完善公司治理的新思路：獨立司法監(jiān)理制度

1、完善公司治理的新思路：獨立司法監(jiān)理制度    完善公司治理的新思路：獨立司法監(jiān)理制度主題詞：公司治理 獨立司法監(jiān)理 獨立司法監(jiān)理制度 引子：在這次公司法修改討論中，健全公司治理結構是爭議的重點，有關各方要求增加有關獨立董事、獨立監(jiān)事和加大對公司的監(jiān)督、提高信息公開透明度等方面內容的呼聲都很高。但從我國實施獨立董事、獨立監(jiān)事等公司治理結構制度過程中的出現的問題來看，筆者認為現有的公司治理結構制度體系都不足以達到立法目的。應當探索建立具有中國特色的公司法人治理結構，筆者提出一種新的制度構建獨立司法監(jiān)理制度。本文提出：1、公司治理應當借助市場中介組織的力量制衡

2、，用市場的機制制衡；2 、具有中國特色的市場制衡機制應該借助律師事務所這樣一個獨立和能夠發(fā)揮制衡職能的機構去執(zhí)行，即獨立司法監(jiān)理機構。3、獨立司法監(jiān)理是結合外部獨立董事、外部獨立監(jiān)事、外部常年法律顧問等外部制衡治理結構的基礎上引入的角色，并形成相應的獨立司法監(jiān)理制度。4、目前公司應當履行適當和合理公開的經營信息比較分散和難以取得，有必要將必須公開的信息集中在某個機構或者該機構有權力直接取得上述分散在各處的信息，以此維護企業(yè)誠信和解決公司信息不透明的需要。5、獨立司法監(jiān)理機制是對公司內部有消極干預的外部制衡機制，因此不同于其他任何公司治理機制。6、獨立司法監(jiān)理機制對我國國有企業(yè)改制后的公司治理、

3、一人公司監(jiān)管、上市公司治理、投資者權益保護治理等方面均具有較大的理論價值。一、獨立司法監(jiān)理制度概述1、獨立司法監(jiān)理制度的概念 獨立司法監(jiān)理制度是指獨立于公司，依照法定或者約定代表社會公共利益和公司整體利益的獨立司法監(jiān)理機構（即律師事務所）對監(jiān)理公司實行監(jiān)理的制度。該獨立司法監(jiān)理機構與監(jiān)理公司沒有任何可能嚴重影響其做出獨立客觀監(jiān)理的交易或者關系，具有獨立意志。2、獨立司法監(jiān)理的法律特征（一）有法律責任后果的獨立性獨立司法監(jiān)理的首要特征是獨立性。主要表現在四個方面： 法律地位的獨立。獨立司法監(jiān)理是經過股東會議選舉產生或者經過司法行政部門經招投標程序產生，代表公司整體利益和社會公共事務利益對公司實施

4、經營監(jiān)理，因此并非由公司大股東推薦或者委派，也非公司的經營管理人員，享有對公司的獨立的監(jiān)理權。 經濟地位的獨立。 獨立司法監(jiān)理必須與公司沒有重要的經濟聯系或者業(yè)務往來，自身利益不會與公司利益發(fā)生沖突。 人格的獨立。即獨立司法監(jiān)理獨立于公司的股東會、董事會、監(jiān)事會以及經理層。 法律責任主體的獨立。律師事務所必須結合其專業(yè)對監(jiān)理公司實施經營監(jiān)理，如果因故意或者重大過失造成公司或者第三人發(fā)生損失，律師事務所及其獨立司法監(jiān)理必須要依法承擔過錯賠償責任，因此必須保證其專業(yè)的獨立操守。 意思表示的獨立?；谏鲜霆毩⒌奶攸c，獨立司法監(jiān)理必須要獨立的表示其專業(yè)意思。（二）有更加全面的專家性和法律的專業(yè)性獨立董

5、事或者獨立監(jiān)事的來源往往是擁有與公司經營相關的經濟、管理、法律、金融、工程或者人事管理等方面的專業(yè)知識的資深人士或者其他在政府或者民間有一定影響力的人士。而筆者認為，由于受到專業(yè)的局限，獨立董事或者獨立監(jiān)事都只能在其專業(yè)范圍內發(fā)揮作用，這與公司治理結構需要全方位制衡的目的不相適應，而律師事務所作為獨立司法監(jiān)理機構因其涉及公司的法律部門如勞動人事、投資、財務管理等都屬于健全，且律師事務所在處理訴訟和非訴訟過程中在法律專業(yè)的基礎上必須涉及社會、經濟、管理、金融等各方面專業(yè)事務，因此，有更加全面的專家性，可以比獨立董事或者監(jiān)事發(fā)揮更加全面的監(jiān)理職能。（三）有法律約束的客觀公正性獨立司法監(jiān)理機構憑借其

6、復合的團隊知識結構為公司的經營管理提供監(jiān)理建議；因其獨立性而衍生的客觀公正性通過其監(jiān)理意見書而表達出來。其客觀公正的監(jiān)理意見是保證其履行監(jiān)理職能的必要保證。如果獨立司法監(jiān)理工作因故意或者過失造成公司整體利益或者社會共同利益受損，依法可以追究其過錯賠償責任，因此，獨立司法監(jiān)理機構必須要保證其監(jiān)理客觀公正。（四）有代表社會公共利益和企業(yè)整體利益的公信性獨立司法監(jiān)理機構代表社會公共利益和企業(yè)整體利益對企業(yè)經營管理提供監(jiān)理具有公信性。因為獨立司法監(jiān)理機構即律師事務所本身代表了國家法律的實施，也代表了社會普遍公平，在社會上具有公信力；如在監(jiān)理中代表弱勢利益群體的利益對企業(yè)經營提出獨立公正的法律監(jiān)理，在公

7、司治理結構內部對大股東形成制衡作用，也能夠得到社會弱勢利益群體的信任；在信息不對稱的情形下代表社會提供消極信息披露，對于關聯交易、信息欺詐、重大行為惡意隱瞞等行為構成制衡，在公司治理結構的外部對公司形成外部制衡，從而也能夠獲取社會公共群體的信任。（五）在立足于權利和權力基礎上形成的監(jiān)理職能具有消極干預性獨立司法監(jiān)理機構所具有的監(jiān)理職能只能對公司形成消極干預，因為公司屬于私權主體，歸根到底屬于私權的范疇，公司行為也屬于私權的行使行為，除了私權權利主體外的其它主體沒有權利也沒有義務去影響其處分和使用私權的行為，這表現在獨立司法監(jiān)理機構在監(jiān)理過程中對公司經營行為不具有表決權，對公司違法行為不具有主動

8、披露權；但公司雖然是私權主體，但公司本身具有盈利為目的的目的性，注定了其必須對社會公共資源形成競爭，在這個階段包括采取各種違法的行為或者不公平的手段展開競爭，這必然導致公共利益和企業(yè)整體利益的受損，這就需要外部能夠進行必要的干預，傳統(tǒng)上講這屬于國家的職能，但由于國家職能資源的不足和行使權力范圍的限制，過大或過小的權力制衡都會達不到對公司治理的制衡，我認為這必須借助市場經濟中所形成的市場機制特別是代表社會法律公信的律師事務所作為中介組織對公司形成機制制衡，這就需要律師事務所作為獨立司法監(jiān)理機構具有一定的干預性。因此，在立足于公司權利和國家法律權力的基礎上形成的獨立司法監(jiān)理具有消極干預性。（六）獨

9、立司法監(jiān)理范圍具有有限干預性獨立司法監(jiān)理機構在行使監(jiān)理過程中并不是對公司經營行為的方方面面都行使全面干預，不影響公司作為私權主體應有的權利行使，不影響公司股東會決議、董事會決議、監(jiān)事會決議的效力，不對公司的經營行為具有任何否決權利和表決權利，即獨立司法監(jiān)理在權力上具有有限性。獨立司法監(jiān)理干預的范圍具有有限性，如僅對公司經營行為中可能嚴重影響企業(yè)整體合法利益和侵犯公共利益的行為進行消極的干預，如公司中存在的關聯交易和自我交易行為、重大涉訴行為、信息欺詐行為、修改公司章程行為、在職競業(yè)禁止行為、財務報表合法性保證行為等進行消極有限干預。從上述，獨立司法監(jiān)理不同于獨立董事、獨立監(jiān)事、法律顧問等組織結

10、構角色，是市場經濟中完善市場主體特別是發(fā)揮中介組織作用的一種新的嘗試，它是我國在實行建筑監(jiān)理后所進行的橫向借鑒。獨立董事和獨立監(jiān)事的來源不能保證其具有比獨立司法監(jiān)理機構更加全面的專家性，也不能履行好從合法性方面行使保護中小股東利益的監(jiān)督作用，他并不代表社會公共利益去履行職責，由于基本上獨立董事和獨立監(jiān)事的來源為個人，因此在發(fā)生了責任之后往往無力去承擔。而獨立司法監(jiān)理機構能夠代表更加全面的專家性，也能夠從法律的角度對公司經營予以監(jiān)督；其從法律和授權的角度出發(fā)行使職權，代表了社會公正和社會公共利益，從而也保護了弱勢股東和中小股東的合法利益。在發(fā)生責任之后作為法人也依法具有承page_break擔能

11、力。法律顧問由于不具有法律和合同授權，甚至還不具有外部獨立董事和獨立監(jiān)事具有的對公司經營形成的制衡權力，它對公司經營不具有干預性，從而無法對公司治理產生影響；它的作用僅能夠保證公司整體經營的合法性，而對于公司經營是否損害中小股東，是否信息欺詐，是否損害社會公共利益等并不發(fā)揮作用，在傳統(tǒng)公司治理中，法律顧問連外部制衡機制都無法發(fā)揮作用；而獨立司法監(jiān)理機構所具有的有限干預性和消極干預性特點，在尊重公司私權的前提下，代表社會公共利益和公司整體最大利益，進入到公司內部經營行使干預而不影響公司經營，從而形成有效的內外部相結合的制衡機制，它不是單純的內部制衡或者外部制衡。3、實行獨立司法監(jiān)理制度的作用：（

12、一） 實現公司治理結構的充分平衡的需要公司治理內部結構中，受股東結構和董事和監(jiān)事的來源影響，股東會、董事會和監(jiān)事會無法真正發(fā)揮其相互制衡的作用；就在股東會內部也往往存在“一股獨大”造成中小股東權利無法平等體現的失衡；又如監(jiān)事會方面，監(jiān)事會作為公司必設且專事監(jiān)督職能的機構，本來應當對公司經營者構成強有力的監(jiān)督，但實際監(jiān)督效果卻很差，基本上處于虛設狀態(tài)。這屬于內部的失衡。而公司內部治理結構與公司外部治理往往又存在矛盾，公司與社會公共利益往往面臨著公權和私權的沖突，如公司利用信息不公開對社會發(fā)布虛假欺詐消息獲取不正當利益，公司利用不公平手段獲取社會機會資源，公司采取違法行為侵犯社會公共權利等，都導致

13、了公司與社會之間的不平衡。獨立司法監(jiān)理機構在行使獨立司法監(jiān)理職能過程中，代表著社會共同利益和企業(yè)失衡主體的利益以法律的獨立和公平行使消極干預職能，對企業(yè)的違法行為或者對企業(yè)對社會的不正當競爭行為行使有限干預，從而能夠對企業(yè)的內部治理結構失衡和企業(yè)與社會之間的外部失衡形成制衡作用。（二）、保護弱勢股東和利害關系人利益的需要弱勢股東不僅僅表現在中小股權的股東，其實也表現在一股獨大的國有股權之中，因為管理經營國有企業(yè)的是形形色色的代理人，以行政授權為基礎的國有企業(yè)代理人使國家對公司的控制表現為行政上的超強控制和產權上的超弱控制。國有股權在產權管理方面其實就是弱勢股東，必須有市場機制中對國有股權的代理

14、管理人如對企業(yè)的實際經營者形成制衡的機制，獨立司法監(jiān)理對經營者在經營過程中的關聯交易和自我交易、在職競業(yè)禁止義務、財務報表合法性保證等方面實行的監(jiān)理，其結果能夠有效保護國有股權不受內部失衡造成非法侵犯。在代表中小股東利益時，獨立司法監(jiān)理有權對股東會中惡意侵犯中小股東權益的行為表明監(jiān)理法律意見，監(jiān)理法律意見的有限公開可以影響社會對公司形象的評價，從而消極干預公司的行為，有權代表中小股東行使質詢權，從而從內部行使獨立董事的監(jiān)督權。（三）、保護企業(yè)整體利益的需要企業(yè)整體利益是指從企業(yè)整體出發(fā)所存在的共同的最大利益。這個利益要屬于合法的利益，獨立司法監(jiān)理對嚴重違法的企業(yè)經營行為有獨立表明監(jiān)理法律意見的

15、職能，從而監(jiān)督企業(yè)的違法性損害企業(yè)整體利益；這個利益要不損害企業(yè)中中小弱勢股東的利益，獨立司法監(jiān)理對中小弱勢股東的權利進行了監(jiān)理保護，從而維護了企業(yè)的整體利益；這個利益要不損害社會的公共利益，獨立司法監(jiān)理站在社會公共利益的維護角度出發(fā)，適當披露信息，對關聯交易、財務報表合法性保證提供監(jiān)理意見，從而讓企業(yè)克制對社會的損害行為，從而達到維護企業(yè)整體利益的需要。（四）、維護企業(yè)誠信和解決公司信息不透明的需要企業(yè)誠信是維繼市場公平的最基礎要求，企業(yè)不誠信最主要的是企業(yè)信息的不對稱，如虛假出資、抽逃出資行為；如合同詐騙行為；如虛假財務行為；如故意擾亂市場行為等等，這些行為主要原因是信息的不對稱，市場上的

16、相對主體不能獲取有效信息從而作出錯誤判斷是致使上述違反誠信的行為發(fā)生的主要原因，當前，表明企業(yè)誠信的應當向社會公開的信息資料存在分散和不容獲取的特點，如分散在工商、稅務、銀行、會計師事務所、律師事務所等行政或者中介組織之中，而企業(yè)自身在不誠信的情況下，也存在故意虛構信息或者社會上不能獲取的現象。這這種情況下，有必要對企業(yè)應當向社會公開的必要信息集中在某個機構適當公開或者這個機構能夠有權力查詢上述分散在各處的信息，或者這個機構能夠直接消極參與企業(yè)的管理從而第一手獲取信息，這個機構我們認為只有律師事務所根據律師法作為獨立司法監(jiān)理機構的時候才能充當，在獨立司法監(jiān)理機構能夠積極履行職能的情況下，便于社

17、會的相對人能夠方便作出正確評估交易風險，從而達到維護企業(yè)誠信的目的。（五）、預防法人犯罪的需要法人犯罪是是1 9 9 7 年刑法修訂后新增加的犯罪種類，刑法第3 0 條的規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關團體實施的危害社會的行為是單位犯罪，對單位犯罪除了追究直接負責的主管人員和直接責任人員的責任外，還要對單位判處罰金。企業(yè)法人犯罪尤其集中在與經濟利益密切相關的走私罪、詐騙罪、破壞金融管理秩序罪、單位行賄罪、生產、銷售偽劣商品罪、危害稅收征管罪等犯罪中。通過對企業(yè)內部信息的適當公開，從而讓企業(yè)在決策涉及法人犯罪的經營行為時，存在獨立司法監(jiān)理機構對企業(yè)行使消極干預的監(jiān)督，決策人應當向獨立司法監(jiān)理機構

18、保證其合法性，從而明確和警示責任主體，對存在的財務問題可以根據會計師事務所的報告提出法律風險監(jiān)理意見，這種有限進入內部的干預行為能夠有效防止法人犯罪的產生。 （六）、一人公司和國有企業(yè)監(jiān)管的需要修改公司法中談論的熱點之一就是如果設立一人公司后如何監(jiān)管的問題，而作為單一的投資主體在此問題上也可以視作為一人公司而探討。本文作者認為，不僅僅上市公司，還包括一般的有限責任公司或者股份有限責任公司，由于其有限責任的法律特征，而對于社會存在必然的公平道義，通過獨立司法監(jiān)理機構實行的監(jiān)理，對公司經營行為實行動態(tài)的監(jiān)管，如公司中部分信息必須向社會公開，從而達到對公司的監(jiān)管由靜態(tài)的監(jiān)管進入動態(tài)的監(jiān)管，由資源有限

19、的行政監(jiān)管進入到市場機制上產生的中介組織進行監(jiān)理監(jiān)管，這樣股東的多少或者相互間是否有一定的制衡作用已經不重要，最關鍵的是這種動態(tài)的中介組織監(jiān)管機制是否起到作用。（七）、機構投資者的需要投資者高度關注所投資公司的治理情況，這切實關系到投資者的投資利益；特別是當公司股東從自然人股東向機構投資者股東轉化之后，所有者與經營者的身份是分離的、明確的，所有者對經營者控制的欲望是堅實的，所有者與經營者有著不同的利益表現，由于存在信息不對稱和道德風險，造成投資者必須要關注其投資的目標公司經營的健康和效率，即必須要關注其投資公司的治理機構。通過對公司治理結構和機制的安排來保證機構投資者的投資安全。投資者通過間接

20、參與投資公司治理結構，和直接建立治理機制的方式尚不能有效保證其投資安全，必須借助市場的中介組織力量形成制衡機制直接介入公司經營之中。4、獨立司法監(jiān)理的法律地位（一）獨立司法監(jiān)理的產生獨立司法監(jiān)理機構的產生選任程序可以通過兩種方式產生，一種是根據監(jiān)理公司與獨立司法監(jiān)理機構之間通過約定建立監(jiān)理關系，另外一種是根據法定，由司法行政部門通過符合條件的獨立司法監(jiān)理律師事務所通過招投標產生。由于在現有的法律體系中尚無獨立司法監(jiān)理這個概念，而目前公司法修改尚處于討論的過程中，其他也沒有相關的法律依據來調整獨立司法監(jiān)理制度，因此page_break，要產生獨立司法監(jiān)理機構，可以基于上述兩個方面途徑來產生，前者

21、是基于合同法，由企業(yè)或者投資主體和獨立司法監(jiān)理機構之間簽訂獨立司法監(jiān)理合同，通過合同形式授權獨立司法監(jiān)理機構行使獨立司法監(jiān)理權，在合同中明確獨立司法監(jiān)理機構的權利和義務以及法律責任，從而促使獨立司法監(jiān)理機構的公平獨立行使監(jiān)理職責，這樣的目的是為了維護企業(yè)的整體利益和中小股東的利益；而對于后者，則主要針對企業(yè)沒有一致通過聘用獨立司法監(jiān)理機構的情況下，如規(guī)模小的有限責任公司沒有能力聘請或者存在爭議無法統(tǒng)一聘請的決議，在這種情況下，企業(yè)可以委托司法行政部門或者司法行政部門可以依職權在具有獨立司法監(jiān)理資格的律師事務所中按照招標投標法的規(guī)定選擇一家獨立司法監(jiān)理機構。（二）獨立司法監(jiān)理的權利獨立司法監(jiān)理的

22、權利來源在沒有明確法律依據的情況下，主要是基于合同法所授與的合同權利；另外，只有在完善法律法規(guī)和國家有關規(guī)定的情況下，如國資委、證監(jiān)委及保監(jiān)委等如制定了實行獨立司法監(jiān)理的指導意見的情況下，權利來源才具有更多的法律依據。我們認為獨立司法監(jiān)理的權利必須應當包括以下幾項：獨立發(fā)表監(jiān)理意見權獨立司法監(jiān)理機構對公司經營行為實行監(jiān)理，有權利就公司在經營過程中存在的違法現象提出獨立發(fā)表監(jiān)理意見。如董事會的各項重要決策有沒有損害中小股東的利益、股東是否能有效獲取充分的信息、第三人是否有能力消極獲得必要的公開信息、公司是否存在關聯交易或自我交易、根據會計提供的公司財務是否真實和合法等等。對于存在的違法行為應該提

23、出獨立司法監(jiān)理意見報告給公司。代表公司整體利益和社會公共利益行使質詢權在涉及公司整體利益和社會公共利益方面的違法行為，獨立司法監(jiān)理有權發(fā)出監(jiān)理質詢權，被質詢的公司應當根據質詢內容在規(guī)定的期限內答復，在規(guī)定的期限內公司有權作出有保留存異議的答復。有限信息披露權行使有限信息披露是行使獨立司法監(jiān)理職能的重要方面，是公司外部治理機制能否發(fā)揮作用的關鍵，在享有有限信息的獲取權的情況下，獨立司法監(jiān)理機構有義務消極公開這些信息，所謂消極公開，是指應社會第三人的申請而公開而非依職權主動公開的行為。披露信息必須是保證社會相關利益者在沒有虛假信息干擾的情況下作出經營交易判斷，促使違法經營行為透明化。有限信息披露還

24、包括披露的信息并非包括了公司所有的經營信息，只包括根據法律和協(xié)議約定為了不損害公司和社會利害關系人的整體利益的有限的部分信息。公司會議列席權和見證權為了保證獲取必要的信息和對公司的違法經營行為進行及時的監(jiān)理評估，公司在召開公司會議時，獨立司法監(jiān)理機構必須列席，對于會議的決議和程序，必須提供形式見證保證其會議的合法性。報酬請求權獨立司法監(jiān)理機構基于合同約定或者招投標規(guī)定，對公司經營行為實行監(jiān)理，并承擔監(jiān)理責任，且屬于市場中的中介組織所進行的經營行為，因為必須體現權利與義務相一致的原則而享有享有的薪酬。報酬的標準可以根據公司規(guī)模的大小和監(jiān)理事務的復雜程度由雙方協(xié)商決定，也可以由司法行政機關在招標投

25、標時確定。備案審核權公司必須將應該公開的并獨立司法監(jiān)理有權知悉的監(jiān)理范圍內的財務報表、關聯交易、配股增發(fā)方案和分紅派息方案等提交獨立司法單位備案，獨立司法監(jiān)理機構要審核上述經營行為是否符合法律、法規(guī)和章程的規(guī)定，并促使企業(yè)監(jiān)理良好的內部控制機制。提議權獨立司法監(jiān)理機構有提議召開臨時股東大會、董事會、監(jiān)事會的權利。有限信息知情權信息對稱和確保知情權是獨立司法監(jiān)理機構履行職責和發(fā)揮作用的必要條件和關鍵所在，應使其所獲得的信息足以讓其發(fā)揮作用。對于公司中有權知悉的監(jiān)理范圍內的財務報表、關聯交易、配股增發(fā)方案和分紅派息方案等監(jiān)理內容，要保證獨立司法監(jiān)理能夠及時、客觀和準確的獲取信息，從而公正、有效的開

26、展工作。但并不是監(jiān)理公司的任何信息獨立司法監(jiān)理都有權獲取，只是屬于應當向社會公開的部分信息。因此為有限信息知情權，獲取信息的范圍應當通過合同來約定。 （三）獨立司法監(jiān)理的義務獨立司法監(jiān)理機構在公司經營管理中占有重要的地位，他們享有廣泛的權利，也承擔著多項義務。承擔義務是保證司法監(jiān)理獨立公正的必要保證，因此這種義務不應當享有免責權利，反而在違反義務的情形下，獨立司法監(jiān)理機構應當根據約定或者規(guī)定對社會第三者或監(jiān)理公司本身承擔責任。我認為獨立司法監(jiān)理必須承擔以下義務：獨立公正義務應當獨立履行職責，不受公司主要股東、實際控制人、或者其它與公司之間存在利害關系的單位或者個人影響。忠實誠信義務一般而言，獨

27、立司法監(jiān)理機構對公司整體利益和社會公共利益而言的忠誠義務體現為積極維護公司整體利益和社會公共利益，禁止從事任何損害公司整體利益和社會公共利益的行為。獨立司法監(jiān)理機構應當對企業(yè)整體利益和社會公共利益負有誠信和勤勉義務。大致而言，包括以下幾個方面：獨立司法監(jiān)理不得因自己的身份而獲取不正當利益；禁止利用職權收受賄賂、某種秘密利益或所允諾的其它好處；禁止侵占和擅自處理公司的財產；不得擅自泄露公司秘密；不得篡奪公司的商業(yè)機會；不得與公司惡意串通損害社會第三人的利益；在履行獨立司法監(jiān)理職責中不得用欺詐的方式損害企業(yè)整體利益和社會公共利益等。注意義務獨立司法監(jiān)理機構有義務對公司經營行為實行監(jiān)理職責，行為方式

28、必須是他從法律實務的角度為了公司的整體利益和社會公共利益而盡獨立客觀公正的法律評判，在此基礎上所必需存在合理的注意。競業(yè)禁止義務獨立司法監(jiān)理機構與其所監(jiān)理的公司不得存在自營或者為他人經營與任職公司相同或者相似的交易活動。獨立司法監(jiān)理不得將自己置于其職責和個人利益相沖突的地位或者從事損害公司利益的活動，不得與公司串通損害社會公共利益。離任后義務離任后，獨立司法監(jiān)理機構必須承擔離任后的義務，這些義務主要包括：離任后的合理期間內，以及任期結束后的合理期間并不當然解除，其對公司商業(yè)秘密的義務在其任職結束后仍然有效，直至該秘密成為公開信息。還包括特定的競業(yè)限制義務，即在一定期間、領域、地域不得從事損害現

29、公司的義務。還包括不得與公司從事特定財產交易的義務，獨立司法監(jiān)理合同終止后一定時間內不得利用其在任期間所創(chuàng)造的條件和機會與公司從事交易，也不得為與公司從事交易而離職。還包括不得使用公司潛在的商業(yè)機會的義務，這種商業(yè)機會是獨立司法監(jiān)理在擔任監(jiān)理期間所獲得的魚公司經營活動有關的機會信息。（6）有限披露信息義務和保密義務獨立司法監(jiān)理并非能夠獲取監(jiān)理公司的所有經營信息，公司有權不向獨立司法監(jiān)理機構提供法律和協(xié)議沒有明確約定的信息內容，獨立司法監(jiān)理機構能夠對外行使信息披露也是嚴格根據法律和協(xié)議的約定而進行的，包括披露信息的范圍、時間和方式；而不允許適當披露的信息，獨立司法監(jiān)理有義務對獲取的公司商業(yè)秘密履

30、行保密的義務。5、獨立司法監(jiān)理的監(jiān)理內容獨立司法監(jiān)理的內容主要包括：（一）、信息披露行為公司成立后應當履行對外的信息披露，主要包括定期報告和臨時公告。在信息披露原則方面，主要保證信息的真實性和完整性，還應當包括信息披露的及時性。 信息披露包括定期信息披露報告和臨時信息披露報告，定期報告主要包括年度報告、中期報告、季度報告和月度報告以page_break及按照投資協(xié)議要求定期提交的信息披露報告；臨時報告是指公司按有關法律法規(guī)及規(guī)則規(guī)定，也包括按照投資協(xié)議約定要求，在發(fā)生重大事項時需向投資者和社會公眾披露的信息，是公司持續(xù)信息披露義務的重要組成部分。臨時報告的披露標準主要有兩個：一是重要性標準；二

31、是及時性標準。前者衡量的是公司在發(fā)生什么樣的事項時須進行披露，后者解決的是公司在發(fā)生重大事項時應在什么時間進行披露。有限責任公司應當披露的重大信息至少包括：公司的注冊資本及構成；公司經營范圍；主要的股份所有權和表決權；公司治理結構及其組成人員及基本簡歷；公司的經營經營場所及地址；公司分立、合并；公司重大的擔保行為；公司的中期和年度財務報表。涉及公司的重大訴訟事項股份有限責任公司應當參照結合我國對上市公司信息公開的規(guī)定制定相應的信息披露標準和范圍。原則上包括：公司的經營方針和經營范圍的重大變化；公司的重大投資行為和重大的購置財產的決定；公司訂立重要合同，而該合同可能對公司的資產、負債、權益和經營

32、成果產生重要影響；公司發(fā)生重大債務和未能清償到期重大債務的違約情況；公司發(fā)生重大虧損或者遭受超過凈資產百分之十以上的重大損失；公司減資、合并、分立、解散及申請破產的決定；涉及公司的重大訴訟，法院依法撤銷股東大會、董事會決議；公司的中期和年度財務報表；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他事項。信息披露不能無理增加企業(yè)的行政和成本負擔，公司也不必公布可能危及其競爭地位的信息，除非這些信息的公布對投資者充分了解投資決策和避免誤導投資者是必需的。因此，對于實質性必需的信息，獨立司法監(jiān)理制度要求公司應當及時的向獨立司法監(jiān)理機構對上述信息履行信息備案，而獨立司法監(jiān)理機構無義務向社會直接公開，社會相關利益者可以依法向獨

33、立司法監(jiān)理機構查詢。獨立司法監(jiān)理機構對信息披露的監(jiān)理，在行使有限信息的知情監(jiān)理權的基礎上，僅對公司經營行為中可能嚴重影響企業(yè)整體合法利益和侵犯公共利益的行為進行消極的干預和保護，對信息所表現的行為履行監(jiān)理義務，獨立發(fā)表監(jiān)理意見，對信息進行備案和有限信息披露，代表公司整體利益和社會公共利益行使質詢權，從而大大提高了投資者監(jiān)督公司的能力，有利于利害關系人在作出投資決策時不受到信息欺詐。（二）、關聯交易行為關聯方交易是指在關聯方之間發(fā)生轉移資源或義務的事項，在一人公司和股份上市公司中，由于內部人控制現象比較嚴重，與關聯方發(fā)生關聯業(yè)務損害公司中小股東和社會公共利益的情況比較突出。是否存在關聯關系可以從

34、兩個方面界定：第一，是否存在控制關系。所謂控制，指有權決定一個企業(yè)的財務和經營政策，并能據以從該企業(yè)的經營活動中獲得利益，這種控制權力既可以是基于股權關系，也可以是基于契約關系產生。第二，是否存在重大影響關系。所謂重大影響，指對一個企業(yè)的財務和經營政策有參與決策的權力或可以施加重大影響，如在董事人員派駐代表或有權選任經理人員等。產生重大影響關系可能基于股權關系，如相互持股、參股。也可能基于自然人的特殊地位而產生重大影響關系。如公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員等，這些人作為公司的管理者或監(jiān)督者，有能力對公司的決策施加重大影響。發(fā)生的關聯交易主要有以下形式：公司與其關聯公司進行資產買賣，為其關聯公司

35、提供擔保，向其經營成員提供信用貸款或者借款，債務與控股公司債權充低以及利用控制地位掠奪公司的利潤等。獨立司法監(jiān)理制度認為，在公司發(fā)生了重大的關聯交易之后，應當及時向獨立司法監(jiān)理機構提供備案，獨立司法監(jiān)理應當履行其監(jiān)理職責行使質詢權和獨立發(fā)表監(jiān)理意見，但對外并不履行主動信息公開的義務。（三）、重大涉訴行為重大涉訴行為是指公司涉及到法律糾紛的法律后果嚴重影響公司經營的行為，這包括民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟糾紛等類型。獨立司法監(jiān)理對公司重大涉訴行為的監(jiān)理階段，基本上可以分為訴訟（仲裁）立案階段，訴訟判決（調解）結案階段和生效文書的執(zhí)行階段，獨立司法監(jiān)理在上述階段應當分別提出獨立的司法監(jiān)理意見，接受

36、信息備案，行使質詢權等。對于重大涉訴行為的標準和范圍界定，可以依照法律規(guī)定如中國證監(jiān)會或者中國人民銀行等的有關規(guī)則執(zhí)行，也可以在委托司法監(jiān)理協(xié)議中通過協(xié)議的方式界定。（四）、公司合并、分立，對外重大擔保和借貸行為公司合并、分立以及對外發(fā)生重大擔保及借貸行為，都直接影響了社會上相關利益者如債權人的利益是否能夠實際得到保護的問題，特別是重大擔保行為和重大的借貸行為往往在傳統(tǒng)的公司章程和股東協(xié)議書中并沒有明確界定屬于股東會議表決的事項，更容易損害利害關系者和中小股東的利益。公司在發(fā)生上述行為后，應當及時向獨立司法監(jiān)理提供備案，獨立司法監(jiān)理應當提出獨立的司法監(jiān)理意見，履行質詢權等。（五）、修該公司章程

37、的行為修改公司章程后，根據公司法的規(guī)定應當履行向工商行政部門的備案手續(xù)，與此同時，也應當向獨立司法監(jiān)理機構提供相應的備案。（六）、財務會計報告公司應當按照會計法等法律規(guī)定，完善財務會計制度，在會計審計機構提供的驗資報告、評估報告、財務會計報告的基礎上，由會計師事務所承擔報告的真實性和合法性，但上述報告應當同時交付獨立司法監(jiān)理機構備案，以方便利害關系人對上述資料的查閱和投資風險評估，目前，上述資料存閱于會計師事務所和工商行政部門。對上述資料，獨立司法監(jiān)理機構不對報告本身的真實性和合法性提供監(jiān)理意見，但有權對財務會計報告的真實性和合法性行使質詢權，公司及報告出具單位應當予以解釋。（七）、其他所有可

38、能損害公司整體利益和社會公共利益的經營行為獨立司法監(jiān)理機制通過建立獨立司法監(jiān)理完善治理結構，通過獨立司法監(jiān)理制度完善治理機制，通過獨立司法監(jiān)理的公司治理行為，其目標是對公司所有可能損害公司整體利益和社會公共利益的經營行為履行監(jiān)理職責，發(fā)表獨立司法監(jiān)理意見，通過對信息披露和關聯交易等行為實施監(jiān)理，從而對公司形成有限干預，所以，獨立司法監(jiān)理所監(jiān)理的具體內容包括了公司經營的所有方面，但不能影響公司的私權行使。這些監(jiān)理的內容還包括自我交易行為和在職競業(yè)禁止的行為等方面的監(jiān)督。綜上，監(jiān)理履行的監(jiān)理內容應當根據法律法規(guī)的規(guī)定或者通過委托監(jiān)理協(xié)議來協(xié)議確定。6、獨立司法監(jiān)理的激勵機制（一）報酬激勵獨立司法監(jiān)

39、理按照法定和約定的條件履行監(jiān)理職能維護公司的整體利益和社會的公共利益，承擔著相應的義務和法律責任后果，因此從權利與義務的一致性原則出發(fā)給與相應的報酬（固定的現金支付）。報酬的支付標準由監(jiān)理公司決定，除了約定的固定的現金支付的報酬外，獨立司法監(jiān)理機構不得與被監(jiān)理公司和人員之間存在直接的經濟利益，不得存在利害關系沖突的利益關系。作為報酬的標準還可以有法定的形式決定，如司法行政機關根據公司注冊資金的大小和企業(yè)資本的大小核定一個監(jiān)理費收取方案，在通過招標投標程序產生的獨立司法監(jiān)理時適用，也可以由被監(jiān)理公司與獨立司法監(jiān)理機構之間協(xié)商產生。（二）聲譽激勵獨立司法監(jiān)理機構代表了法律的公平和社會的正義，因此其

40、獨立公正的聲譽不僅僅是實行獨立司法監(jiān)理制度的必須，更是獨立司法監(jiān)理機構能夠具備從事獨立司法監(jiān)理工作的從業(yè)資格，對于違反獨立司法監(jiān)理準則的獨立司法監(jiān)理機構將可能存在不能再繼續(xù)從事獨立司法監(jiān)理工作的后果，因此，獨立司法監(jiān)理機構如能夠保守page_break其執(zhí)業(yè)準則，也能夠獲得社會和企業(yè)的贊譽和信任。7、獨立司法監(jiān)理的責任與保護義務與責任為鄰，沒有責任的義務只不過是一致空文。獨立司法監(jiān)理機構在履行職責的過程中，如果違反獨立司法監(jiān)理義務，并給公司、股東及相關利益者造成非法損害，理應承擔相應的法律責任。現階段獨立司法監(jiān)理理論探討階段，在追究法律責任上，必須要結合獨立司法監(jiān)理機構在監(jiān)理職責上的過錯程度、

41、賠償金額和獨立司法監(jiān)理機構責任能力之間建立起應有的協(xié)調關系。因此，獨立司法監(jiān)理機構不僅需要有足夠金額的責任保險來抵御責任索賠風險，而且還存在對責任索賠進行強有力抗辯的特殊需求，這在客觀上產生了對獨立司法監(jiān)理機構進行立法保護的需要。（一）獨立司法監(jiān)理機構應負的責任獨立司法監(jiān)理機構對被監(jiān)理公司承擔的民事法律責任，可能分別存在違約責任或者侵權責任兩大類。因違反獨立司法監(jiān)理委托協(xié)議或其他特定義務而承擔的責任成為違約責任，因違反法律規(guī)定的侵犯了他人財產的行為而承擔的責任為侵權責任。在實踐中，獨立司法監(jiān)理機構可能出現同一行為同時符合侵權責任和違約責任的構成要件，即導致責任競合的情形。例如獨立司法監(jiān)理對監(jiān)理公司負有忠誠義務，不得侵吞公司資產。假若獨立司法監(jiān)理在監(jiān)理過程中實施了侵占行為，則不僅僅違反了監(jiān)理委托合同，另一方面也侵占公司財物而侵犯了公司權利。從責任的形式上看，獨立司法監(jiān)理機構作為法人主體，可能因此承擔民事責任，行政責任和刑事責任