合同法實務(wù)講座

1、合同法實務(wù)講座一、合同的概念及內(nèi)容（一）什么是合同 合同法實務(wù)講座合同，又叫契約。我國合同法第二條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！边@就是我國對合同的法定的定義。現(xiàn)在也有人別出心裁地稱之為合約。總之，不論怎么稱呼，其性質(zhì)都和我國合同法規(guī)定的內(nèi)容沒有什么不同，都是雙方當事人的一種共同的意思表達。這個概念包含了三個內(nèi)容，即平等主體、設(shè)立變更終止、民事權(quán)利義務(wù)。簡單點兒說，主體就是人，包括自然人和法人。并且，主體之間應當是平等的，如果是比如說行政機關(guān)里上下級之間發(fā)生的工作上的關(guān)系，雖然他們都是自然人，但是他們的主體身份是不平等的。設(shè)立

2、、變更、終止是三種行為，“設(shè)立”很顯然是創(chuàng)制，就是原來沒有，現(xiàn)在形成；變更則是原來有，現(xiàn)在改一改；終止就是原來不用履行了，大家同意終止。民事權(quán)利是民事主體依法享有并受法律保護的利益范圍或者實施某一行為（作為或不作為）以實現(xiàn)某種利益的可能性。簡單的說，就是我們對實施還是不實施一定行為的選擇權(quán)。民事義務(wù)是指義務(wù)主體為滿足權(quán)利人的利益需要，在權(quán)利限定的范圍內(nèi)必須為一定行為或不為一定行為的約束。義務(wù)的根本特征在于其約束性，即為滿足權(quán)利人的需要義務(wù)人必須為一定行為或不為一定行為，否則，義務(wù)人就會承擔相應的民事責任。義務(wù)的范圍是由權(quán)利限定的，超過權(quán)利人權(quán)利限定的范圍，義務(wù)人沒有必為某種行為的義務(wù)。實際上，

3、我們所有簽訂的合同都是為了實現(xiàn)雙方民事權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容，其他的則都是為了實現(xiàn)這個內(nèi)容而附加的條件而已。（二）合同的形式在我們國家合同形式目前有這樣幾種形式：1、書面形式（有些合同法律規(guī)定必需采用書面形式比如商品房買賣合同）；2、口頭約定（雙方口頭約定也可以成立合同，在能夠證明的情況下，口頭約定在發(fā)生糾紛時難以證明所以這種形成不可?。?、電子合同（也就是我常說電郵、電傳等電子數(shù)據(jù)形式形成的合同，比種形式，目前我們運用的比較少，在發(fā)生糾紛時證據(jù)效力存在爭議不及書面形成效力高，所以盡量不采用）4、法律法規(guī)規(guī)定的其他形式。上述三種合同的形式各有利弊。比如口頭合同簡便易行，效率極高，可是如果發(fā)生糾紛雙方

4、就無法依據(jù)合同來判定是非曲直；電子合同的優(yōu)點也是如此，但是我國的法律規(guī)定的證據(jù)種類中都是以書面形式作為有效證據(jù)，電子形式如傳真件等都屬于復印件的范疇，沒有其他可以作證的證據(jù)法院不會確認；所以，總的說來還是應當采用書面形式的合同為好，雖然簽署時有些繁瑣，但是出現(xiàn)問題有章可循，有據(jù)可查，便于糾紛的化解和司法機關(guān)的裁判。關(guān)于這個問題，我們在司法實踐中曾經(jīng)無數(shù)次地遇到，達到公司之間以傳真件簽訂合同，小到公民個人之間借錢借物等等。2007年，我曾經(jīng)代理過五礦公司下屬的一個在香港開辦的公司的一個案子。那個案子中就有以傳真件作為合同的情況。因為五礦的這個子公司按照英美法的慣例，認為國內(nèi)也通用該慣例，因此在簽

5、訂了首次合同后，以后每次供貨都是給豐潤的一家軋鋼廠發(fā)送傳真，對方也是回傳真。后來發(fā)生糾紛，我要求五礦把所有合同準備好，在開庭時把原件帶到法庭。到該公司把所有合同給我準備好時，我才發(fā)現(xiàn)有相當一部分是傳真件。當時我還以為是五礦公司給我的復印件，經(jīng)詢問才知到這就是原件。這讓我緊張了好一陣子，后來經(jīng)過艱苦的工作才解決了這個問題。這里說一下，解決這種問題的方法各不相同，要根據(jù)每個案子的具體情況和雙方當事人的具體情況來決定，無法套用。還有就是個人之間經(jīng)常發(fā)生借款情況，我想在座的可能就有人經(jīng)歷過，有的是礙于情面不好意思，有的大意，有的是充分相信對方等等，可能是出于任何一種情況，將錢借給別人而沒有打借條。其實

6、這種借款行為就是一種民事上的借貸合同。只不過是將其簡化為只打個借條就完事。但是，實際上這仍然是個合同。不打借條實際上就是一種口頭合同，而沒有了借條這個最簡單的合同，雙方發(fā)生糾紛的可能就會大大增加，而發(fā)生糾紛后受到傷害的往往就是出借人。其實，借錢不打條這種情況最能說明口頭合同的危害。我的體會是，口頭合同只有在能獲得你充分信任的人身上使用，并且你還要有我不下地獄誰下地獄的大無畏的革命精神，否則最好還是不要用這種方式。而且，作為我們公司來說，因為一切合同都應當以法人的名義來簽訂，口頭合同也不例外，因此這種形式實際上除了法定代表人外其他人也很難獲得對方的信任而簽訂。所以，咱們公司應當沒有這方面的顧慮。

7、而且，不是我夸咱們公司。我到現(xiàn)在已經(jīng)執(zhí)業(yè)23年了，當過法律顧問的單位也已經(jīng)相當?shù)囟嗔?，算算前后也有上百家了吧。比較而言，咱們公司在簽訂合同的水平上應當是最高的，不論是國企還是私企，大型還是小型，咱們公司都是我所遇到的簽訂合同最好的一個公司。大約是從去年年底開始，我就可以說是無數(shù)次地拿咱們公司做例子，給別的公司或是個人現(xiàn)身說法。實話說，咱們公司有的合同簽得比我們專業(yè)律師簽的毫不遜色，甚至還有過之而無不及。真的，我是從心里認為合同寫得是相當?shù)匾?guī)范。甚至到什么程度，我可以說，我這個人實際上是個非常喜歡咬文嚼字的人，一般來說，我給別人改合同時，連標點符號我都要逐一修改。但是，從咱們公司的絕大部分合同來

8、看，幾乎從語言到文字，從語法到邏輯，甚至是標點符號都極少發(fā)生錯誤。有些合同幾乎都讓我無法修改，只能是措辭上按照我們法律界的用語修飾一下。我曾多次和我們所的其他律師和其他顧問單位的人談到過這件事，一是驚嘆于咱們公司的人員的素質(zhì)之高、之敬業(yè)，二是感嘆咱們公司的管理方面的規(guī)范。這些都是我對咱們公司的感受，所以我覺得在咱們公司應當不會出現(xiàn)這種只達成口頭合同這種低級的錯誤。了解了這些內(nèi)容，就可以使我們進一步理解，在交易時最好采用書面形式，這樣起碼來說是給自己保存了一份證據(jù)，以便在發(fā)生糾紛的時候證明自己的主張。（三）合同的內(nèi)容合同法第第十二條規(guī)定合同的內(nèi)容由當事人約定，而合同一般包括以下條款：1、當事人的

9、名稱或者姓名和住所當事人，簡單點說就是合同的甲方和乙方。當然，有的合同還涉及到第三方甚至是第四、第五方等，不論多少，這些人都是合同的當事人。這個問題是比較簡單的，主要是注意把當事人的基本情況寫清楚，自然人的話一定要把他的出生年月日或是身份證號碼寫清楚。因為咱們中國重名的太多，但是出生年月日相同的就比較少，如果寫明身份證號碼的話就不會張冠李戴了。再一個，就是一定不能有錯別字，特別容易出現(xiàn)的錯誤就是同音字。去年我在女織寨法庭代理過一個案子，是繼承房產(chǎn)的。被告的名字的最后一個字原告寫成一個“琳”，而被告身份證的名字卻是“林”，沒有王字旁，結(jié)果法院就駁回了原告的起訴，官司白打了。但是，這還是好的，回去

10、改個名字還可以再起訴。九十年代中期的時候，我代理過一個案子，是被告，叫劉什么我忘了，三個字的名字。原告起訴她欠5000元錢，原告拿的欠條的簽名中間一個字是個同音字，被告身份證上的字。當時我就提出了異議，主張不是我的當事人。對方還提交了幾份證人證言，都證明是我的當事人打的欠條。但是，就是由于差在這個字上，最后敗訴。另外，還有個關(guān)鍵的問題，就是當事人要有簽訂合同的基本資格，這種資格按照法律的規(guī)定就是當事人要有民事行為能力。什么是民事行為能力呢？民事行為能力的含義簡稱“行為能力”。能夠以自己的行為依法行使權(quán)利和承擔義務(wù)，從而使法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的資格。自然人的行為能力分三種情況：完全行為能力、

11、限制行為能力、無行為能力。法人的行為能力由法人的機關(guān)或代表行使。簡單點兒說，舉個例子，在座的如果有還在上幼兒園或小學的孩子，這個孩子如果和我簽了份合同，把你家的房子以一百塊錢一平方米的價格賣給了我，那這份合同就不能發(fā)生法律效力。因為他是無民事行為能力人，他沒有簽合同的能力，他的行為要他的監(jiān)護人認可才具有法律效力。這是對自然人而言，對單位來說（為什么我要用單位這個詞呢，因為單位有的是不具有簽合同資格的）他一般要有法人的資格才能簽訂合同。如果沒有法人資格的話，他要得到他的有法人資格的上級單位的授權(quán)才能簽訂合同。有一種情況例外，根據(jù)最高人民法院關(guān)于執(zhí)行民法通則的司法解釋的規(guī)定，法人開辦的分支機構(gòu)，如

12、果有自己的辦公場所，有自己的財產(chǎn)能夠承擔民事責任，那么他也有簽訂合同的資格。這里我要解釋一個問題，什么叫法人。其實法人是相對于自然人而言的，他是“法律擬制的人”簡稱。從字面上就可以看出，法人本不是人，是法律賦予了它人格，法律把它當成“人”來看待，它就成為了“人”，所以稱為法人。那么我們平時所稱的誰誰是哪個公司的法人大家說這種說法對嗎？不對，這個意義上的法人其實法律術(shù)語叫“法定代表人”，就是法律確定的法人的代表人的意思。法定代表人的行為就代表著法人的行為。還有一個專業(yè)術(shù)語叫法人代表。這個術(shù)語的意思什么誰能回答一下？對了，是法人委托其代表自己進行民事活動的人。簡單點兒說，寶升昌公司委托我代表寶升昌

13、公司到哪兒去辦什么事，然后到地方就說我代表寶升昌公司來的，這就叫法人代表。所以我們千萬不能說我們公司的法人是戶總，這樣給內(nèi)行人聽到就可能會暗地里笑話咱們，連什么叫法人都不懂，我覺得不光會降低自身的形象，還可能會降低咱們公司的形象。 那么，在明白了什么是合同當事人的前提下，我們在簽合同時就要注意首先要搞清對方是否有簽合同的資格，這就要審查對方當事人簽約資格。第一：審查合同對方是否有資格簽訂本合同，（這一點最好讓對提供營業(yè)執(zhí)照復印件并加蓋公章，以便查看經(jīng)營范圍，特別是特許經(jīng)營種類如：煙、酒、鹽、一些特殊的化工源料、化學制品等等）第二：審查合同簽章是否與合同中對方公司名稱一致、簽約代表的授權(quán)委托書內(nèi)容是否明確。如果對方公章為法人的分支機構(gòu)公章或內(nèi)設(shè)機構(gòu)的公章，則應要求其提供所屬法人機構(gòu)的授權(quán)委托書（分支機構(gòu)如果有營業(yè)執(zhí)照的話，有些是具備簽約資格的）。對方在合同上簽公章，并不能