果允許一個人隨心所欲、自行其事，必將引起傷害。因此，政府干涉人們的某些行為是必要的。他將人的行為區(qū)分為自涉性行為和涉他性行為。前者指影響自己利益或者僅僅傷害到自己；后者則影響到別人利益或者到傷害到別人。只有涉他性行為才是法律檢查和干涉的對象。社會干預(yù)個人行動自由的唯一目的是社會的自我保護(hù)。只有為了阻止對別人和公共的傷害，法律對社會成員的限制才使合理的。 （3）法律家長主義說。 法律家長主義說認(rèn)為，家長式的法律強(qiáng)制，即禁止自我傷害的法律是合理的。家長式法律強(qiáng)制是指為了被強(qiáng)制者自己的幸福、福利、需要、利益和價值，由政府對一個人的自由進(jìn)行的法律干涉，或者說是指強(qiáng)迫一個人促進(jìn)自我利益或者阻止他自我傷害。家長式強(qiáng)制不僅用來阻止自我傷害，而且也用來產(chǎn)生或者促進(jìn)自我利益。某些家長式法律強(qiáng)制不僅保護(hù)自由受限制的的人的利