論檢察權(quán)的性質(zhì)(終稿)法律方面的論文_本科論文

1、論檢察權(quán)的性質(zhì)從科學劃分國家權(quán)力的角度考號： 姓名：（內(nèi)容提要）檢察機關(guān)的基本職能是公訴，檢察權(quán)在本質(zhì)上主要表現(xiàn)為公訴權(quán)，以公訴權(quán)威基本內(nèi)容的檢察權(quán)在本質(zhì)屬性和終極意義上應(yīng)屬于行政權(quán)。檢察機關(guān)在刑事訟訴中的各項權(quán)力都是具體的訴訟程序性權(quán)力，與所謂的法律監(jiān)督權(quán)并不存在必然的關(guān)聯(lián)性。（關(guān)鍵詞） 檢察權(quán) 訴訟權(quán) 法律監(jiān)督正 文檢察權(quán)的性質(zhì)取決于兩個方面，一是檢察權(quán)的運作特點，二是檢察權(quán)在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的定位。一、檢察權(quán)的運作特點在封建專制制度下，檢察機關(guān)或檢察官往往代表君主或國家，在訴訟活動中充當公訴人或公益代表人，執(zhí)行起訴的任務(wù)，具有一定的監(jiān)督職能，屬于行政權(quán)的一部分。在資本主義國家三權(quán)分立的體制

2、下，檢察機關(guān)到底劃歸行政機關(guān)還是司法機關(guān)一直存在相當大的分歧，大致而言，大陸法系國家傾向于將檢察機關(guān)劃歸審判機關(guān)，但同時又規(guī)定“檢察官是行政機關(guān)派在各級法院的代理人”；英美法系國家傾向于將檢察機關(guān)劃歸司法行政機關(guān)，但同時又承認“檢察機關(guān)是行政系統(tǒng)中享有司法保障的獨立機構(gòu)”、“公共利益的代表”。甚至在有些國家，一個時期里檢察機關(guān)隸屬于司法行政機關(guān)，而另一個時期里檢察機關(guān)隸屬于審判機關(guān)。這種“歸屬之爭”說明：1、三權(quán)分立模式具有內(nèi)在的制約與監(jiān)督的機制，對專門法律監(jiān)督機關(guān)的要求并不十分強烈。2、三權(quán)分立模式本身也有一定的局限性，數(shù)學上的“三角形的穩(wěn)定性和美感”并不能夠滿足實際的政治權(quán)力結(jié)構(gòu)的需要，它

3、使檢察權(quán)游離于三權(quán)之間，難以定位。3、檢察權(quán)是兼有行政和司法等多重性質(zhì)的法律監(jiān)督權(quán)，本來就是獨立于行政權(quán)和司法權(quán)之外的一項權(quán)力，不應(yīng)簡單地將其歸屬于行政權(quán)或司法權(quán)。關(guān)于檢察權(quán)的性質(zhì)，學術(shù)界主要有“行政權(quán)說”“司法權(quán)說”和“行政與司法雙重屬性說”“法律監(jiān)督權(quán)說”四種理論觀點。筆者認為，這些理論觀點都揭示了檢察權(quán)的某個或某些方面的屬性，但沒有全面地反映檢察權(quán)的特點，更沒有反映檢察權(quán)的本質(zhì)特點。檢察權(quán)的內(nèi)容和運作兼有行政與司法的某些內(nèi)容和特點，但它最本質(zhì)的特點是法律監(jiān)督。（一）行政權(quán)說，認為檢察權(quán)就是行政權(quán)。（注 釋）（1） 龍宗智：論檢察權(quán)的性質(zhì)與檢察機關(guān)的改革，法學1999年第10期。 檢察權(quán)的

4、行政性質(zhì)主要表現(xiàn)在兩個方面：首先，檢察權(quán)中的偵查權(quán)具有鮮明的行政性。偵查權(quán)是為了發(fā)現(xiàn)和揭露犯罪而依法采取一定強制措施的權(quán)力。偵查權(quán)的行使，不僅具有明確的目的性，強調(diào)偵查效率包括破案率，而且具有嚴密的組織性，要求檢察長或部門領(lǐng)導人組織一定規(guī)模的偵查隊伍實施計劃周密的偵查行為。其次，“檢察官一體化”是檢察權(quán)的運作方式之一。為了有效地保證檢察權(quán)的統(tǒng)一和正確行使，檢察官不能各行其是，而應(yīng)使所有的檢察官作為一個整體進行活動，這就是所謂的“檢察官一體化原則”。它包括三項內(nèi)容：1、檢察官在其上司的指揮監(jiān)督下履行職務(wù)，在上司因故不能執(zhí)行職務(wù)時，依法律規(guī)定的職務(wù)順序代理上司職務(wù)；2、檢察長指揮檢察官處理的事務(wù)，

5、可以自行處理，也可以決定改由其他檢察官處理（這在某些國家也受到限制）；3、檢察官之；司可以互相代替職務(wù)，如某一檢察官偵查的案件，可由另一檢察官繼續(xù)進行偵查等。此原則的宗旨是，充分發(fā)揮各個檢察官的主觀能動性積極性，有效地保證刑事訴訟的質(zhì)量。檢察官一體化是檢察機關(guān)在組織結(jié)構(gòu)和行動規(guī)范上所具有的明顯的行政特點。盡管檢察權(quán)具有上述兩個方面的行政性，但它們都只是檢察權(quán)的局部特征，偵查權(quán)也只是三項基本檢察權(quán)中的一項權(quán)力，檢察官一體化原則也只是檢察官工作體制中的多項原則中的一項原則，不能反映檢察權(quán)的全貌和根本特征。（二）司法權(quán)說，認為檢察官與法官同質(zhì)但不同職，具有同等性，檢察官如同法官般執(zhí)行司法領(lǐng)域內(nèi)的重要

6、功能。（2） 謝鵬程：論檢察權(quán)的性質(zhì)，法學2000年第2期。 檢察權(quán)的司法色彩是比較濃厚的，主要表現(xiàn)在如下四個方面：首先，公訴權(quán)是具有司法性質(zhì)的權(quán)力。公訴權(quán)是檢察機關(guān)審查證據(jù)材料，決定是否起訴并在法庭上支持公訴的權(quán)力。其中，審查證據(jù)材料和決定是否起訴的行為，尤其是不起訴的決定，同法官的裁判行為極為近似，都是適用法律的行為，都以維護法律和公共利益為目標。其次，檢察官在訴訟活動中具有相對的獨立性。在檢察官的工作體制中有兩個支柱性的基本原則，即檢察官一體化原則和檢察官相對獨立原則，它們是對立統(tǒng)一的，缺少任何一個方面，都不可能形成完整的檢察體制。檢察官的相對獨立性主要表現(xiàn)在：1、只有檢察長對檢察官享有

7、指令權(quán)，檢察官只對檢察長負責。2、檢察長對檢察官的指令權(quán)是有限的，檢察長的指令不得違反法律，檢察官在法庭上的表達自由不受檢察長指令的限制。3、檢察官應(yīng)當根據(jù)自己掌握的案件材料和對法律的理解作出獨立的判斷，提出自己的書面意見，經(jīng)檢察長同意，即成為檢察院的決定；關(guān)于檢察長能否改派或取代持不同意見的檢察官履行職務(wù)，各國的立法有所不同。在法國，檢察官有權(quán)拒絕上級的指令，自行決定起訴、不起訴或撤回起訴，檢察長不得改變該決定。在意大利，只有在出現(xiàn)嚴重障礙、重大的工作需要和刑事訴訟法規(guī)定的需要司法官回避的諸情況時，檢察機關(guān)的負責人可以作出更換檢察官的決定。除此之外，只有經(jīng)過檢察官同意，才能對他進行更換。再次

8、，檢察權(quán)以實現(xiàn)法律和維護公共利益為宗旨。檢察官享有法律守護人的地位，在查明事實和作出法律判斷方面，檢察官和法官懷有同樣的目標，即實現(xiàn)法律和維護公共利益。檢察權(quán)的行使不僅是啟動司法程序的重大步驟，而且是完成司法程序的重要推動力量，是司法活動的主體之一，對審判活動發(fā)揮著重要的制衡作用。最后，檢察官與法官享有同等或相近的職業(yè)保障。為了使檢察官在行使檢察權(quán)時免受外部勢力的干擾，公正無私地辦理案件，許多國家的法律規(guī)定了檢察官享有類似于法官的身份保障。例如，在日本檢察廳法從四個方面規(guī)定了檢察官的身份保障，1、確認檢察官的職務(wù)和責任具有不同于一般國家公務(wù)員的特殊性，檢察官的工資水平略低于法官，但遠遠高于一般

9、國家公務(wù)員。2、檢察官非經(jīng)資格審查會依法定程序?qū)彶闆Q定，不得免職；檢察官不會因為辦案意見方面的原因而被罷免。3、除非因資格審查會的審查而免官或檢察廳的取消而成為冗員，檢察官在任職期間沒有失官、停職和減薪之憂。4、檢察長和檢察官因檢察廳被取消而成為冗員時，仍然享受半額工資，等候補任。在法國，法律承認檢察官同法官享有一樣的身份保障。正因為檢察權(quán)具有相當濃厚的司法色彩，所以，在一些國家里檢察機關(guān)與審判機關(guān)并列為司法機關(guān)，檢察官與法官同為司法官，檢察權(quán)與審判權(quán)共同構(gòu)成司法權(quán)，甚至認為檢察與審判是“同質(zhì)而不同職”。這種理論、體制和實踐反映了檢察權(quán)的司法性質(zhì)，有其正確和合理的一面，在一定歷史條件下有助于提

10、高檢察機關(guān)的地位和保障檢察權(quán)的實現(xiàn)，也有助于檢察機關(guān)的業(yè)務(wù)發(fā)展和隊伍建設(shè)；但是，理論上的不徹底，體制上的不順以及實踐上的失誤都說明，忽視檢察權(quán)的行政性質(zhì)，特別是脫離檢察權(quán)的法律監(jiān)督本質(zhì)，是行不通的。盡管檢察權(quán)具有許多方面的司法屬性，但是，它的基本職能就是通過起訴、抗訴、建議、糾正違法通知等方式對違法犯罪行為進行法律監(jiān)督，必要時提交人民法院或人民代表大會裁決，因而，它不具備司法權(quán)的最根本、最本質(zhì)的屬性，即中立性和終極性。所以，從嚴格意義上說，檢察權(quán)就是檢察權(quán)，檢察權(quán)不屬于司法權(quán)的范疇，也不是所謂的“另一類司法權(quán)”。（三）行政與司法雙重屬性說此種觀點承認檢察權(quán)兼具行政和司法的雙重屬性。所謂行政性主

11、要體現(xiàn)在兩個方面：其一是上命下從的縱向關(guān)系，包括檢察一體制及相關(guān)制度，突出體現(xiàn)了檢察權(quán)的行政性；其二，檢察行為的自發(fā)性、主動性和積極性也反映出其行政特性。所謂司法性主要指兩點，其一是檢察機關(guān)有權(quán)適用法律處理案件，如決定起訴或不起訴，這正是司法行為的一種表現(xiàn)形式；其二，就檢察權(quán)行使的基本方式看，在承認上下級領(lǐng)導關(guān)系的同時，也承認檢察官的相對獨立判斷。（四）法律監(jiān)督權(quán)說該學說從考察建國以來我國歷次憲法和法律對檢察機關(guān)的地位所作的規(guī)定，歸納出我國檢察機關(guān)是法律監(jiān)督機關(guān)，代表國家行使法律監(jiān)督權(quán)，檢察權(quán)即法律監(jiān)督權(quán)，它是維護法制統(tǒng)一和法律正確實施的一種特殊權(quán)力。（3） 孫謙.檢察理念制度與改革法律出版社

12、 2004年版 第100112頁。參考文獻1、 王桂五.中華人民共和國檢察制度研究法律出版社 1991年版。2、 辛東卿.中國檢察權(quán)性質(zhì)的法理學考察中國知網(wǎng)。3、 朱勇、李育編著：臺灣司法制度，時事出版社1989年版，第37頁。4、 張穹、譚世貴：檢察制度比較研究，中國檢察出版社1990年版，第34頁。5、 唐素林.江漢論壇2002年第八期 第90頁。雖然檢察權(quán)在內(nèi)容上和運作方式上兼有一定的行政性質(zhì)和司法性質(zhì)，而且司法性質(zhì)比較突出，但是，無論是行政性還是司法性，它們都是檢察機的局部的、從屬性的、次要方面的和非本質(zhì)的特征。我們知道，任何社會現(xiàn)象都不是純粹的、單一屬性的、簡單的事物，相反，都是多種

13、屬性的綜合體、多重矛盾的統(tǒng)一體。在任何事物的多種屬性和多重矛盾中，只有某種屬性或某對矛盾處于主導的、決定性的地位，才構(gòu)成該事物的本質(zhì)特征。檢察權(quán)作為從行政權(quán)和司法權(quán)中分離出來的一種新型的權(quán)力，自然地帶有某些行政權(quán)和司法權(quán)的屬性。問題的關(guān)鍵在于，為什么在某些國家或某些時期檢察權(quán)歸屬于行政權(quán)而在另一些國家或另一些時期檢察權(quán)又歸屬于司法權(quán)呢？為什么在社會主義國家里檢察權(quán)都先后從行政權(quán)和司法權(quán)中分離出來呢？這種歷史和現(xiàn)實說明：1、人們對檢察權(quán)的認識是發(fā)展的，從片面到全面，從局部到整體，從現(xiàn)象到本質(zhì)，達到辯證具體的概念，往往要經(jīng)過相當長的過程。2、檢察權(quán)本身也是發(fā)展的，不同的政體給檢察權(quán)設(shè)定的空間和位置

14、是不同的。在三權(quán)分立的模式中，檢察權(quán)只能附屬于三權(quán)中某一項權(quán)力，不可能成為獨立于三權(quán)之外的一項權(quán)力。在人民代表大會制度的議行合一模式?jīng)_，檢察權(quán)不僅能夠成為一項獨立的權(quán)力，而且客觀上需要檢察權(quán)發(fā)展成為一種獨立的權(quán)力，以實現(xiàn)對執(zhí)法和司法的制約與監(jiān)督，保證法律的統(tǒng)一、正確實施。人們普遍認為，在西方國家，檢察機關(guān)一般擁有指揮偵查權(quán)、監(jiān)督判決執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督監(jiān)所等監(jiān)督司法活動或訴訟活動的權(quán)力，但是，檢察機關(guān)的基本職能是公訴，檢察機關(guān)也主要是一個公訴機關(guān)。在社會主義國家，檢察機關(guān)不僅擁有西方國家檢察機關(guān)的各項監(jiān)督權(quán)力，而且還擁有監(jiān)督行政執(zhí)法和審判活動的權(quán)力，法律監(jiān)督的性質(zhì)更加突出。因此，看社會主義國家的檢察權(quán)

15、是否具有法律監(jiān)督權(quán)或是否以法律監(jiān)督為本質(zhì)特征，關(guān)鍵在于公訴權(quán)是否具有法律監(jiān)督性質(zhì)。筆者認為，公訴權(quán)包括刑事起訴權(quán)、行政起訴權(quán)、民事起訴權(quán)（實際上迫切需要但法律尚未確認），是檢察機關(guān)代表國家和公共利益對違法行為或犯罪行為進行控訴，并請求法庭依法作出裁判的行為。在刑事起訴中，檢察機關(guān)參與訴訟不是與法官一起對被告人定罪量刑，而是以國家公訴人的身份提起、支持或停止訴訟，防止訴訟中可能出現(xiàn)的對犯罪的放縱或?qū)θ藱?quán)的侵犯，在警察與法官之間增加一個獨立的檢察機關(guān)，意義就在于通過檢察機關(guān)指揮偵查、批準逮捕、提起公訴、出庭支持公訴、監(jiān)督審判、監(jiān)督判決執(zhí)行等一系列訴訟活動，對整個訴訟過程進行制約與監(jiān)督。在民事訴訟中

16、，由于私法以當事人意思自治為原則，檢察機關(guān)主要在下述兩種情況下提起民事訴訟：1、國家財產(chǎn)正在或已經(jīng)遭受損失而有關(guān)管理機關(guān)疏于職守不采取必要措施予以保護，檢察機關(guān)有權(quán)代表國家提起民事訴訟，以保護國家財產(chǎn)；2、社會弱勢群體的正當權(quán)利與基本人權(quán)受到侵犯而沒有得到應(yīng)有的法律救濟，已經(jīng)危害社會公德和善良風俗，檢察機關(guān)應(yīng)當代表公共利益提起民事訴訟，以保障基本人權(quán)和社會正義。前者是對行政行為的監(jiān)督，后者是社會強勢集團濫用權(quán)力的監(jiān)督。不管是刑事公訴、行政公訴，還是民事公訴，公訴的最大特點就是提交法庭裁判，其職責僅在于發(fā)現(xiàn)、證明和檢舉違法犯罪行為，一般不直接裁定和處罰違法犯罪行為，這說明作為檢察權(quán)主要內(nèi)容的公訴

17、權(quán)實質(zhì)上是一種監(jiān)督權(quán)，而不同于行政管理權(quán)和司法裁決權(quán)。因此，法律監(jiān)督是檢察權(quán)的本質(zhì)特點，司法屬性和行政屬性都只是檢察權(quán)的兼有特征和局部特征。任何對檢察權(quán)性質(zhì)的全面把握，都必須立足于法律監(jiān)督，兼顧其司法性和行政性。二、檢察權(quán)在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的定位人民代表大會制度是我國的根本政治制度，是政權(quán)組織形式即政體。檢察制度是由人民代表大會制度決定和產(chǎn)生的，是國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的一個重要組成部分。人民代表大會制度與議會制度的主要區(qū)別在于，人民代表大會是“兼省立法和行政的工作機關(guān)”（馬克思語），即實行議行合一；而議會制度是立法、行政和司法三個部門各自獨立，相互制約，即實行三權(quán)分立。人民代表大會制度與封建集權(quán)制的主要

18、區(qū)別在于，它實行民主集中制，而封建集權(quán)實行個人專制。從社會主義國家將近一個世紀的政治實踐來看，人民代表大會制度的議行合一原則主要是指：1、人民代表大會高于其執(zhí)行機構(gòu)，人民代表大會的權(quán)力是其執(zhí)行機構(gòu)的權(quán)力淵源；2、人民代表大會不僅享有立法權(quán)，而且享有監(jiān)督憲法和法律實施的權(quán)力。議行合一是在人民代表大會與其諸執(zhí)行機關(guān)分立的基礎(chǔ)上的合一，并不否定國家機關(guān)之間必要的、合理的分工；議行合一是在憲法和法律的基礎(chǔ)上形成的人民代表大會對其諸執(zhí)行機構(gòu)的領(lǐng)導和監(jiān)督關(guān)系，并不排斥人民代表大會領(lǐng)導下的諸執(zhí)行機構(gòu)之間的分權(quán)與制約。從一定意義上說，人民代表大會制度的議行合一，是一種建立在民主基礎(chǔ)上的行政性的管理模式。從政治

19、制度發(fā)展史來看，龐大的行政化管理體系必須設(shè)立專門的監(jiān)督機關(guān)，及時排除違規(guī)行為和異已力量，以保證政令的暢通和行動的統(tǒng)一。沒有監(jiān)督和制約，權(quán)力就是容易被濫用，甚至滋生腐敗。任何政權(quán)組織形式都必須設(shè)置一定的監(jiān)督和制約機制。三權(quán)分立的政體是通過立法、行政和司法之間的分立與平衡來實現(xiàn)監(jiān)督和制約的；議行合一的人民代表大會制度如何實現(xiàn)監(jiān)督呢？由于人民代表大會與其執(zhí)行機構(gòu)的關(guān)系是領(lǐng)導關(guān)系，在執(zhí)行機構(gòu)與人民代表大會之間不存在制約、監(jiān)督和平衡，但可能而且必須有兩種制約與監(jiān)督機制：一是人民代表大會對其執(zhí)行機構(gòu)的制約與監(jiān)督機制；二是諸執(zhí)行機構(gòu)之間制約與監(jiān)督機制。前者是不言而喻的，是領(lǐng)導關(guān)系的題中應(yīng)有之義。后者則是社會主義國家面臨的一個嶄新的課題：人民代表大會設(shè)置哪些執(zhí)行機構(gòu)以及這些執(zhí)行機構(gòu)之間應(yīng)當有什么樣的制約與監(jiān)督關(guān)系。列寧的有關(guān)理論和實踐確定了人民代表大會制度下的請執(zhí)行機構(gòu)之間制約與監(jiān)督關(guān)系的基本框架和發(fā)展方向。列寧在領(lǐng)導制定蘇俄刑法、民法、刑事訴訟法。民事訴訟法、土地法和勞動法等一系列法典的同時，敏銳地認識到，如果沒有強有力的保障法律統(tǒng)一實施的機構(gòu)，這些法律都只不過是毫無意義的空氣振動而已。面臨當時法律監(jiān)督權(quán)分散行使的