美國行政法的重構(gòu)-讀書報告

1、精選優(yōu)質(zhì)文檔-傾情為你奉上美國行政法的重構(gòu)讀書報告一、文本的梳理文章背景：美國行政法的傳統(tǒng)模式禁止政府對私人自由或者財產(chǎn)的侵犯，除非侵犯得到立法指令的授權(quán)。（司法審查+行政裁決程序） 受到批評：1 私人福利不在傳統(tǒng)“自由或財產(chǎn)”范圍之內(nèi)；2 失于維護公共利益職責。 法官的（為回應新興利益階層）拓展傳統(tǒng)模式：摒棄起訴資格原理+廣泛的利害關(guān)系人啟動、參與行政正式程序的權(quán)利。 現(xiàn)實的發(fā)展形成了傳統(tǒng)模式的根本性變革：從保障私人自主權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)榇_保行政程序中受影響的利益得到公平代表的政治過程。第一部分 傳統(tǒng)模式與自由裁量傳統(tǒng)模式：協(xié)調(diào) 新興政府權(quán)力主張+對私人自由之關(guān)懷； 協(xié)調(diào)對的限制使得得以保障的同時使得

2、得以合法化基本要素非經(jīng)立法授權(quán)，不得給予私人以制裁+行政程序的嚴格遵循+行政機關(guān)的決定程序必須使司法審查的進行更為便利+司法審查的可獲得性“純粹的傳送帶”，在特定案件中執(zhí)行立法指令。自由裁量權(quán)制定法不可能很具體、很精確引發(fā)自由裁量權(quán)。擁護者公共行政與政治無涉，行政官員是專家型的；只是表面上的自由裁量。反對者自由裁量違背分權(quán)原則+形式正義。 控制行政自由裁量權(quán)的行使1 審查行政機關(guān)據(jù)以認定事實的證據(jù)+說明理由和保持前后一致+立法目的之明確表述。問題的再度興起批評一：“新”領(lǐng)域的私人權(quán)利沒有的到傳統(tǒng)模式的保護；批評二：行政機關(guān)被控暗中破壞公共利益公共利益、國民福利不再清晰可辨行政裁量權(quán)的行使本質(zhì)上

3、被認為是一個立法過程：對受行政影響的各種私人利益之間總的來講：行政機關(guān)的政策持續(xù)固執(zhí)地存在著偏見行政機關(guān)偏向于企業(yè)：1行政官員依賴于企業(yè)的合作以實現(xiàn)其目標 2官僚機構(gòu)醉心管制，消除競爭，支持已成企業(yè) 3管制機關(guān)的資源劣勢 中國的國情是 行政機關(guān)往往占有優(yōu)勢地位 被管制機關(guān)往往是沒有討價還價的資格的 比如“日照鋼鐵案”，必須與被管制機關(guān)達成妥協(xié) 4行政機關(guān)資源有限，其必須依賴外來的信息、政策開發(fā)、政治支持等 但是這樣的分析并不總成立，政治壓力和司法控制會迫使行政機關(guān)始終堅持與受管制企業(yè)利益相對立的政策第二部分 解決自由裁量權(quán)的可替代方案為解決系統(tǒng)性偏見和行政機關(guān)“失敗的問題”，提出的四套方案回歸

4、市場禁止授權(quán)立法的復活 產(chǎn)生政策的制度過程，市場、立法、修正的行政決定制作程序塑造合理結(jié)構(gòu)實體性規(guī)則衡量行政決定的實體標準回歸市場把管制機關(guān)的職能轉(zhuǎn)由私人性質(zhì)的市場經(jīng)濟承擔，輔之以法院實施的法律責任規(guī)則分析：建立在資源配置效率上的放松管制主張，就特定行政管理體制而言是有價值的，但是 1需有最低限度的管制保證一個富有競爭的市場結(jié)構(gòu) 2某些情形下，行政管制是有效率的。（經(jīng)濟外部性、替代管制的方案可能無法適當?shù)貪M足更大的社會關(guān)注、理論上支持放松管制但實際上只能選擇“次優(yōu)”方案） 放松管制在實踐中會導致自由裁量權(quán)的一次轉(zhuǎn)移，從行政機關(guān)到大型的、高度組織化的私人利益團體禁止授權(quán)立法的復活自由裁量權(quán)實際上

5、是政治權(quán)力，必須限于政治上負責的政府機構(gòu)行使，只有借助精確的政令，才能確保負責的行政決定。分析：禁止授予立法的任何大規(guī)模實行顯然是不明智的 1可以任意長的時間內(nèi)始終如一地予以奉行的詳盡政策之可能性的排除 2嚴重的制度約束，限制國會詳盡規(guī)定管制政策的能力 3法院不恰當?shù)貓猿至⒎C關(guān)將政策具體化，以至于具體化的要求超越了行政管理事項所能與允許的程度（即使法院此處不甚苛刻，反過來就會造成大量自由裁量的殘留）塑造合理結(jié)構(gòu)承認大量的自由裁量權(quán)，又要求必須遵循一致適用的普遍規(guī)則。（形式正義）分析：不同的規(guī)則對自由裁量權(quán)的實施施加不同層次的限制，（審查標準）即對每個自由裁量權(quán)的每個方面都要確定最為適當?shù)慕Y(jié)構(gòu)

6、。這樣的審查標準 1在某些領(lǐng)域內(nèi)留下大量自由裁量權(quán) 2給法院執(zhí)行這樣的標準帶來難以承受的負擔 3法官鑒于主觀的判斷，可能會對行政機關(guān)的管制項目構(gòu)成威脅，凍結(jié)政策創(chuàng)制的主動性 形式正義僅僅是自由裁量權(quán)行使的方式，而不是其實質(zhì)內(nèi)容。 也許規(guī)則對結(jié)果只有些微的影響實體性規(guī)則衡量行政決定的實體標準行政目標是混合的，行政管理是協(xié)調(diào)各種相互沖突之利益的過程，人們把經(jīng)濟分析作為決定行政政策的實體性規(guī)則的一個淵源。分析：要求行政官員努力實現(xiàn)資源配置效率的最大化，并不能為解決行政自由裁量權(quán)問題提供一個完美的方案 1實用經(jīng)濟本身要求進行自由裁量的判斷，這一規(guī)則給行政官員帶來了非?？陀^的自由裁量權(quán)：同時其他的價值目

7、標會被偏見性地拋棄，視野局限不可避免 2政府決定所具有的促成偏好效應是非常巨大的，“偏好”選擇上不確定性產(chǎn)生 3經(jīng)濟分析并不能解決分配上的考慮，“正確的”財富分配問題上沒有經(jīng)濟標準 4經(jīng)濟分析不能包含程序價值第三部分 傳統(tǒng)模式的擴展法官努力改變傳統(tǒng)行政法模式，以期有效制約行政機關(guān)的偏見：司法審查的目的不再是防止行政機關(guān)對私人領(lǐng)域的未經(jīng)授權(quán)的侵入，而是確保所有受影響利益在行政機關(guān)行使其被授予的立法權(quán)力過程中得到公平的代表。利益代表不平衡的診斷（行政機關(guān)決定做出的結(jié)構(gòu)+反對利益分散，難以組織，使得）受保護的利益得到相對過分的代表，導致持續(xù)有利于這些利益的政策偏向。分析： 1受制裁的利益團體才有權(quán)利

8、要求行政機關(guān)啟動正式程序或者尋求司法審查 2受管制的利益在行政決定的所有階段都有優(yōu)勢，行政決定相當程度依賴于受管制企業(yè)提供的信息 3 官僚結(jié)構(gòu)可能會對行政官員構(gòu)成壓力，使行政機關(guān)尋求與受管制團體的妥協(xié) 4相對利益團體無法實現(xiàn)充分的組織化，無法對行政政策的實體內(nèi)容形成持續(xù)的影響實踐中，司法、政治壓力會扭轉(zhuǎn)行政政策中的偏見傾向，但如果政策偏見起因于行政決定過程中利益代表的不平衡，多元主義方案就會可行。要求傳統(tǒng)模式擴展的壓力經(jīng)濟社會的發(fā)展，司法調(diào)整已不足以保護重大群體的利益、保障基本的社會目標；同時行政對個人享有的受益機會，承擔越來越多地權(quán)利。 行政法的傳統(tǒng)模式得到擴展，以控制這一增長的政府權(quán)力。（

9、1）司法審查的對象擴展到行政行為（或者不作為）（2）擴大正當程序條款保護的利益之范圍（3）擴大參與行政決定正式程序的利益范圍（4）擴大有權(quán)就行政行為獲得司法審查的利益之范圍正當程序聽證權(quán)利擴展適用至市場經(jīng)濟中的新型利益正當程序的保障擴展到保護受益于政府的關(guān)系，正當程序原則禁止刑偵各機關(guān)未經(jīng)事前的裁決式聽證就終止制定法賦予的權(quán)益。爭議的問題在于：獲得程序保障的正當程序權(quán)利在行政層面上擴展的界限在何處。程序性正當程序淡化傳統(tǒng)的“財產(chǎn)”觀念。 與其相聯(lián)系的是尋求司法審查起訴資格概念的淡化。利益代表模式：起訴資格原理與參與行政原理的發(fā)展。有資格援用制定法對行政行為的限制提起訴訟的人，已經(jīng)擴大到管制計劃

10、的預定受益人和其他行政機關(guān)作為或不作為間接影響的人。憲法的要求建構(gòu)一種行政過程的利益代表制度。法官找到得非憲法性工具建構(gòu)利益代表制度，爭議通過兩極對抗的形式存在，但是在這之下恰恰潛伏著行政機關(guān)的分配決定。發(fā)展利益代表模式之一 起訴資格的擴展1 傳統(tǒng)模式下的起訴資格：原告所主張的利益構(gòu)成了一種可以得到普通法保護的“法律權(quán)利”。 保護新型私人利益，尤其是受益于政府的關(guān)系中的利益的需要，導致起訴資格的回應性擴展。2 淡化法律保護的利益標準，包括普通法和制定法所保護的利益。判例運用制定法保護的利益標準，把起訴資格廣泛賦予各種厲害關(guān)系人。3 代理起訴資格。 利益的損害有時候過于分散，以至于沒有那一個個人

11、遭受重大的損害，法院有時候讓那些受到經(jīng)濟損害足以激勵其起訴行政行為的人獲得司法審查。甚至將起訴資格賦予那些沒有受法律保護的利益的原告，讓他們代理那些享有受法律保護的利益的人。 是否會出現(xiàn)濫訴的情況，實踐中原告為“第三人利益”而斗爭的訴訟行為，多大程度上遵循訴訟資格擴展的初中，是個未知數(shù)。（代理的質(zhì)量如何，代理利益的沖突）4 起訴資格的理論和限制。<1起訴資格一般應當限于那些其利益受到保護的人；<2事實損害（受害利益的性質(zhì)+原告與利益的關(guān)系）應當是起訴資格的一個要件；<3群體原告（法院已經(jīng)實行了許多的保障措施以實現(xiàn)群體代表的適當性）、團體原告（法院已經(jīng)廣泛認可團體代表是新近賦予

12、各種各樣的利益的起訴權(quán)利得以實現(xiàn)的機制）和代理原告（有限度地承認其享有起訴資格）。發(fā)展利益代表模式之二 行政程序參與權(quán)利之拓展1 參加（有他人啟動的）行政程序權(quán)利：法院通過淡化法律保護的利益標準和確立代理訴訟原則擴展了起訴資格權(quán)利，實際上使得參加行政程序權(quán)利得以做相應的擴展。（獲得司法審查的權(quán)利和參與行政程序的權(quán)利被假定是一致的）。2 （要求行政機關(guān)）啟動程序的權(quán)利：非正式程序的運用會使正式行政程序的權(quán)利或?qū)で笏痉▽彶榈臋?quán)利無價值。 通過把啟動程序的權(quán)利賦予所有與行政政策存在厲害關(guān)系的利益主體，實現(xiàn)對行政機關(guān)就管制和法律實施的優(yōu)先事項問題所做的非正式選擇進行審查監(jiān)督。發(fā)展利益代表模式之三 適當

13、考慮的要求發(fā)展利益代表模式課以法院和行政官員一項義務：考慮所有參與行政政策決定程序的利益。行政程序：為所有利害關(guān)系人提供代表。實體政策：不同情形實現(xiàn)利益間的公平調(diào)和。司法審查：確保行政機關(guān)提供公平的代表程序、實現(xiàn)了公平的調(diào)和。第四部分 利益代表模式代表的提供眾多受行政決定影響的利益提供代表的方式?jīng)Q定了起訴資格和參與權(quán)利的實際氛圍。但是廣泛的參與權(quán)利無論如何不能確保所有相關(guān)利益都在行政程序中得到代表。廣泛分散的利益 “公共利益”代理人制度，存在問題：公共代理人是否真正代表其聲稱要為之代言的利益，以及如何界定這一利益。責任機制約束律師的不可能，行政機關(guān)專門撥款也使得律師利益代表的有效性疑慮繼續(xù)存在

14、，創(chuàng)設(shè)政府代理機關(guān)面臨在相互沖突的利益中間選擇所代表的利益。成本成本法院要求行政機關(guān)采用正式程序，參與者的參與將導致相當程度的拖延，增加資源浪費，且隨著有資格參與程序的當事人數(shù)量增加，這樣的成本將變得無法忍受。且這樣的拖延會嚴重影響行政機關(guān)履行其職責。司法審查起訴的廣泛賦予也會使得拖延進一步延長，需要耗費更多的資源。試圖的解決途徑<1加強對公共利益代表的資助，為了使成本最小化，這樣就涉及到選擇，而選擇無可行的標準。<2變革行政程序以減少正式的行政裁決拖延成本和資源成本的空間是非常有限的。<3運用通告和評論的規(guī)章制定程序，也會需要相當?shù)馁Y源投入。利益代表不能解決行政自由裁量問題

15、擴大行政程序的參與權(quán)利，不可能解決寬泛立法授權(quán)之下行政機關(guān)選擇偏向的根本問題（還是受強勢力量的影響）。同時利益代表的多中心性，實際上強化了爭議解決的特定性質(zhì)和自由裁量性質(zhì)。正式程序作為公正結(jié)果的額守護神依然具有強大的象征力量，但是程序正義并不必然引致實體正義，公正的政策不必定從一個所有受影響的利益都得到有效代表的對抗式程序中誕生。司法審查的實體標準1 適當考慮的要求：法院對行政機關(guān)是否對所有該考慮的利益均予以考慮，所施加的權(quán)重是否適當進行審查。 行政機關(guān)無法預測法院會有什么樣的要求，會造成行政機關(guān)和法院之間的來回擺動導致大量的拖延，造成巨大的社會成本。2 解釋不明確的制定法以控制行政偏見的技術(shù)

16、。賦予相互競爭的利益適當?shù)臋?quán)重，又避免法院特別干預的危害。會不適當束縛行政機關(guān)解決將來爭議時的靈活性，同時這樣的過程減少尋求明確制定法來解決問題的可能性，使得行政決定所要考慮的問題多樣化。3 司法的利益衡量。司法權(quán)力的擴張，超越法院承擔的極限，且與憲政預設(shè)相悖。4 保護“為被充分代表的”利益。司法審查依據(jù)某種標準（這樣的標準并不始終如一），判斷利益權(quán)重分配的適當性。5 法院“把案件發(fā)回”立法機關(guān)。要求立法明確表述。實際上會使行政過程癱瘓，立法控制也會流于形式，同時這樣就排斥了法院的進一步司法審查。暫時的結(jié)論利益代表模式成本巨大，且會造成粗劣的行政決定程序。同時行政的偏好可能持續(xù)下去。法院此時發(fā)

17、揮的作用可能是很有限的。通過第五部分的政治性機制也許更好。第五部分 利益代表的政治模式相互競爭的利益之沖突主張解決本質(zhì)上是一個政治過程，可以用利益獲得代表政治機制來解決。有兩種形式：定期民選行政機關(guān)的成員+由國會制定的私人組織選定。行政官員的民選推定政策的合法性。<1但是這樣的制度會加劇沖突，減少對爭論政策問題達成穩(wěn)定妥協(xié)或明確解決的可能性。<2民選機制與投票人的普遍冷漠結(jié)合，使得利益代表的效果大打折扣。利益團體選任代表分配事先的相對確定，避免一些不確定性和危險。但是這也面臨重大的困難。<1被代表利益種類、權(quán)重、代表的選任的標準確定。<2立法機關(guān)的慣性力量很可能排斥新興

18、的、未經(jīng)組織的利益關(guān)懷。<2直接利益代表制嚴重違背了政府權(quán)力和私人自治權(quán)的形式分界原則。（利益集團會被政府集權(quán)吞噬；私人團體利用政府的權(quán)力控制與其競爭的私人的利益）政治利益代表制的限度利益派系之分將會體現(xiàn)在行政管理中，而沖突和僵局也將伴隨著轉(zhuǎn)入行政管理之中。私人的利益導入可能會導致對集體價值的蔑視和破壞。即使行政首長的設(shè)置，也會嚴重削弱行政機關(guān)的效能，減少該制度對利益團體的吸引力。法院的作用法院繼續(xù)履行其傳統(tǒng)的只能，同時擴展參與行政的權(quán)利，堅持是適當考慮所受影響利益的要求。一旦利益代表制公然成為行政決定的基礎(chǔ)，更多的壓力將要求法院進行控制。（法律的狹義解釋也許是唯一可行的限制自由裁量權(quán)的

19、方式）暫時的結(jié)論利益代表制種的潛在危險：政策選擇中的利益沖突使得某些利益占優(yōu)勢或者出現(xiàn)僵局；政府權(quán)力和責任的分裂破碎；行政效率和公正性受到破壞；政府領(lǐng)導和創(chuàng)制能力受到侵蝕。只能運用到少數(shù)行政機關(guān)上。這條路走不通。第六部分 評估和展望利益代表模式作為解決自由裁量的普遍方案的缺陷利益代表制不管是政治性的還是司法性的，都不是普遍解決行政機關(guān)行使的委任立法權(quán)力可以接受的方案。司法性會制造混亂局面，且會令人不安地強化司法的權(quán)權(quán)力；政治性會使得政治意識和整合子責任萎縮。司法審查下的利益代表模式與其所宣稱的目標（正式參與權(quán)利+起訴資格），相對而言是無效的。即使該制度得以貫徹，有司法子都減輕行政機關(guān)偏見相當程

20、度上只是粉飾門面而已。政治性利益代表制中，政府權(quán)力向私人的轉(zhuǎn)移，會導致僵局或者使得某些私人利益占據(jù)支配地位，嚴重削弱行政機關(guān)努力改變現(xiàn)狀的可能性。利益代表模式缺陷超過其可以預見的效益。未來可能是一個方向，但在可預見的未來，不是一個合適的方案。行政法的現(xiàn)實狀況和未來使命1 唯名論的課題（逐案考察來處理各種各樣行政失敗的情形）<1行政機關(guān)的自由裁量權(quán)與三權(quán)分立理論之間的矛盾。<2對自由裁量兩種回應：一是禁止授予立法原理，二是吧具有合法化功能的民選儀式賦予行政機關(guān)但是并沒有擺脫選擇問題。<3回歸市場，但是這一設(shè)想很可能是不現(xiàn)實的。<4利益代表模式可以看作是解決具體行政正義問題的技術(shù)，而不是解決行政自由裁量問題的一般模式。<5法院借助擴大參與權(quán)機制來矯正行政行為的