共同正犯的未遂——以德國刑法釋義學為視角(一)

1、共同正犯的未遂 以德國刑法釋義學為視角(一)關(guān)鍵詞 :共同正犯的未遂整體認定理論單一認定理論內(nèi)容提要 :根據(jù)犯罪的計劃，本應(yīng)該在犯罪的后期才采取行動的行為人，在犯罪共同體中的其他行為人已經(jīng)采取了行動，著手犯罪的實行，而自己還沒有采取行動時，整體犯罪就歸于未遂的情況之下，是否可以承認該行為人也達致共同正犯的未遂的問題， 在德國刑法釋義學史中，存在 “整體認定理論 ”和“單一認定理論 ”的對立；通過在預備階段的行為貢獻加以參與的行為人可否也成立共同正犯的未遂，共同正犯未遂的著手時點，假想的共同正犯的未遂等問題也是兩大論爭的基本內(nèi)容。德國刑法典第 22 條對單個行為人實行未遂的著手作出了規(guī)定， 但是

2、對于有多人參與的行為，同樣也存在可罰性的起點問題，這包括共犯、共同正犯和間接正犯。 對此，德國刑法典沒有作出明確的規(guī)定， 因此，除了必須符合第 22 條未遂的規(guī)定之外，也必須和第 25 條所規(guī)定的正犯的相關(guān)規(guī)則保持協(xié)調(diào)。由于缺乏法律明確規(guī)定，德國聯(lián)邦最高法院也曾經(jīng)做出了一些重要的判決，但對于共同正犯的未遂問題，在釋義學上仍存在所謂的 “整體認定 ”和“單一認定 ”的論爭。一、整體認定理論（一）學說鳥瞰所謂整體認定的理論（ Gesamtlosung），是學界和判例的主流觀點，而且還發(fā)展出許多變體。其中占主導地位的觀點將所有共同正犯的未遂的著手與共同體的行為緊密聯(lián)系在一起，認為只要其中一個共同正犯

3、的行為已經(jīng)超越了預備和未遂的邊界，同時其他的參與者有將此行為也當作自己的行為的意思，則對于所有共同正犯均應(yīng)該承認其未遂的可罰性，也就是說，未遂的著手應(yīng)當適用于其他參與者。因此，在處理共同正犯的未遂的可罰性時，既遂的共同正犯所普遍被承認的 “對行為貢獻的相互歸責 ”原則，也得以適用。整體認定理論得到了多數(shù)學者支持。 Roxin在其論文正犯與犯行支配以及刑法典萊比錫注釋書第 10 版以前都采取整體認定理論，他認為，對于那些應(yīng)該只在犯罪的后期階段行動而實際上尚未采取行動的人不能作為共同正犯加以處罰，這也與處罰未遂的本質(zhì)相違背?？闪P性不允許取決于根據(jù)犯罪計劃提供了第一個行為貢獻的人，因為犯罪計劃所決定

4、的角色分工具有很大的偶然性。此外，已經(jīng)提供的行為貢獻只有通過與尚未形成的行為之間的關(guān)聯(lián)， 才能獲得其獨立的意義。對于至今尚未行動的參與者，如果他的功能將在之后實現(xiàn)，那么也可以“沒有外部的行為而加入在共同正犯中 ”，其刑罰根據(jù)在于對功能性犯行支配的占有（ Innehabung）而不是行使（ Ausubung）。Jakobs也采取“整體認定 ”理論，但是，不是籠統(tǒng)的進入未遂階段的參與者所有都可罰，只有那些對之后的階段帶來行為貢獻的，已經(jīng)在預備階段對形成犯罪共同協(xié)力的行為人才有可罰性。只要行為人的行為貢獻保持其作用，即使在著手實行行為的實施之前放棄了故意，也并不改變其對參與的責任。Maiwald 則

5、認為未遂的著手須根據(jù)整體情事的狀態(tài)來加以判斷，即根據(jù)行為所產(chǎn)生的多種狀態(tài)來判斷。（二）最新發(fā)展隨著 Schilling，Rudolphi 等學者提出的 “單一認定 ”理論，整體認定理論受到猛烈批判和質(zhì)疑，進而促使整體認定論者做出積極回應(yīng)和加強論證，其中 Kuper 在其論文和專著中，對共同正犯及其未遂著手和中止等問題做了深入的研究，具有代表性。1基本立場（1）對整體行為的理解Ktiper 首先解釋了整體行為的涵義， 認為通過參與者的未遂行為， 整個共同的計劃的一部分就已開始， 因此，未遂可以歸責于全體的參與者。另一方面，整體行為的支柱在于共同的行為決意。這也是全體協(xié)作者責任的歸責基礎(chǔ)，通過此共

6、同的行為決意，還能推斷出犯罪行為是否可以延伸到未遂階段。雖然傳統(tǒng) “整體認定 ”理論對于實施共同正犯的行為貢獻的要求，即是否要求在實行階段共同發(fā)揮作用，抑或只要參與計劃和預備就足夠，沒有任何的說明。但在某種意義上說，當作為計劃的整體行為之內(nèi)的一個行為貢獻的功能，同時也決定了整體行為的預備和未遂特性的時候， “整體認定 ”理論仍然具有重要的意義。 Kuper 進而認為，這種整體行為的思路在以下幾個方面具有實質(zhì)的意義：第一，可以作為責任的原則和歸責的原則；第二，有利廳理解共同體的單個行為人的未遂的責任根據(jù)；第三，有利于與預備行為的分界；第四，有利于區(qū)分計劃和現(xiàn)實化之間的差別。（2）多人參與的未遂為

7、了說明在多人參與的情況下的未遂和中止問題，Kuper 通過研究帝國法院的判決 RGSt66，144ff 并對其加以改造，創(chuàng)造出了三種典型的變體。Kuper 指出，被告人在醫(yī)院設(shè)置了放火設(shè)備之后，由另一個共同正犯在被告人不在場的情況下開動該裝置，那么就可能存在三種不同的情形：其一，當共同正犯應(yīng)該在一個確定的時間經(jīng)過之后，才將設(shè)備啟動的時候，安裝行為就不是未遂；其二，相反，當共同正犯必須馬上行動的情況下，則在安裝和啟動放火之間存在緊密的聯(lián)系，從自然的觀點看，安裝就是縱火的開始，因為第一個安裝的行為直接的歸入了第二個點火的行為，因而存在未遂；其三，當預備行為對成立共同正犯的可罰性足夠的話，被告人作為

8、共同正犯處罰是可以考慮的。作為分析的結(jié)論， Kuper 指出，是否參與者的行為仍屬于預備階段，或者是否作為共同體的整體未遂的根據(jù)，應(yīng)該根據(jù)被約定的整體行為的結(jié)構(gòu)和單個行為人的行為貢獻的功能而作出不同回答。 2對 “單一認定 ”理論的批判（1）對 Schilling 理論的批判Kuper 批判 Schilling 對成立共同正犯的論證理由， Schilling 并不要求共同正犯之間有相互心理上的誘因， 而是滿足于相互對犯行決意的強化，這是對因果關(guān)系的結(jié)果歸責最為薄弱的論證。 Kuper 反對將共同正犯的行為貢獻作為單純的因果要素來理解，否則，必然導致只有共同正犯承擔的犯罪構(gòu)成要件行為才可被歸責。

9、論者認為，只有行為的結(jié)果及其包含的結(jié)果要素是可歸責的。刑法典中所規(guī)定的犯罪很多是舉動犯和危險犯，其他的則以特別的行為無價值為前提。 按 Schilling 的觀點，行為的實行仍不能被歸責。比如，在搶劫犯罪中，只有已經(jīng) “對搶劫工具加以了使用 ”和“通過共同體的介入，因果的導致了取走財物的行為 ” 的，才可能成立共同正犯。Kuper 進而得出結(jié)論，認為行為的歸責具有必要性，根據(jù)德國刑法第25 條第 2 款，相互的歸責是法條的涵義，則在未遂的范圍上這種相互歸責也是可能的。 他反對 Schilling的“單獨認定 ”理論的觀點， 其所謂的相互的誘因或者在預備階段相互心理上的強化只能在嚴格界限內(nèi)根據(jù)德

10、國刑法第 30 條關(guān)于 “約定 ”的規(guī)定加以處罰， 再提前則明顯的與第 30 條第 2 款規(guī)定相違背，從而導致可罰的前移。 Kuper 認為，當在因果關(guān)聯(lián)中加入了他人的行為，則導致犯罪約定必須被視為未遂的著手，因為，在預備階段通過 “約定 ”的“加入 ”已經(jīng)是犯罪行為的開始。 “因果要素的加入 ”是“第一個實質(zhì)的構(gòu)成要件的行為 ”。Schilling 得出的結(jié)論是有問題的，在其舉的從屬性的毒殺案件中，他認為，兩個根據(jù)計劃應(yīng)該緊隨行動的共同正犯者，在第一個行為人投毒之后，對第二個行為人而言還不是未遂的著手，所以他所認為的未遂的著手已經(jīng)在時間上靠近于未遂的結(jié)束，這是和法條相違背的，因為立法者將著手

11、設(shè)置在實行的開始。（2）對 Rudolphi 的理論的批判Rudolphi 認為，共同正犯基于其個人的犯行貢獻的特性共同的對犯罪行為加以支配， Kuper 則認為，犯行支配可以區(qū)分為積極的犯行支配和消極的犯行支配， 前者是所謂的流程力（ Ablaufmacht），后者是所謂的阻礙力（ Hemmungsvermogen）。共同正犯對于整個犯罪行為，從一開始就具有消極的犯行支配，這種消極的犯行支配根據(jù)角色分工寓居在正犯者身上，而并不與其各自的行為貢獻的現(xiàn)實化相關(guān)聯(lián)。他解釋道，共同正犯者沒有關(guān)聯(lián)到整體情事發(fā)生的積極犯行支配，而是只對其個人的行為貢獻具有積極的犯行支配。任務(wù)的分工是支配的分工和支配的界

12、限，而完整的支配則在于復數(shù)的參與者中。因此應(yīng)該說，這是復數(shù)共同體成員的共同支配，因此，并不需要共同正犯者親自的著手犯罪行為，因為他自身提供的犯行貢獻并不能單獨的支配整體構(gòu)成要件的事情。對此，根據(jù)犯行支配理論的觀點，共同正犯者原則上可以通過采取對其個人行為貢獻的積極的犯行支配將整體犯罪帶人到未遂階段。每個共同正犯者都著手于未遂則并不是必要的，他自身提供的犯行貢獻并不能單獨的支配整體構(gòu)成要件的情事。但筆者認為，這樣的論證是不能成立的，因為共同正犯者對于犯罪行為是否實行以及如何實行的共同支配必須以在實行階段的事實上的行為為前提。當參與者親自著手于犯罪行為時，他只能夠給予犯罪自己的影響。當他不提供自己

13、的行為貢獻的時候，他雖然不能阻止其他的參與者進入未遂階段，但是他可以自己對未遂不提供任何的影響。這正如 Valddgua 所認為的必須對犯行支配的行使，而不僅僅只是占有。3對 “整體認定 ”理論的論證Kuper 根據(jù)其對整體犯罪行為的理解及其犯罪支配理論的討論，認為“整體認定 ”理論是相對優(yōu)越的理論模型，其理由主要是：（1）“整體認定 ”理論建構(gòu)在 “舉動評估的原則 ”基礎(chǔ)上這與其對整體行為的解釋是一致的，他認為，單個行為人對整體行為的負責并不是從其個人的行為貢獻得出的。更確切的說，是因為共同體成員的行為被歸責到他身上。這種歸責的基礎(chǔ)是共同的犯罪決意，即所謂的 “事先約定好的任務(wù)分工和協(xié)力”，

14、進而 “產(chǎn)生關(guān)聯(lián)和為每個成員建立關(guān)于整體計劃的消極犯行支配（即阻礙力）”。根據(jù)這種舉動評估的邏輯，那么全部的或者部分的對犯行支配的行使都是沒有必要的，而只要他人的行為和犯罪的計劃相一致就足夠了。各自行為貢獻的現(xiàn)實化并不是共同正犯的本質(zhì)性要素，它只僅僅是補充他人行為的一個部分。尚未行動的行為人已經(jīng)通過其對犯罪計劃和可能的預備行為，將犯罪行為付諸實施。犯罪的意思通過對犯罪計劃的控制已經(jīng)足夠。即使共同正犯者至今尚未采取行動，他也已經(jīng)參與了對整個情事共同的形塑，因為其他的參與者對他有充分的信賴。（2）關(guān)于 “整體認定 ”理論背離未遂不法構(gòu)造的異議之反駁Kuper 提出，認為 “整體認定 ”理論背離未遂

15、不法構(gòu)造的異議論者的觀點前后不一致，因為他們一方面認為，未進入未遂階段的共同體成員也可以基于物理性的幫助行為而受到處罰，而同時共犯的未遂也應(yīng)該以意志的實行為前提。他進而認為，即使在相互的歸責上，也不會存在對于未遂的不法構(gòu)造的背離。因為， “共同正犯者為未遂提供基礎(chǔ)的行為貢獻，基于對參與者統(tǒng)一建構(gòu)的行為歸責，成為各自的、共同的意志控制，以及借此成為重大行為不法的承載者?！睂λ诵袨椴糠值臍w責，可以通過各自行為貢獻的重要性而被合理化。（3）未遂著手的時點Kuper 認為共同正犯未遂著手的時點與單獨正犯未遂的時點不同，它只需要共同正犯中的一人著手于犯罪的未遂即為已足。此點可以從共同正犯的單個行為本身

16、得到解釋：當每個共同正犯具有獨立的、各自的滿足犯罪構(gòu)成要件的意志的情況下，當然只能將集體的責任和個人的未遂聯(lián)系在一起，但是在共同正犯中，情況恰巧是相反的，因為，單個的共同正犯只會有參與協(xié)作的意志，而不會有獨立去實現(xiàn)整體行為構(gòu)成要件的意思。（4）偶然事件論證作為 “整體認定 ”理論在實踐上的論證， Kuper 提出偶然事件論證，這也是其他的 “整體認定 ”理論論者所普遍采取的。 他解釋說，到底由哪個參與者最終實施尚未完成的犯罪行為，這往往只是一個偶然的事情， “整體認定 ”理論比較能對銷掉時間、偶然事件等因素較不符合實際的影響。（5）自愿中止的可能性Kuper 解釋道，正如中止歸責的適用一樣，

17、共同正犯的歸責同時也要求參與者在未遂的時點上仍可以作為共同正犯來考察。在通過犯罪計劃分配的角色之外，還必須考察行為到犯罪的著手為止。他建議說，那些在未遂著手之前已經(jīng)放棄自己的犯罪決意的參與者，可以根據(jù)適用于特工偵查者（ Agentprovocateur）的規(guī)則來處理。當他起初的行為貢獻并沒有完全被消除的時候，以及當他自己相信，沒有他的參與或者通過他采取的措施，犯罪是不可能被繼續(xù)實行完成的時候，只能是考慮“免于處罰 ”。Kuper 繼續(xù)認為，對于每個成員來說，基于自愿的中止都是有可能的。所謂自愿的中止也是通過純粹的消極性來考察。（6）方法論問題在方法上， Kuper 認為在分析 “整體認定 ”理

18、論時，并不需要再研究共同正犯必須在實行行為階段行為，還是只要參與犯罪預備行為即足夠的問題；同樣，關(guān)于犯行支配論者對犯罪計劃和組織行為的團伙首領(lǐng)成立共同正犯的討論，也是沒有必要的。因為在解決一個有爭議的問題時，就不應(yīng)該再用其他本身就有爭議的問題來討論了。 (21)二、單一認定理論（一）學說鳥瞰與“整體認定理論 ”相對，學說上存在所謂的 “單一認定 ”（Einzellosung）的理論，許多學者比如 Schilling，Kratzsch，Bloy，Rudolphi 等都主張該理論。這種理論雖也有各種不同的觀點，但對于單個共同正犯者的可罰性起點的判斷，在于其個人的行為這一點上，基本上是達成了共識的。

19、對于共同正犯，其未遂的著手時間點從其自己達致未遂的時刻開始，而不依賴于其他共同正犯的行為。“單一認定 ”理論最早由 Schilling 在其共同正犯和間接正犯的犯罪未遂一書提出，他認為單獨依靠外部的情事流程無法確定構(gòu)成要件的情事，必須追溯到行為的主觀層面，也即參與者的意志統(tǒng)一性。未遂的界限僅能通過主觀的犯罪計劃加以確定。每個意志的承載者歷經(jīng)他自己獨自的意志形成過程，個人的意志并不可能被其他人的意志所灌輸。Schilling主張對單獨正犯、 間接正犯和共同正犯采取單一的正犯人理論，不管是間接正犯還是共同正犯，其行為貢獻都是和直接的單獨正犯一樣的符合構(gòu)成要件的行為。 共同正犯是復數(shù)的正犯， 復數(shù)的

20、意志正犯，復數(shù)的意志實現(xiàn)，它是復數(shù)的單獨正犯的變體。他認為，不存在由一個整體的人格或者復數(shù)的單個人實現(xiàn)的共同的犯罪行為，因為間接正犯和共同正犯都是通過自己個人的行為來使行為不法現(xiàn)實化的，因此必須遵循單獨認定的方案。共同正犯根據(jù)犯罪行為的計劃已經(jīng)實施了其行為的最后一個部分，則存在實行終了的未遂。他強調(diào)謀議行為對于其他參與者心理上的影響，從而認為對預備行為的參與，應(yīng)視為實行終了的未遂，未遂的著手必須在謀議中被考察。(22)Rudolphi 采取修正的單獨認定理論， 不同于 Schilling所發(fā)展出來的單獨認定理論，這是一種以犯行支配為導向的單獨認定理論，受到越來越多的學者支持。他認為犯罪人的意志

21、本身并不能為未遂的可罰性說明理由，對于尚未實現(xiàn)的意志不應(yīng)該處罰，直接實行的著手而使犯罪行為的決意現(xiàn)實化是處罰未遂的必然要求。如果單純的預備行為足以成立共同正犯的話，必然導致對未遂可罰性的過分擴大，沒有共同正犯的未遂可以在 “整體行為超越了未遂的界限 ”之前著手。 (23)Rudolphi 認為，首先必須要求共同正犯中的一人直接的著手于整體犯罪行為；其次，正犯概念具有 “構(gòu)成要件關(guān)聯(lián)性 ”，為了滿足未遂可罰性所必需的犯行支配，每一個共同正犯也必須著手于自己個人的行為貢獻，而且必須在實行階段參與。每個共同正犯者只支配其自己的行為貢獻，對于那些尚未實現(xiàn)其根據(jù)犯罪計劃所預設(shè)的角色的行為人，對于犯罪行為的既遂未提供任何的貢獻。當行為人基于犯罪行為的計劃獨立的、完