淺析侵占行為及侵占對象 認定問題

1、淺析侵占行為及侵占對象 認定問題                        內(nèi)容摘要    侵占罪是刑法修改后新增的一個罪名，屬于侵權(quán)財產(chǎn)方面的犯罪。對于侵占罪的基本構(gòu)成和有關(guān)認定問題刑法第270條及相關(guān)司法解釋已有較明確規(guī)定，但實踐中認定的時候，仍有諸多爭議，本文就侵占行為及侵占對象的認定提出了自己的見解。 關(guān)鍵詞

2、0;   侵占罪    行為    對象    問題研究 刑法第270條規(guī)定，將代為保管的他人財物或者將他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，即構(gòu)成侵占罪。它是刑法增設(shè)的一種新罪，與盜竊、詐騙、搶奪等犯罪同屬于侵犯財產(chǎn)罪。由于侵占罪是將自己持有的他人財物非法占有，盜竊、詐騙、搶奪等財產(chǎn)犯罪將他人持有的他人財物非法占有不同，因此在行為特征、犯罪對象認定上具有自身的特點，本文擬就這兩個方面的問題作一粗淺探討。一、侵占行為之認定刑法第270條第3款對侵占罪作了規(guī)定

3、，除第3款外，第1款和第2款均為侵占罪的實體性規(guī)定，認定侵占行為，必須以刑法的這兩款規(guī)定為依據(jù)，由此可將侵占行為分為如下兩種情形：一是將代為保管的他人財物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不退還的行為；二是將他人的遺忘物、埋藏物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不退還的行為。下面分別予以闡釋。（一）將代為保管的他人財物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不退還的行為。首先，行為人將代為保管的他人財物非法占為已有。關(guān)于“代為保管”的含義，一般認為是指“受他人委托暫時代其保管?！币簿褪钦f“代為保管”僅限于財物所有人或占有人主動委托行為人保管，而不包括行為人未經(jīng)委托而自行保管他人財物。顯然，這一理解既不符合“代為保管”在語言

4、學(xué)或者社會現(xiàn)實生活中所具有的含義，也有悖于刑事立法精神，不利于加強財產(chǎn)所有權(quán)的刑法保護。因為現(xiàn)實生活中行為人非經(jīng)財物所有人或占有人委托而代為保管他人財物的現(xiàn)象是客觀存在的，對非經(jīng)委托而占有他人財物數(shù)額較大拒不退還的行為如果不以侵占罪論述，顯然不利于財產(chǎn)所有權(quán)的保護，悖離了設(shè)立侵占罪的初衷，因而上述理解有失偏狹?！按鸀楸９堋背谖型?，行為人還可以基于某種行為或事實占有并管理他人財物，如基 于租賃、借用、擔保、無因管理等法律行為占有他人財物并進行管理?！按鸀楸９堋币孕袨槿苏加胸斘餅榍疤幔⒃谶@一前提下派生出保管義務(wù)，因而在一定意義上可以說，“代為保管”的內(nèi)涵與“行為人對他人財物的事實占有”是一

5、致的。這也是我對“代為保管”含義的理解。“代為保管”既然是“行為人對他人財物的事實占有，”即么這種占有是否必須是合法占有？也就是說，“代為保管”是否必須是對他人財物的合法保管，是否包括非法保管？對此，有的學(xué)者認為：“侵占罪有一個顯著特點，就是行為人首先是以合法方式持有他人的財物，然后非法將該財物占為已有，拒不退還?！薄扒终夹袨橐孕袨槿撕戏ǔ钟兴说呢斘餅榍疤帷！睉?yīng)該說，這種觀點具有相當?shù)拇硇?。由于保管的非法性與保管依據(jù)的非法性、財物的非法性密切相關(guān)，如無處分權(quán)的人將財物交由行為保管，盜竊犯將竊得的他人財物交由行為保管，這些情況下行為人對財物的保管顯然是一種非法保管。那么在這種非法保管狀態(tài)下，

6、行為人非法占有所保管的財物數(shù)額較大，拒不退還能否構(gòu)成侵占罪？對這個問題的問答，實際上就是對“代為保管”是否必須為合法保管的回答。這兩個問題，究其實質(zhì)，是一個問題的兩個方面。對這一問題，上述持肯定觀點即認為“代為保管”必須是合法保管的學(xué)者又認為可以構(gòu)成侵占罪。針對同一問題竟然給出兩個完全不同的答案，其自相矛盾性不言而喻。我個人認為，人為地限制“代為保管”的范圍是沒有法律依據(jù)的，因而我認為“代為保管”不必是合法保管，在非法保管狀態(tài)下仍然可以成立侵占罪。由于這一問題主要涉及違法性的財物能否構(gòu)成侵占對象的問題，因而擬在侵占對象中作專門探討。非法占為已有是指行為人將代為保管的他人財物據(jù)為已有，以財物所有

7、者自居，任意使用、收益、處分該財物。由于非法占為已有是侵占行為客觀表現(xiàn)的內(nèi)容之一，行為人實施侵占必以占有財物為前提，因而對行為人單純的證言表示財物屬于自己所有的一般不能認為是非法占為已有，對非法占為已有的考察，應(yīng)當側(cè)重于對行為人客觀行為 表現(xiàn)的考察。而不能孤立地僅限于行為的某一方面。非法占為已有應(yīng)當理解為“為自己非法占有”，不包括為第三人非法占有。這是由侵占罪的特點所決定的。侵占必須以行為人占有他人財物為前提，在占有他人財物的情況下，行為人為第三人占有實際上是先將財物非法占為自己所有然后再對所占有之物進行處分。單純地為第三人占有是不存在的。因而那種認為行為人將代為保管的報人財物百耕交由第三人非

8、法占有的行為屬于為第三人非法占有的觀點是錯誤的。作為主觀的犯罪目的，行為人非法占有的目的一般是在占有他人財物之后產(chǎn)生，特殊情況下也可以在占有財物時產(chǎn)生，但決不可能在行為人占有財物之前產(chǎn)生。如果行為人在占有他人財物之前即有非法占有之目的而后又占有他人財物的，可能構(gòu)成其他財產(chǎn)犯罪，但決不能構(gòu)成侵占罪。其次，非法占有的他人財物數(shù)額較大。侵占罪是一種財產(chǎn)犯罪。財物犯罪的社會危害性主要是通過行為造成的公私財物損失的后果表現(xiàn)出來，因則作為計量財物損失后果的數(shù)額就成了決定和反映犯罪社會危害性大小的重要因素。這也是刑法將數(shù)額較大規(guī)定為侵占罪客觀條件之一的理論根據(jù)。至于數(shù)額較大的具體標準，有待于司法解釋作出明確

9、規(guī)定。在有關(guān)司法解釋制定之前，司法實踐中可依據(jù)略高于盜竊罪或詐騙罪數(shù)額較大標準的原則具體掌握。最后，侵占行為還包括行為人拒不退還非法占為已有的代為保管的他人財物。拒不退還是指行為人在財物的所有人或占有人要求其退還代為保管的財物以各種借口或行為表現(xiàn)拒絕予以退還。認定拒不退還注意以下幾點，一是要求退還的主體是財物的所有者或占有者，受其委托的個人或單位，也能夠成為要求退還的主體。值得注意的是，在財物所有者或占有者及委托人之外的人要求退還時尚不能判斷行為人是否拒不歸還，因此一般人不是要求退還的主體。另外依職權(quán)可以要求行為人退還財物的人，如公安民警如果沒有接受委托而僅依職權(quán)要求行為人退還財物，行為人拒不

10、退還的，也不能認為構(gòu)成侵占罪的“拒不退還”。這是由侵占罪是親告罪的性質(zhì)決定的。二是拒不退還既可以是言語表示，如嚴辭拒絕，也可以是行為表示，如這是他的，逃避財物所有人的要求等。三是在拒不退還時行為人愿意給付對價的，不應(yīng)按侵占罪處理，一般應(yīng)作民事糾紛解決，確有追究刑事責(zé)任必要的，要吧強迫交易罪論處。四是對客觀上無能力歸還的，應(yīng)區(qū)別情況確定是否拒不退還。對行為人處分他人財物時主觀上具有補償?shù)脑竿?，盡管后果已無償能力，也不應(yīng)認為是拒不退還。只有對那些在處分財物時主觀上不想償還客觀上又有償還能力的，才能認定為“拒不退還”。（二）將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為已有，數(shù)額較大，拒不交出的行為。由于該種情

11、形侵占行為中的“數(shù)額較大”、“拒不交出”與我們前述的“數(shù)額較大”、“拒不退還”在內(nèi)涵上基本 一致。因此這里僅就侵占他人遺忘和或者埋藏物的行為進行闡述。正確認定侵占遺忘物、埋藏物的行為，首先必須明確遺忘物和埋藏物的概念。所謂遺忘物，是指非出于占有人或所有人之本意，偶然喪失其占有的動產(chǎn)。由此可見，遺忘物有如下兩個基本特征：第一，行為人喪失了對物品的控制；這是遺忘物與正常占有物的根本區(qū)別。第二，喪失對物品的控制，并非同于行為人的本意，這是遺忘物與遺棄物的根本區(qū)別。目前，理論上在界定遺忘物這一概念時，通常是將遣忘物與遺失物相區(qū)別，如有的學(xué)者認為，遺忘物是指財物的所有人或持有人有意識地將所持物放在某處，

12、因一時疏忽忘記拿走。遺忘物與遺失物不同，后者是財物的所有人或持有人，由于疏忽大意偶然將其財物失落在某處。二者的主要區(qū)別是，前者一經(jīng)回憶一般都能知道財物遺忘在何處，因而一般較容易找回，后者一般不知道失落何處，因而不易找回。對 于侵占遺失物、漂流物的刑法未規(guī)定為犯罪。撿拾這些物品，占為已有、拒不交還的，只能依照民法通則規(guī)定，作為不當?shù)美幚??？梢?，上述觀點認為對于二者的區(qū)別不只是一個概念界定問題，主要的在于刑事責(zé)任的有無。但在我們看來，遺忘物與遺失物二者不存在根本上的差異。雖然在客觀上二者脫離所有人或持有人占有的原因有所不同，但作為物，它的所有權(quán)并沒有滅失，因而行為人在撿拾該物時應(yīng)交還所有人或者占

13、有人，或者上交有關(guān)部門，如果拒不交出，無論是遺忘物還是遺失物，都侵犯了公私財產(chǎn)所有權(quán)，情節(jié)嚴重的應(yīng)以侵占罪論處，因為這種情況下，行為人的主客觀要求是一致的，沒有任何區(qū)別；同時，遺忘物如果失落日久，所有人尋而未果時，也就由遺忘物變?yōu)檫z失物了，在 刑法規(guī)定侵占罪之前，遺失物是民法中的一個概念，而遺忘物則是人們?nèi)粘Ｓ谜Z中一個，其內(nèi)涵無非是在遺失物的基礎(chǔ)上加以確定的。因而它們之間具有共性。并且從法的目的性來看，侵占遺忘物構(gòu)成犯罪，而侵占遺失物則不構(gòu)成犯罪，無論如何都是有失公論的，相信這也不是立法的最初意愿。從刑法的補充性、目的性考察，對遺忘物與遺失物不必區(qū)分，它們都可以成為侵占罪的對象。何謂埋藏物，理

14、論上也有爭議。如有的學(xué)者依據(jù)民法通則的規(guī)定，認為埋藏物是指埋藏于地下的所有人不明的財物，這些財物應(yīng)歸國家所有；也有學(xué)者認為，所謂埋藏物，是指他人埋于地下的財物。如本院落、房屋附近的地下或侵害人自己家菜地里的金銀器具、珠寶錢財。如果是出土年代久遠的文物，一般為國家所有。第一種觀點將民法中埋藏物的概念應(yīng)用于刑法領(lǐng)域，有失偏頗，因為民法是私法，首先應(yīng)當確定權(quán)利（含所有權(quán)）之歸屬。因而規(guī)定埋藏物如果 不屬于個人或集體所有（或無法查明）的，應(yīng)歸國家所有，為物的歸屬提供法律依據(jù)；而刑法是公法，首先在于確定權(quán)利（含所有權(quán)）之保護，無論是國家、集體、還是個人權(quán)利，均應(yīng)受到刑法之保護，行為人侵占他人之埋藏物，不

15、論該埋藏物的權(quán)屬是屬于國家集體還是個人，都是對他人財產(chǎn)所有權(quán)的侵害，理應(yīng)受到刑法的平等保護。第二種觀點除具有第一種觀點之不足外，同時還將埋藏物限定為“他人埋于地下的財物”，這是沒有法律根據(jù)的，他人埋于地下的財物是埋藏物，不是他人埋于地下而是由于其他原因?qū)?致該物被埋于地下，如因地震、泥石流等自然力破壞造成公私財物多年埋在下的，也應(yīng)認為是埋藏物，地下文物也是埋藏物。因而我認為，埋藏物是指埋藏于地下之物。至于所有人是否明確，基于什么原因被埋于地下，是一般物品還是文物，均不影響對埋藏物的認定。侵占遺忘物或者埋藏物，行為人首先必須發(fā)現(xiàn)并占有遺忘物或者埋藏物，這種發(fā)現(xiàn)并占有，只能出于偶然原因，既未受他人

16、委托，又未取得他人同意。至于占有的性質(zhì)，有學(xué)者認為是“合法”占有。這種觀點值得商榷，根據(jù)民法通則第79條之規(guī)定，行為人發(fā)現(xiàn)他人遺忘物或者埋藏物在撿拾之后有上交義務(wù)。行為人占有遺忘物或者埋藏物充其量是為履行上交義務(wù)而需要的一種客觀條件，本身不具有價值判斷的可能。如果說這種占有性質(zhì)是合法的。即行為人合法占有他人財物，為什么還要交出來喲？上述觀點過于牽強。二、侵占對象之認定根據(jù)刑法第270條規(guī)定，侵占罪的對象是“代為保管的他人財物”，“他人的遺忘物或埋藏物”，關(guān)于“他人的遺忘物或者埋藏物”，前文已有論述，這里僅從以下幾個問題進行分析。（一）如何理解“他人財物”？對于“他人財物”中他人的理解，有學(xué)者認

17、為只限于公民私人所有人的財物，不包括國有財物，也不包括公司、企業(yè)與其他單位的財物，這是沒有法律根據(jù)的。單位以外的各人持有公共財物并非法占有是完全可能的，對此只能以侵占罪論處，侵占罪的客體是公私財物所有權(quán)，這里的“他人財物”應(yīng)指行為人之外的自然人和單位的財物，包括國家機關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位以及社會團體等的財物。否則將難以有效地保護公共財產(chǎn)所有權(quán)的安全?；诓环ㄔ蚪o付的財物如將用于犯罪的財產(chǎn)（作為賄賂的財物、犯罪工具、走私的物品等）或贓物（盜竊之物品）交由行為保管時能否成為侵占對象？這一問題實際上與我前面討論代為保管包不包括非法保管的問題是一致的，對此存在分歧。我國有學(xué)者從借鑒外國刑法理論的角度出發(fā)

18、，主體基于不法原因而委托給付的財物不能成為侵占對象。理由是：在不法給付的情況下，委托人對財物沒有請求返還權(quán)，故可認為所有權(quán)轉(zhuǎn)移給了行為人，因此行為人沒有將他人財物據(jù)為已有，如果以犯罪論處，則破壞了法律秩序的統(tǒng)一性，違反了刑法的謙抑性，侵占罪不只是侵犯財產(chǎn)，還有破壞委托信任關(guān)系的一面，不法給付中委托人與行為人之間不存在一種法律上的委托信任關(guān)系。                      &

19、#160;      我認為，在不法給付情況下，無論財物是用于犯罪的財物還是贓物，都 可以成為侵占對象。因為侵占罪的本質(zhì)是對他人財產(chǎn)所有權(quán)的侵犯。委托人雖然沒有財物所有權(quán)，但并不意味著上述財物是無主物，依法應(yīng)當追繳歸公或者是發(fā)還被害人，行為人對這些財物的侵占依然構(gòu)成對他人財產(chǎn)所有權(quán)的侵犯，因而符合侵占罪的構(gòu)成特征，可能成為侵占對象。當然，承認上述財物可以成為侵占對象并不意味對不法行為人的行為必須以侵占罪論處，而是應(yīng)當根據(jù)案件的具體情況分別進行處理：其一，行為人明知代為保管（或代為銷售）的是他人犯罪所得的贓物，日后將該財物非法占為已有，

20、或者非法占有其銷贓所得，分別構(gòu)成窩贓罪、銷贓罪與侵占罪，應(yīng)當作為牽連犯，從一重處斷；其二，行為人不知道代為保管或者代為銷售的財物是贓物，將其非法轉(zhuǎn)歸已有，應(yīng)定侵占罪；其三，在其他人犯罪之后或在犯罪過程中代為保管用于犯罪的財物，不知該物的非法性質(zhì)，而將該財物非法占為已有，不構(gòu)成其他罪的共犯的，只能是侵占罪；其四，行為人參與走私、販毒、賄賂或其他犯罪，并管理用于犯罪的財物，乘機將共有的或他人的財物非法轉(zhuǎn)為已有的，應(yīng)當以其參與的具體犯罪論處，一般不是侵占罪。（二）遺失物能否成為侵占罪的犯罪對象?遺失物能否成為侵占罪的犯罪對象，有兩種不同的觀點:    一種觀點認為，刑法

21、第二百七十條第二款僅將遺忘物和埋藏物規(guī)定為侵占罪的犯罪對象，并未涉及遺失物，根據(jù)刑法“罪刑法定”的基本原則，遺失物不能成為侵占罪的犯罪對象。第二種觀點則認為，刑法第二百七十條第二款所規(guī)定的遺忘物也包括遺失物，因為遺忘物與遺失物之間無本質(zhì)的區(qū)別，遺失物可以成為侵占罪的犯罪對象。 筆者認為遺失物可以成為侵占罪的犯罪對象，其理由是：第一、遺忘物與遺失物的區(qū)分無法律上的根據(jù)。我國民事立法并末區(qū)分遺忘物與遺失物，而是一概以“遺失物”概括之。民法通則第七十九條未區(qū)分遺忘物與遺失物，而是統(tǒng)稱為“遺失物”。第二、遺忘物與遺失物之間并無本質(zhì)的區(qū)別。財物脫離所有人后被占有是一個連續(xù)的發(fā)展的過程，遺忘與遺失只是這一

22、發(fā)展過程的兩個相續(xù)的階段。在這一動態(tài)的發(fā)展過程之中很難確定一個合理的點而將兩者斷開。從法律的角度而言，由于我國民法上并無取得時效制度，則無論財物脫離所有人經(jīng)過多長時間，所有人都并未喪失其所有權(quán)，在這一點上遺忘物與遺失物的法律效果是一致的，二者并無區(qū)分的實際的法律意義。  第三、從對刑法第二百七十條第一款和第二款的具體分析來看，遺失物也可以構(gòu)成侵占罪的犯罪對象。第一款所規(guī)定的犯罪對象為“代為保管的他人財物”，其主旨在于行為人對其所占有的財物負有保管的義務(wù)。第二款所規(guī)定的遺忘物，行為人對該財物不能取得所有權(quán)，而負有妥善保管的義務(wù)。至于埋藏物，根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法

23、通則若干問題的意見(試行)第九十三條及民法通則第七十九條之規(guī)定，行為人所占有的埋藏物或?qū)儆趪宜?，或?qū)儆谪斘锏脑腥怂?，行為人并不能取得該埋藏物的所有?quán)，其在返還之前同樣負有妥善保管的義務(wù)。據(jù)此，筆者認為第二款所規(guī)定的遺忘物、埋藏物與第一款所規(guī)定的“代為保管的他人財物”在本質(zhì)上是一致的，同樣可歸結(jié)為“代為保管的他人財物”。第二款將遺忘物與埋藏物單列出來，只是將其作為“代為保管的他人財物”的特例加以強調(diào)。因此，筆者認為不論第二百七十條第二款所規(guī)定的遺忘物應(yīng)否包括遺失物，單從行為人對遺失物所負有的保管義務(wù)而言，遺失物也可以構(gòu)成侵占罪的犯罪對象。（三）種類物能否成為侵占罪的對象？種類物，又稱不

24、特定物，是指具有共同特征，可以用品種、規(guī)格或數(shù)量等加以確定的物，如某種牌號的水泥，某種標號的大米等。金錢是一種特殊的種類物。對于種類物是否屬于侵占罪的對象，我國大陸刑法理論上未見有專門的論述。但我國臺灣及外國刑法理論界有不少學(xué)者對此進行了專門的探討。其間也有著不同的見解。概括起來看，主要有以下五種學(xué)說：其一，所有權(quán)轉(zhuǎn)移說。該說認為，種類物可否成為侵占罪的對象，應(yīng)視該財物的所有權(quán)是否已移轉(zhuǎn)于持有人為準。如消費借貸或消費寄托等情形，種類物的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移，因此，借用人或受寄人處分的，并非侵占。其二，處分權(quán)轉(zhuǎn)移說。該說認為，財物雖有特定物與種類物之分，但二者均可成為侵占罪的對象。只是就種類物的各個情

25、形看，如果持有人已取得種類物的處分權(quán)，即可以為所有權(quán)人同樣的處分時，對于種類物的處分行為，并非侵占.其三，允消費說。該說認為，種類物可否成為侵占罪的對象，應(yīng)以其所有人是否允許持有人消費為準。如有的學(xué)者認為，根據(jù)種類物的性質(zhì)，它可以以種類品質(zhì)等相同之種類物返還，但此種類物，似可以成為侵占罪的對象。例如，托運的米谷，或托付之金錢等即是。不過依種類物的所有人與占有人間的協(xié)議，或其法律行為權(quán)源的性質(zhì)，占有人可以消費的，其所占有的種類物，則不能成為侵占罪的對象。例如，金錢、米谷的消費借貸等。這時其占有物所以不能為侵占罪的客體，并非由于其物為種類物，而是因為占有人并非是為他人保管該種類物的緣故。有的學(xué)者認

26、為，種類物的寄托，有允許受寄人消費的，有不允許其消費的。消費寄托物，受寄人將其消費的，不成立侵占罪，非消費寄托的種類物而受寄人將其消費的，則構(gòu)成侵占罪。有的學(xué)者認為，種類物中，如金錢等，并不失其為財物。因此特定的金錢如加封的金錢等，可以為侵占罪的對象。唯寄托一定金額時，依其委托旨趣，有允許受寄人消費該金額的，有不允許其消費的。對于前者，當然可成為侵占罪的對象；對于后者，只有僅負有保管責(zé)任如作為自己的用途而消費的，也可構(gòu)成侵占罪。其四，違背委托意旨說。該說認為，應(yīng)以種類物的消費，有無違背其委托的意旨為準，為判斷種類物是否為侵占罪的對象。其中又有以下觀點：有的學(xué)者認為，依契約受委托的種類物，可以以種類數(shù)量相同的種類物代替的，乃不特定物的委托。是否構(gòu)成侵占罪，應(yīng)看受托人處分委托物，有無超過委托本旨的范圍而為判斷。對于消費借貸，種類物的處分權(quán)，雖然已經(jīng)移轉(zhuǎn)于受托人時，但仍可以為侵占罪的對象。例如，約定在一定期間或其他條件下，負返還同一數(shù)額的義務(wù)，而交付金錢于持有者人時，即使暫時允許其使用該金錢，但明知其不能返還，或并無返還的意思，而消費的，仍成立侵占罪。此種場合，不能認為是絕對允許其為金錢的處分。因此，處分委托的種類物時，必須在不超過委托本旨的范圍，才不負刑事責(zé)任。有的學(xué)者認為，受委托的通貨，雖無特定性，但受任人并無履行其義務(wù)之意的，或明知其